Auto Penal 4/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 303/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso y representación.

La querellante DIRECCION000, CB, recurre en apelación contra el auto de 23-6-2025 dictado por la plaza nº 2 de la sección de instrucción, del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro en su procedimiento de diligencias previas/procedimiento abreviado nº 196/2025, confirmado por el auto de 15-9-25 desestimatorio del previo recurso de reforma, por los que se acordó la incoación y el sobreseimiento provisional de la causa en base al art. 641,1 LECrim por ser una cuestión civil al no existir engaño previo y ser sólo un incumplimiento contractual.

Interesa la parte apelante que se revoque el auto y se continúen las diligencias previas, con la práctica de las diligencias de investigación interesadas por la recurrente. Se argumenta vulneración del art. 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento. Existe una sentencia firme civil que supone cosa juzgada civil como indicio cualificado de delito por la dictada por el juzgado de orimera instancia e instrucción nº 6 de Parla, que acredita que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento fue voluntario generando a la querellante un perjuicio, debiendo investigarse la existencia del dolo específico. Las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio. Hay incongruencia y defecto de motivación en el auto recurrido.

El ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso porque no concurren los elementos típicos del delito de estafa del art. 248 CP, por ser una cuestión civil al no existir engaño antecedente determinante del desplazamiento patrimonial y ser sólo un incumplimiento contractual.

Con carácter previo debe señalarse que aunque la recurrente se halla incorrectamente personada al comparecer en nombre de una persona sin personalidad jurídica, exigiendo los arts. 101 y 102 LECrim que la acción penal se ejercite por los ciudadanos españoles que gocen de la plenitud de los derechos civiles, se resuelve este recurso por economía procesal, dado que tal recurso fue admitido por el juzgado de instrucción y se trata de un defecto subsanable, sin perjuicio de que en lo sucesivo habrá de subsanarse tal defecto para ser parte en el procedimiento.

SEGUNDO.- Motiva ción.

Opone el recurrente que en la resolución recurrida hay Hay incongruencia y defecto de motivación.

Sin embargo, tal falta absoluta de motivación debe rechazarse porque el auto sí contiene una motivación sucinta, citándose los arts. 641,1 y 779 ,1 LECrim y la motivación se detalla en el auto resolutorio del recurso de reforma, sin que sea correcto que la misma se recoja en la parte dispositiva ni que se valoren en particular todos los argumentos o documentos aportados, sino sólo los relevantes a la decisión adoptada.

E l deber general de motivación carece de términos absolutos en su extensión ni contenido, pues ha de adecuarse en cada caso a lo debatido y lo acordado en la parte dispositiva de la resolución a que se refiera, siendo lo necesario aquello que permita comprender las razones que al juzgador han llevado a tal decisión.

A sí lo ha expresado esta sala en muchas resoluciones, pudiendo citarse, entre otros muchos, el AAP Ávila, Penal sección 1, de 22-12-2023(nº 284/23 , RT 276/23), que expresa:

"Entrando a conocer sobre la [...] falta de motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española causante de indefensión, hay que recordar que los objetivos que se pretenden conseguir con la motivación de las resoluciones judiciales, pasan de un lado, porque la motivación es un valladar contra la arbitrariedad judicial, aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar a la parte dispositiva, y sustentarlo, aparte de que la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad en la justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada y finalmente la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del tribunal superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la apelación o ya sea a través de la casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida en la que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación (por todas, sentencia del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 2.011, que contiene cita de numerosa jurisprudencia del propio tribunal y también del tribunal constitucional).

El tribunal supremo entre otras, en sentencia de treinta del mes de marzo de 1.999, viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace la parte apelante por falta de motivación, que, "para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes diciembre del año 1.991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del tribunal constitucional de veintiocho del mes de enero del año 1.991 y veinticinco del mes de junio del año 1.992 y sentencia del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógicojurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y siete del mes de marzo del año 1.992)".

En el mismo sentido el tribunal constitucional en sentencia 26/1.997 , de uno del mes de febrero, previene que, "como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( sentencias del tribunal constitucional 66/1.996 y 169/1.996 ), la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( sentencias del tribunal constitucional 14/1.991 , 28/1.994 , 145/1.995 y 32/1.996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( sentencias del tribunal constitucional 174/1.987 , 75/1.988 , 184/1.988 , 14/1.991 , 154/1.995 , 109/1.996 , etc), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron".

Este tribunal no puede negar que la resolución de primera instancia es escueta pero, y en contra de lo alegado por el recurrente, sí ha expresado las razones por las que se adopta la decisión, pues, como se ha visto, no se exige una extensión mínima en el razonamiento ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada, bastando que sea suficiente para conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; además, mediante el recurso de reforma el juzgador se ha extendido más en sus razonamientos, lo que considera legítimo la jurisprudencia.

En cuanto a la subsanación de los defectos de motivación en el auto resolviendo el recurso de reforma, nuestro AAP de Ávila, penal sección 1, del 27 de abril de 2023 (ROJ: AAP AV 106/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:106A) expresa:

"En todo caso, la escueta motivación, que no la falta de motivación, habría quedado subsanada en el auto resolutorio del recurso de reforma, donde se da una cumplida explicación expresa de las razones de la decisión judicial. Así lo ha declarado el tribunal constitucional en su sentencia 36/1.998 de diecisiete del mes de febrero en donde en el fundamento de derecho cuarto afirma que "es en principio cierto que la primera negativa a conceder la autorización para proceder se exteriorizó en una mera providencia de la juez de instrucción carente de motivación, pero no lo es menos que el auto posterior, donde desestima el recurso de reforma interpuesto contra aquélla, ofrece ya la "ratio decidendi"".

De lo anterior, la vulneración por motivación debe ser desestimada.

TERCERO.- Sobreseimiento de causa tras denuncia o querella y falta de práctica de diligencias.

Se argumenta por la apelante que falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento, y que las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio.

Sin embargo, tal argumentación es errónea porque no le asiste derecho absoluto alguno a la práctica de diligencias de investigación.

El art. 24 CE y el proclamado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al proceso, no supone un derecho absoluto a cuantos procedimientos interese la parte ni tampoco un derecho indiscutido a que se incoe y tramite un procedimiento penal completo, pues ni el art. 24 CE garantiza un derecho absoluto a la incoación y terminación mediante sentencia de un procedimiento penal -sino solamente, a una respuesta motivada del órgano judicial-, ni tampoco determina que sea obligatorio el practicar diligencias de investigación ante cualquier denuncia o querella, siendo esta materia tratada no en tal norma superior sino en la ley de enjuiciamiento criminal.

Y no se trata de practicar diligencias de investigación por la mera sospecha o hipótesis de que pudiera existir un ilícito penal, sino que es preciso que previamente existan hechos, o al menos indicios, con relevancia penal que justifiquen la investigación penal.

Sobre la incoación de un procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación, expresa nuestro el AAP Ávila, Penal sección 1 de 5-7-2024(nº 201, rec. RT 159/24 ):

"Respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el Art 779.1,1ª Lcrim, según reiterada doctrina, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 24 C .E., ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de marzo de 2005 que: "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".

Igualmente, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 26 de abril de 2023 ( ROJ: AAP AV 107/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:107A ):

"para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011 , 193/2.011 y 26/2.019 ).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996 ).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. [...]

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más".

Tales requisitos de que la querella o denuncia supongan una calificación jurídica inicial de ilícito criminal y que se ofrezca algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, han de ponerse en relación con los requisitos necesarios para que concurra el delito que se dice cometido, y es lo que permite.

CUARTO.- Delito de estafa: elementos típicos.

Como indicábamos en nuestro AAP de Ávila de 7-2-2024(nº 42/24 , RT 326/24) sobre los requisitos que han de concurrir para el delito de estafa:

"los elementos que estructuran el delito de estafa no son otros sino los de:

A.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

B.- Que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción.

C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010 , de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011, de veintiséis del mes de julio , y 465/2.012 , de uno del mes de junio).

Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000 , de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000 , de cinco del mes de junio, 628/2.005, de trece del mes de mayo , y 977/2.009 , de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor y a las circunstancias que rodean al hecho.

Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que "los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

En cuanto al engaño bastante, indica la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918 ) que hay engaño bastante cuando se abusa de la confianza que debe imperar en las relaciones mercantiles, que no impone a la víctima la carga de desconfiar sistemáticamente de todo profesional presumiendo que es un posible defraudador, no acogiéndose el razonamiento revictimizador del condenado recurrente, e insistiendo en que la doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar al extremo de privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.

Y recuerda su doctrina anterior, expresando:

"la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:

"En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. [...]

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )".[...]"".

QUINTO.- Caso de autos.

El análisis tanto en la denuncia inicial presentada y su documental, como del recurso de apelación, pues existe un cambio en cuanto a la argumentación, permite concluir que en el presente caso no se cumplen los parámetros procesales y sustantivos antes expresados.

Así, como antes se ha analizado, es irrelevante al delito de estafa el que en el pleito civil seguido ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 6 de Parla, el querellado negara la existencia de relación comercial, como también lo es que la sentencia considere acreditado que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento generara a la querellante un perjuicio -que es el incumplimiento civil-, no siendo vinculante a esta jurisdicción la cosa juzgada civil si no se describen hechos que en sí pudieran completar todos los elementos típicos, lo que la sentencia civil ni tan siquiera insinúa, ni se habla de estafa civil sino que de mero incumplimiento contractual, pues no acuerda deducir testimonio alguno para su investigación penal, lo que incluso habría de ser analizado y acreditado ante la jurisdicción penal con arreglos a sus propias reglas y principios.

Por otra parte, no hay indicio alguno de que hubiera un engaño antecedente o concurrente determinante a la perfección del contrato que generó el desplazamiento patrimonial ni que hubiera producido un error esencial en el sujeto pasivo, el representante de DIRECCION000, por tener un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, pues tal engaño previo ni se describe en la querella ni el recuso ni se recoge en la sentencia civil.

Así, esta sentencia se limita a dar por probado el contrato y los trabajos realizados, pese a no existir una hoja de encargo ni presupuesto previos firmados, en base a la testifical y facturas de la profesional, y condena a su pago sin indicarse que existiera un engaño ni voluntad antecedente de impago.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado dándose por reproducidos los argumentos de los autos recurridos.

De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

PRIMERO.- Delimitación del recurso y representación.

La querellante DIRECCION000, CB, recurre en apelación contra el auto de 23-6-2025 dictado por la plaza nº 2 de la sección de instrucción, del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro en su procedimiento de diligencias previas/procedimiento abreviado nº 196/2025, confirmado por el auto de 15-9-25 desestimatorio del previo recurso de reforma, por los que se acordó la incoación y el sobreseimiento provisional de la causa en base al art. 641,1 LECrim por ser una cuestión civil al no existir engaño previo y ser sólo un incumplimiento contractual.

Interesa la parte apelante que se revoque el auto y se continúen las diligencias previas, con la práctica de las diligencias de investigación interesadas por la recurrente. Se argumenta vulneración del art. 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento. Existe una sentencia firme civil que supone cosa juzgada civil como indicio cualificado de delito por la dictada por el juzgado de orimera instancia e instrucción nº 6 de Parla, que acredita que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento fue voluntario generando a la querellante un perjuicio, debiendo investigarse la existencia del dolo específico. Las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio. Hay incongruencia y defecto de motivación en el auto recurrido.

El ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso porque no concurren los elementos típicos del delito de estafa del art. 248 CP, por ser una cuestión civil al no existir engaño antecedente determinante del desplazamiento patrimonial y ser sólo un incumplimiento contractual.

Con carácter previo debe señalarse que aunque la recurrente se halla incorrectamente personada al comparecer en nombre de una persona sin personalidad jurídica, exigiendo los arts. 101 y 102 LECrim que la acción penal se ejercite por los ciudadanos españoles que gocen de la plenitud de los derechos civiles, se resuelve este recurso por economía procesal, dado que tal recurso fue admitido por el juzgado de instrucción y se trata de un defecto subsanable, sin perjuicio de que en lo sucesivo habrá de subsanarse tal defecto para ser parte en el procedimiento.

SEGUNDO.- Motiva ción.

Opone el recurrente que en la resolución recurrida hay Hay incongruencia y defecto de motivación.

Sin embargo, tal falta absoluta de motivación debe rechazarse porque el auto sí contiene una motivación sucinta, citándose los arts. 641,1 y 779 ,1 LECrim y la motivación se detalla en el auto resolutorio del recurso de reforma, sin que sea correcto que la misma se recoja en la parte dispositiva ni que se valoren en particular todos los argumentos o documentos aportados, sino sólo los relevantes a la decisión adoptada.

E l deber general de motivación carece de términos absolutos en su extensión ni contenido, pues ha de adecuarse en cada caso a lo debatido y lo acordado en la parte dispositiva de la resolución a que se refiera, siendo lo necesario aquello que permita comprender las razones que al juzgador han llevado a tal decisión.

A sí lo ha expresado esta sala en muchas resoluciones, pudiendo citarse, entre otros muchos, el AAP Ávila, Penal sección 1, de 22-12-2023(nº 284/23 , RT 276/23), que expresa:

"Entrando a conocer sobre la [...] falta de motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española causante de indefensión, hay que recordar que los objetivos que se pretenden conseguir con la motivación de las resoluciones judiciales, pasan de un lado, porque la motivación es un valladar contra la arbitrariedad judicial, aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar a la parte dispositiva, y sustentarlo, aparte de que la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad en la justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada y finalmente la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del tribunal superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la apelación o ya sea a través de la casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida en la que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación (por todas, sentencia del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 2.011, que contiene cita de numerosa jurisprudencia del propio tribunal y también del tribunal constitucional).

El tribunal supremo entre otras, en sentencia de treinta del mes de marzo de 1.999, viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace la parte apelante por falta de motivación, que, "para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes diciembre del año 1.991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del tribunal constitucional de veintiocho del mes de enero del año 1.991 y veinticinco del mes de junio del año 1.992 y sentencia del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógicojurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y siete del mes de marzo del año 1.992)".

En el mismo sentido el tribunal constitucional en sentencia 26/1.997 , de uno del mes de febrero, previene que, "como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( sentencias del tribunal constitucional 66/1.996 y 169/1.996 ), la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( sentencias del tribunal constitucional 14/1.991 , 28/1.994 , 145/1.995 y 32/1.996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( sentencias del tribunal constitucional 174/1.987 , 75/1.988 , 184/1.988 , 14/1.991 , 154/1.995 , 109/1.996 , etc), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron".

Este tribunal no puede negar que la resolución de primera instancia es escueta pero, y en contra de lo alegado por el recurrente, sí ha expresado las razones por las que se adopta la decisión, pues, como se ha visto, no se exige una extensión mínima en el razonamiento ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada, bastando que sea suficiente para conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; además, mediante el recurso de reforma el juzgador se ha extendido más en sus razonamientos, lo que considera legítimo la jurisprudencia.

En cuanto a la subsanación de los defectos de motivación en el auto resolviendo el recurso de reforma, nuestro AAP de Ávila, penal sección 1, del 27 de abril de 2023 (ROJ: AAP AV 106/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:106A) expresa:

"En todo caso, la escueta motivación, que no la falta de motivación, habría quedado subsanada en el auto resolutorio del recurso de reforma, donde se da una cumplida explicación expresa de las razones de la decisión judicial. Así lo ha declarado el tribunal constitucional en su sentencia 36/1.998 de diecisiete del mes de febrero en donde en el fundamento de derecho cuarto afirma que "es en principio cierto que la primera negativa a conceder la autorización para proceder se exteriorizó en una mera providencia de la juez de instrucción carente de motivación, pero no lo es menos que el auto posterior, donde desestima el recurso de reforma interpuesto contra aquélla, ofrece ya la "ratio decidendi"".

De lo anterior, la vulneración por motivación debe ser desestimada.

TERCERO.- Sobreseimiento de causa tras denuncia o querella y falta de práctica de diligencias.

Se argumenta por la apelante que falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento, y que las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio.

Sin embargo, tal argumentación es errónea porque no le asiste derecho absoluto alguno a la práctica de diligencias de investigación.

El art. 24 CE y el proclamado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al proceso, no supone un derecho absoluto a cuantos procedimientos interese la parte ni tampoco un derecho indiscutido a que se incoe y tramite un procedimiento penal completo, pues ni el art. 24 CE garantiza un derecho absoluto a la incoación y terminación mediante sentencia de un procedimiento penal -sino solamente, a una respuesta motivada del órgano judicial-, ni tampoco determina que sea obligatorio el practicar diligencias de investigación ante cualquier denuncia o querella, siendo esta materia tratada no en tal norma superior sino en la ley de enjuiciamiento criminal.

Y no se trata de practicar diligencias de investigación por la mera sospecha o hipótesis de que pudiera existir un ilícito penal, sino que es preciso que previamente existan hechos, o al menos indicios, con relevancia penal que justifiquen la investigación penal.

Sobre la incoación de un procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación, expresa nuestro el AAP Ávila, Penal sección 1 de 5-7-2024(nº 201, rec. RT 159/24 ):

"Respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el Art 779.1,1ª Lcrim, según reiterada doctrina, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 24 C .E., ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de marzo de 2005 que: "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".

Igualmente, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 26 de abril de 2023 ( ROJ: AAP AV 107/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:107A ):

"para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011 , 193/2.011 y 26/2.019 ).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996 ).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. [...]

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más".

Tales requisitos de que la querella o denuncia supongan una calificación jurídica inicial de ilícito criminal y que se ofrezca algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, han de ponerse en relación con los requisitos necesarios para que concurra el delito que se dice cometido, y es lo que permite.

CUARTO.- Delito de estafa: elementos típicos.

Como indicábamos en nuestro AAP de Ávila de 7-2-2024(nº 42/24 , RT 326/24) sobre los requisitos que han de concurrir para el delito de estafa:

"los elementos que estructuran el delito de estafa no son otros sino los de:

A.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

B.- Que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción.

C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010 , de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011, de veintiséis del mes de julio , y 465/2.012 , de uno del mes de junio).

Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000 , de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000 , de cinco del mes de junio, 628/2.005, de trece del mes de mayo , y 977/2.009 , de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor y a las circunstancias que rodean al hecho.

Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que "los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

En cuanto al engaño bastante, indica la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918 ) que hay engaño bastante cuando se abusa de la confianza que debe imperar en las relaciones mercantiles, que no impone a la víctima la carga de desconfiar sistemáticamente de todo profesional presumiendo que es un posible defraudador, no acogiéndose el razonamiento revictimizador del condenado recurrente, e insistiendo en que la doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar al extremo de privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.

Y recuerda su doctrina anterior, expresando:

"la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:

"En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. [...]

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )".[...]"".

QUINTO.- Caso de autos.

El análisis tanto en la denuncia inicial presentada y su documental, como del recurso de apelación, pues existe un cambio en cuanto a la argumentación, permite concluir que en el presente caso no se cumplen los parámetros procesales y sustantivos antes expresados.

Así, como antes se ha analizado, es irrelevante al delito de estafa el que en el pleito civil seguido ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 6 de Parla, el querellado negara la existencia de relación comercial, como también lo es que la sentencia considere acreditado que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento generara a la querellante un perjuicio -que es el incumplimiento civil-, no siendo vinculante a esta jurisdicción la cosa juzgada civil si no se describen hechos que en sí pudieran completar todos los elementos típicos, lo que la sentencia civil ni tan siquiera insinúa, ni se habla de estafa civil sino que de mero incumplimiento contractual, pues no acuerda deducir testimonio alguno para su investigación penal, lo que incluso habría de ser analizado y acreditado ante la jurisdicción penal con arreglos a sus propias reglas y principios.

Por otra parte, no hay indicio alguno de que hubiera un engaño antecedente o concurrente determinante a la perfección del contrato que generó el desplazamiento patrimonial ni que hubiera producido un error esencial en el sujeto pasivo, el representante de DIRECCION000, por tener un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, pues tal engaño previo ni se describe en la querella ni el recuso ni se recoge en la sentencia civil.

Así, esta sentencia se limita a dar por probado el contrato y los trabajos realizados, pese a no existir una hoja de encargo ni presupuesto previos firmados, en base a la testifical y facturas de la profesional, y condena a su pago sin indicarse que existiera un engaño ni voluntad antecedente de impago.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado dándose por reproducidos los argumentos de los autos recurridos.

De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

PRIMERO.- Delimitación del recurso y representación.

La querellante DIRECCION000, CB, recurre en apelación contra el auto de 23-6-2025 dictado por la plaza nº 2 de la sección de instrucción, del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro en su procedimiento de diligencias previas/procedimiento abreviado nº 196/2025, confirmado por el auto de 15-9-25 desestimatorio del previo recurso de reforma, por los que se acordó la incoación y el sobreseimiento provisional de la causa en base al art. 641,1 LECrim por ser una cuestión civil al no existir engaño previo y ser sólo un incumplimiento contractual.

Interesa la parte apelante que se revoque el auto y se continúen las diligencias previas, con la práctica de las diligencias de investigación interesadas por la recurrente. Se argumenta vulneración del art. 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento. Existe una sentencia firme civil que supone cosa juzgada civil como indicio cualificado de delito por la dictada por el juzgado de orimera instancia e instrucción nº 6 de Parla, que acredita que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento fue voluntario generando a la querellante un perjuicio, debiendo investigarse la existencia del dolo específico. Las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio. Hay incongruencia y defecto de motivación en el auto recurrido.

El ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso porque no concurren los elementos típicos del delito de estafa del art. 248 CP, por ser una cuestión civil al no existir engaño antecedente determinante del desplazamiento patrimonial y ser sólo un incumplimiento contractual.

Con carácter previo debe señalarse que aunque la recurrente se halla incorrectamente personada al comparecer en nombre de una persona sin personalidad jurídica, exigiendo los arts. 101 y 102 LECrim que la acción penal se ejercite por los ciudadanos españoles que gocen de la plenitud de los derechos civiles, se resuelve este recurso por economía procesal, dado que tal recurso fue admitido por el juzgado de instrucción y se trata de un defecto subsanable, sin perjuicio de que en lo sucesivo habrá de subsanarse tal defecto para ser parte en el procedimiento.

SEGUNDO.- Motiva ción.

Opone el recurrente que en la resolución recurrida hay Hay incongruencia y defecto de motivación.

Sin embargo, tal falta absoluta de motivación debe rechazarse porque el auto sí contiene una motivación sucinta, citándose los arts. 641,1 y 779 ,1 LECrim y la motivación se detalla en el auto resolutorio del recurso de reforma, sin que sea correcto que la misma se recoja en la parte dispositiva ni que se valoren en particular todos los argumentos o documentos aportados, sino sólo los relevantes a la decisión adoptada.

E l deber general de motivación carece de términos absolutos en su extensión ni contenido, pues ha de adecuarse en cada caso a lo debatido y lo acordado en la parte dispositiva de la resolución a que se refiera, siendo lo necesario aquello que permita comprender las razones que al juzgador han llevado a tal decisión.

A sí lo ha expresado esta sala en muchas resoluciones, pudiendo citarse, entre otros muchos, el AAP Ávila, Penal sección 1, de 22-12-2023(nº 284/23 , RT 276/23), que expresa:

"Entrando a conocer sobre la [...] falta de motivación con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo veinticuatro de la constitución española causante de indefensión, hay que recordar que los objetivos que se pretenden conseguir con la motivación de las resoluciones judiciales, pasan de un lado, porque la motivación es un valladar contra la arbitrariedad judicial, aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar a la parte dispositiva, y sustentarlo, aparte de que la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad en la justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada y finalmente la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del tribunal superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la apelación o ya sea a través de la casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida en la que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación (por todas, sentencia del tribunal supremo de dos del mes de junio del año 2.011, que contiene cita de numerosa jurisprudencia del propio tribunal y también del tribunal constitucional).

El tribunal supremo entre otras, en sentencia de treinta del mes de marzo de 1.999, viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace la parte apelante por falta de motivación, que, "para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento (sentencia del tribunal supremo de veinte del mes diciembre del año 1.991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (sentencias del tribunal constitucional de veintiocho del mes de enero del año 1.991 y veinticinco del mes de junio del año 1.992 y sentencia del tribunal supremo de doce del mes de noviembre del año 1.990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva (sentencia del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógicojurídico que conduce a la decisión o fallo (sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril del año 1.991 y siete del mes de marzo del año 1.992)".

En el mismo sentido el tribunal constitucional en sentencia 26/1.997 , de uno del mes de febrero, previene que, "como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( sentencias del tribunal constitucional 66/1.996 y 169/1.996 ), la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( sentencias del tribunal constitucional 14/1.991 , 28/1.994 , 145/1.995 y 32/1.996 , entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( sentencias del tribunal constitucional 174/1.987 , 75/1.988 , 184/1.988 , 14/1.991 , 154/1.995 , 109/1.996 , etc), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron".

Este tribunal no puede negar que la resolución de primera instancia es escueta pero, y en contra de lo alegado por el recurrente, sí ha expresado las razones por las que se adopta la decisión, pues, como se ha visto, no se exige una extensión mínima en el razonamiento ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada, bastando que sea suficiente para conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentan la decisión; además, mediante el recurso de reforma el juzgador se ha extendido más en sus razonamientos, lo que considera legítimo la jurisprudencia.

En cuanto a la subsanación de los defectos de motivación en el auto resolviendo el recurso de reforma, nuestro AAP de Ávila, penal sección 1, del 27 de abril de 2023 (ROJ: AAP AV 106/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:106A) expresa:

"En todo caso, la escueta motivación, que no la falta de motivación, habría quedado subsanada en el auto resolutorio del recurso de reforma, donde se da una cumplida explicación expresa de las razones de la decisión judicial. Así lo ha declarado el tribunal constitucional en su sentencia 36/1.998 de diecisiete del mes de febrero en donde en el fundamento de derecho cuarto afirma que "es en principio cierto que la primera negativa a conceder la autorización para proceder se exteriorizó en una mera providencia de la juez de instrucción carente de motivación, pero no lo es menos que el auto posterior, donde desestima el recurso de reforma interpuesto contra aquélla, ofrece ya la "ratio decidendi"".

De lo anterior, la vulneración por motivación debe ser desestimada.

TERCERO.- Sobreseimiento de causa tras denuncia o querella y falta de práctica de diligencias.

Se argumenta por la apelante que falta de una mínima actividad instructora para esclarecer los hechos denunciados, solo tras la cual podría acordarse el procedimiento, y que las diligencias han de practicarse para determinar si el engaño concurrente fue bastante y si el dolo fue anterior o coetáneo a negocio.

Sin embargo, tal argumentación es errónea porque no le asiste derecho absoluto alguno a la práctica de diligencias de investigación.

El art. 24 CE y el proclamado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia y al proceso, no supone un derecho absoluto a cuantos procedimientos interese la parte ni tampoco un derecho indiscutido a que se incoe y tramite un procedimiento penal completo, pues ni el art. 24 CE garantiza un derecho absoluto a la incoación y terminación mediante sentencia de un procedimiento penal -sino solamente, a una respuesta motivada del órgano judicial-, ni tampoco determina que sea obligatorio el practicar diligencias de investigación ante cualquier denuncia o querella, siendo esta materia tratada no en tal norma superior sino en la ley de enjuiciamiento criminal.

Y no se trata de practicar diligencias de investigación por la mera sospecha o hipótesis de que pudiera existir un ilícito penal, sino que es preciso que previamente existan hechos, o al menos indicios, con relevancia penal que justifiquen la investigación penal.

Sobre la incoación de un procedimiento penal y la práctica de diligencias de investigación, expresa nuestro el AAP Ávila, Penal sección 1 de 5-7-2024(nº 201, rec. RT 159/24 ):

"Respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el Art 779.1,1ª Lcrim, según reiterada doctrina, es una resolución absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el Art. 24 C .E., ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión" ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de marzo de 2005 que: "el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional «in genere» y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos".

Igualmente, el AAP Ávila, Penal sección 1 del 26 de abril de 2023 ( ROJ: AAP AV 107/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:107A ):

"para proceder a la admisión de una denuncia y/o de una querella, es necesario que los hechos objeto de la misma tengan relevancia penal. El artículo 269 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que, cuando la denuncia refiera hechos que no tengan carácter delictivo, el juez competente se abstendrá de todo procedimiento y el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena la desestimación de la querella cuando los hechos en que se funda "no constituyan delito". En el mismo sentido, el artículo 779.1.1 de la ley de enjuiciamiento criminal en el procedimiento abreviado establece el sobreseimiento de las actuaciones cuando el juez "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración".

En definitiva, conforme a una jurisprudencia reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (autos de treinta y uno del mes de octubre del año 2.019 (causa especial número 21.153/2.018) y de veinticuatro del mes de marzo del año 2.017 (causa especial número 20.074/2.017), entre otros muchos, el artículo 313 de la ley de enjuiciamiento criminal ordena al juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

En este sentido conforme al auto de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 "quien ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado ni a la plena sustanciación del proceso ni tan sólo a su apertura, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las que cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de incoación del proceso o su terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la ley de enjuiciamiento criminal ( sentencias del tribunal constitucional 106/2.011 , 193/2.011 y 26/2.019 ).

De la compatibilidad entre dicha decisión y el derecho a la tutela judicial efectiva que ostenta la parte que ejercita la acción penal se deriva también, como lógica consecuencia, la imposibilidad de reconocer cualquier gravamen relativo al derecho a la apertura del proceso penal o de utilizar los medios de prueba pertinentes.

Como nos recuerda el tribunal constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional, el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno ( sentencia del tribunal constitucional 89/1.996 ).

De tal modo que, cuando del examen de la querella o de la denuncia que trasmiten la "notitia criminis" o cuando de las diligencias ya practicadas se constata, a las claras, la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de relieve en la correspondiente resolución, no se hace necesario un rechazo particularizado de las diligencias probatorias propuestas y no practicadas.

La incoación de un proceso penal contra una persona determinada comporta siempre graves consecuencias. La imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia, entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

En lógica consecuencia, dicha actuación procesal reclama, por un lado, que los hechos sobre los que se basa el pretendido ejercicio de la acción penal puedan tener relevancia penal y, por otro, que se identifique un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación. [...]

Del mismo modo conforme a los autos de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fechas dieciocho del mes de enero del año 2.023 y veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 "conforme una jurisprudencia reiterada de esta sala (por todos autos del tribunal supremo de dieciocho del mes de diciembre del año 2.020, de veintiséis del mes de enero del año 2.022 y de tres del mes de febrero del año 2.022), ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a.- Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal, para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b.- Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva y de la calificación jurídica inicial de los hechos que el querellante incluya en la querella (o denuncia), no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades conduce obligadamente a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad.

De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia, de modo que la presentación de una querella (o denuncia) no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más".

Tales requisitos de que la querella o denuncia supongan una calificación jurídica inicial de ilícito criminal y que se ofrezca algún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, han de ponerse en relación con los requisitos necesarios para que concurra el delito que se dice cometido, y es lo que permite.

CUARTO.- Delito de estafa: elementos típicos.

Como indicábamos en nuestro AAP de Ávila de 7-2-2024(nº 42/24 , RT 326/24) sobre los requisitos que han de concurrir para el delito de estafa:

"los elementos que estructuran el delito de estafa no son otros sino los de:

A.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva), siendo así que la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

B.- Que dicho engaño desencadene el error del sujeto pasivo de la acción.

C.- Que concurra un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

D.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

E.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (por todas, sentencias del tribunal supremo 220/2.010 , de dieciséis del mes de febrero, 752/2.011, de veintiséis del mes de julio , y 465/2.012 , de uno del mes de junio).

Importa especialmente, en este caso, profundizar en cuanto al requisito de la concurrencia de un engaño precedente, bastante y causante, señalando que esa misma jurisprudencia resalta el engaño como factor antecedente y causal que explica el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( sentencias del tribunal supremo 580/2.000 , de diecinueve del mes de mayo, 1.012/2.000 , de cinco del mes de junio, 628/2.005, de trece del mes de mayo , y 977/2.009 , de veintidós del mes de octubre), de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor y a las circunstancias que rodean al hecho.

Así por ejemplo la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de marzo del año 2.021 afirma que "los elementos configuradores del delito de estafa, conforme a reiterada jurisprudencia, son los siguientes:

1.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador, de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.- Generación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de las diversas etapas del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del código penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia".

En cuanto al engaño bastante, indica la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1918/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1918 ) que hay engaño bastante cuando se abusa de la confianza que debe imperar en las relaciones mercantiles, que no impone a la víctima la carga de desconfiar sistemáticamente de todo profesional presumiendo que es un posible defraudador, no acogiéndose el razonamiento revictimizador del condenado recurrente, e insistiendo en que la doctrina sobre la necesidad de que el engaño sea bastante, es decir, idóneo en un juicio ex ante, no puede llegar al extremo de privar de tutela a buena parte de las víctimas de estafas, o inoculando en el tráfico jurídico un virus transmisor de una sistemática desconfianza obstaculizadora de las relaciones sociales, mercantiles, y jurídicas en general.

Y recuerda su doctrina anterior, expresando:

"la STS 135/2015, de 17 de febrero que trata prolijamente la cuestión:

"En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. [...]

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )".[...]"".

QUINTO.- Caso de autos.

El análisis tanto en la denuncia inicial presentada y su documental, como del recurso de apelación, pues existe un cambio en cuanto a la argumentación, permite concluir que en el presente caso no se cumplen los parámetros procesales y sustantivos antes expresados.

Así, como antes se ha analizado, es irrelevante al delito de estafa el que en el pleito civil seguido ante el juzgado de primera instancia e instrucción nº 6 de Parla, el querellado negara la existencia de relación comercial, como también lo es que la sentencia considere acreditado que existió un negocio jurídico y que el incumplimiento generara a la querellante un perjuicio -que es el incumplimiento civil-, no siendo vinculante a esta jurisdicción la cosa juzgada civil si no se describen hechos que en sí pudieran completar todos los elementos típicos, lo que la sentencia civil ni tan siquiera insinúa, ni se habla de estafa civil sino que de mero incumplimiento contractual, pues no acuerda deducir testimonio alguno para su investigación penal, lo que incluso habría de ser analizado y acreditado ante la jurisdicción penal con arreglos a sus propias reglas y principios.

Por otra parte, no hay indicio alguno de que hubiera un engaño antecedente o concurrente determinante a la perfección del contrato que generó el desplazamiento patrimonial ni que hubiera producido un error esencial en el sujeto pasivo, el representante de DIRECCION000, por tener un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, pues tal engaño previo ni se describe en la querella ni el recuso ni se recoge en la sentencia civil.

Así, esta sentencia se limita a dar por probado el contrato y los trabajos realizados, pese a no existir una hoja de encargo ni presupuesto previos firmados, en base a la testifical y facturas de la profesional, y condena a su pago sin indicarse que existiera un engaño ni voluntad antecedente de impago.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado dándose por reproducidos los argumentos de los autos recurridos.

De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.