Auto Penal 365/2025 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 332/2025 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias contra el auto de fecha tres del mes de marzo del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha once del mes de enero del año dos mil veintidós dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

A.- La geolocalización de las líneas de telefonía móvil números NUM000 cuyo usuario habitual es Lucas, provisto de documento nacional de identidad número NUM001, NUM002 cuyo usuario habitual es Rogelio, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y NUM004 cuyo usuario habitual es Elias, provisto de documento nacional de identidad número NUM005, a fin de conocer si entre los días siete y nueve del mes de marzo del año 2.019 las referidas líneas de telefonía móvil estaban o no geolocalizadas en la zona de la Aliseda de Tormes y de Santiago de Tormes, para lo cual se oficiará a las correspondientes compañías telefónicas.

B.- Librar oficio a la Guardia Civil, con entrega a color del atestado registrado con el número NUM006 de la Guardia Civil de Seprona de Jaén, que viene incorporado en el C.D. adjunto a las presentes actuaciones, para que informen si:

1.- El lugar que aparece en las fotografías (folios 311 del pdf y en el atestado es el folio 309 y folio 456 del pdf y en el atestado es el folio 454) enviadas desde el teléfono de Rogelio a Lucas se corresponde con la zona de la Aliseda de Tormes y Santiago de Tormes.

2.- En el caso de que la respuesta sea afirmativa, si el referido lugar se corresponde con un coto privado de caza o con la reserva regional de caza de la Sierra de Gredos.

3.- Si en los días próximos al ocho del mes de marzo del año 2.019 fueron hallados en el referido lugar ejemplares de cabra abatidos y en concreto dos ejemplares.

4.- Si las tres personas investigadas en este procedimiento penal de diligencias previas ( Rogelio, Elias y Lucas) disponían de autorización administrativa para realizar actividades cinegéticas en las referidas fechas y en dicho lugar.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias, es necesario destacar los siguientes hechos procesales acecidos:

A.- Con fecha de trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado de la información contenida en los terminales móviles siguientes:

1.- Teléfono marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG con número de IMEI-1 NUM008 y con número de IMEI-2 NUM009 propiedad de Lucas.

2.- Teléfono marca "Huawei", modelo ANE-LX1 con número de NUM010 propiedad de Abilio.

B.- Con fecha de diecisiete del mes de septiembre del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado y análisis de la información contenida en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Sandisk", de dieciséis Gigabyte de capacidad y en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Trascendi" de dos Gigabyte de capacidad inserta en el teléfono marca "Huawei" propiedad de Abilio.

C.- Con fecha de quince del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) se remitió testimonio del atestado registrado con el número NUM011 del equipo de Seprona de la Guardia Civil de Jaén respecto de los hechos ocurridos el día ocho del mes de marzo del año 2.019 y en los que pudieran haber participado los tres investigados Lucas, Rogelio y Elias.

D.- Con fecha de veintinueve del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila), tras recibir el mencionado testimonio, acordó acordar la incoación de procedimiento penal de diligencias previas y recibir declaración en calidad de investigados a las tres personas varias veces mencionadas Lucas, Rogelio y Elias.

E.- Con fecha de cinco del mes de octubre del año 2.021 la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén dictó auto en el recurso de apelación registrado con el número 714/2.021 en cuyo fundamento de derecho segundo se afirma que: "La presente causa se inicia por un oficio procedente del cuerpo de la Guardia Civil, equipo de investigación Seprona, que se dirige al juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo, en el que se da cuenta de la identificación de tres personas, aportándose los datos de identidad sólo de dos de ellos, que circulaban ocupando un vehículo y que arrojaron por la ventanilla un arma de fuego larga. Que, detenidos los mismos, se les incautan sus teléfonos móviles y se solicita del juzgado autorización para que por parte del equipo Edite de la unidad orgánica de la policía judicial de Jaén se proceda al volcado de la información contenida en los terminales móviles para el estado de las conversaciones de whatsapp y aplicaciones de similares características de mensajería instantánea que los mismos se hallen, así como los datos de localización de las conversaciones que queden registradas en el terminal y el estudio de los archivos multimedia (fotografías y videos) por si éstos tuvieran relación con los hechos investigados. A continuación se facilitan los datos de numeración, Imei y los titulares de los mismos que son ... y ... .

El juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo dicta auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 en el que se fundamenta la concesión de la autorización solicitada en el artículo 588 sexies b) de la ley de enjuiciamiento criminal, justificando la misma en la necesidad de determinar la conexión de los efectos intervenidos con otros ilícitos penales cometidos por los investigados, así como la posible participación de otras personas en estos u otros hechos de similar naturaleza.

En el escrito de adhesión al recurso presentado por la defensa de ... se alega como motivo la "nulidad radical e ilícita de la obtención del volcado de los citados mensajes" (sic) en referencia a la diligencia que se ha descrito, para solicitar, con sustento en tal alegación, la revocación del auto recurrido. El escrito de recurso presentado por la defensa de ... y ... hace referencia a la nulidad de dicha actuación, aunque anuncia que la alegará, en su caso, en un eventual escrito de defensa.

La incorporación de dichas alegaciones faculta a la sala, conforme al artículo 240.2. último párrafo de la ley orgánica del poder judicial, para conocer sobre la posible nulidad de lo actuado en la causa a partir del auto de autorización para que la policía judicial analizara la totalidad de los datos de los teléfonos móviles de los investigados, lo que, de prosperar, provocaría la nulidad plena de las actuaciones, dado que en la causa únicamente consta, como diligencias de investigación, el estudio pormenorizado del contenido de los teléfonos móviles y la declaración de los investigados, y tras esta declaración, con fundamento únicamente en la diligencia de estudio de los teléfonos móviles, se dicta el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado que ahora se recurre.

Como este tribunal ya resolvió en auto de fecha dieciocho del mes de mayo del año 2.021 (rollos de apelación acumulados 360/2.021 y 361/2.021), la sala no tiene duda de que la diligencia que se solicitó y se autorizó, supone una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en el derecho fundamental a la intimidad. Lo interesado es acceder a las conversaciones guardadas en el terminal, a los mensajes almacenados en el mismo, a las fotografías y a las aplicaciones del teléfono de intercambio de mensajería instantánea que hubiera en los aparatos."

Sigue afirmando el mencionado auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 que "resulta evidente que acceder a las conversaciones y mensajes, fotografías, datos de geolocalización, números de llamadas realizadas o recibidas, como se interesaba por la Guardia Civil, constituye una clara injerencia en el indicado derecho fundamental. Habrá, pues, que acudir a determinar si resultaba procedente la misma, justificada a la luz de los indicios en términos que la intervención que se acordó supere los necesarios controles de legalidad y constitucionalidad que debió realizar el órgano judicial autorizante.

En desarrollo de dicho precepto, y en lo referente a la investigación penal, el título VIII del libro II de la ley de enjuiciamiento criminal regula las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo dieciocho de la constitución. Y específicamente en lo referente a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, el artículo 588 ter a) en la redacción dada por la ley orgánica 13/2.015 de cinco del mes de octubre, dispone: La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas sólo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Existe una remisión, en cuanto al criterio de proporcionalidad, a lo previsto en el artículo 579.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, en el que se regula la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. En el mismo se dispone que únicamente podrá acordarse dicha medida para la investigación de:

1.- Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.- Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.- Delitos de terrorismo.

Desde luego el delito atribuido a los investigados aparece regulado en el artículo 335 del código penal y tiene unos límites punitivos que no alcanzan los tres años de prisión ni aún en el supuesto más agravado.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, que se atribuía a los investigados, lo cierto es que la diligencia que se interesa no aclara, ni tampoco lo hace el auto que la autoriza, cuáles son las finalidades en referencia al delito indicado de forma que pueda analizarse la procedencia de la medida para justificar y motivar, como debió hacerse, la procedencia de la misma en los términos regulados en el artículo 588 bis a) y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero, a mayor abundamiento, se estaría en presencia de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas largas, artículo 564 del código penal, que, incluso aplicando el subtipo agravado de carecer de marcas de fábrica o de número o que los tengan alterados o borrados, como así se informó por la Guardia Civil, la pena prevista en el citado precepto en su límite máximo es de dos años de prisión, por lo que no concurre el requisito objetivo habilitante para la práctica de la diligencia que se solicitaba conforme al artículo 579 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Se alega que la diligencia realizada tuvo, de inicio, un evidente fin prospectivo, lo que debe de ser analizado "ex ante" con independencia del resultado que se obtenga. Hemos de coincidir con tal alegación habida cuenta que se solicita aludiendo genéricamente a la posibilidad de otros delitos no identificados y otras personas no identificadas. La medida que, según la solicitud policial, se encamina, al menos formalmente, a investigar el origen del arma intervenida y su implicación en otros delitos, en realidad y bajo esa formal cobertura se dirige a un escrupuloso, minucioso y detallado análisis de todas y cada una de las conversaciones mantenidas por mensajería por parte de los investigados, tengan o no relación con el hecho utilizado para dar cobertura formal a la injerencia, a un análisis de las fotografías almacenadas en los terminales móviles, su ubicación, fecha, intervinientes, etc., para concluir en la posible comisión de delitos tipificados en el artículo 335 del código penal, que, con evidencia, constituía de inicio la verdadera finalidad de lo judicialmente solicitado.

Por lo que se refiere a la resolución judicial que la acuerda, resulta igualmente carente de la más mínima motivación "ah hoc" que pudiera justificar tan relevante injerencia en los derechos fundamentales de los investigados. La resolución habilitante, auto del juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo de fecha trece del mes de agosto del año 2.019, acude a lo previsto en el artículo 588 sexies a) de la ley de enjuiciamiento criminal para, únicamente con su cita, acordar la medida interesada. El tratamiento que el juzgado otorga a la solicitud efectuada es la recogida de datos almacenados en soporte digital, pero no puede obviarse que los datos a investigar, almacenar y analizar no son otros que el contenido mismo de las comunicaciones y la totalidad de los datos asociados al proceso de comunicación, como son los interlocutores, los datos de tiempo y lugar de las comunicaciones, ubicación de los terminales, documentos adjuntos como son las fotografías remitidas, con sus datos asociados de tiempo y lugar, todas las llamadas realizadas, recibidas o perdidas, cualquier comunicación almacenada y cualquier otro dato, de forma absolutamente indiscriminada, sin limitación alguna, puesto que no se establecen límites en la resolución judicial habilitante. La resolución judicial no ha respetado los requisitos establecidos en las disposiciones comunes previstas en los artículos 588 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal, ni se justifica la concurrencia de ninguno de los principios rectores, 588 bis a) de la ley de enjuiciamiento criminal. La solicitud de la medida tampoco se realizó conforme a lo previsto en el artículo 588 bis b) de la ley de enjuiciamiento criminal.

Las anteriores circunstancias conducen a la estimación del motivo de nulidad de lo actuado alegado de forma expresa en el escrito de adhesión al recurso de apelación, por lo que debe de estimarse el mismo, revocando el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado y el consiguiente sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, dado que en la causa no existen motivos de imputación hasta la fecha, tomando en consideración que los datos incorporados en el atestado y deducidos del estudio de los teléfonos móviles de los investigados deben de resultar expulsados del procedimiento y no se cuenta con otras diligencias de instrucción de las que pueda deducirse lo contrario, sin perjuicio de que investigaciones posteriores desvinculadas de dicha injerencia pudieran arrojar nuevas revelaciones sobre tales hechos".

TERCERO.-Expuesto lo anterior es doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha dieciséis del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho décimo que: "En efecto, la interpretación que del artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial ("No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita, referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se conciba otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no pueden ser parejos a la anterior, por mor del derecho fundamental a la prueba ( artículo 24.2 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal no son, sin embargo, apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( artículo 238.1 de la ley orgánica del poder judicial).

En este sentido puede advertirse cierta eficacia procesal cuando beneficie al acusado (registro nulo, pero se constata la inexistencia de droga o armas que buscaban) (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.994).

La diferencia entre la prueba ilícita y la irregular habrá, por tanto, de advertirse en un segundo grado: en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se dispone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación, la llamada en el ámbito anglosajón, doctrina del fruto prohibido o manchado o genéricamente doctrina de los frutos del árbol envenenado, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia por mor de lo dispuesto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación de material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 999/2.004 de diecinueve del mes de septiembre señaló que, "si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas". No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso, y por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometidas a la necesaria contradicción, más, al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento, cuya prueba funda la condena, lo conocido en este caso, gracias a la apertura del paquete postal, puede ser introducido en el juicio oral, como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acreditan ese contenido, y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año 2.024 también en su fundamento de derecho décimo afirma que: "En este punto, no resulta ocioso precisar como la doctrina de esta sala segunda en orden a la conexión de antijuridicidad (vid. sentencias 1.183/2.009 de uno del mes de diciembre, 210/2.012 de quince del mes de marzo, 821/2.012 de treinta del mes de octubre, 499/2.014 de diecisiete del mes de junio y 86/2.018 de diecinueve del mes de febrero), tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18.3 de la constitución española existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, fundamento de derecho cuarto, 49/1.999, fundamento de derecho decimocuarto, 94/1.999, fundamento de derecho sexto, 171/1.999, fundamento de derecho cuarto, 136/2.000, fundamento de derecho sexto, 28/2.002, fundamento de derecho cuarto, 167/2.002, fundamento de derecho sexto, 261/2.005, fundamento de derecho quinto, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, se estableció en la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998 de dos del mes de abril una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues, sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, 121/1.998, 49/1.999, 94/1.999, 166/1.999, 171/1.999, 136/2.000, 259/2.005, fundamento de derecho séptimo, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta sala, siguiendo los criterios marcados por el tribunal constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el tribunal constitucional ( auto del tribunal constitucional 282/1.993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación o como datos, para iniciar u orientar una investigación penal, aquéllos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

También se ha dicho por esta sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable Discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del tribunal constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad, presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( sentencias del tribunal supremo 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre y 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre).

En la sentencia de esta sala 320/2.011 de veintidós del mes de abril (acogiendo los criterios de la sentencia del tribunal constitucional 197/2.009 de veintiocho del mes de septiembre y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca y su concreción legal se dispone en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2.011 que tal efecto directo e indirecto tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas (si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal) aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera o conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el tribunal constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2.011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera (la natural) supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva (la jurídica) la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado, impide valorar lo que haya respondido, al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque, si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta sala 811/2.012 de treinta del mes de octubre y 511/2.015 de veintiuno del mes de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2.011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1.998 del tribunal constitucional, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del tribunal constitucional. En la concepción primigenia de esta sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada) con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2.015 como surgida a partir de la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas, se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no (se afirma en la sentencia del tribunal supremo 511/2.015 y en otras de esta sala) hemos de analizar, según el tribunal constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( sentencia del tribunal constitucional 81/1.998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario y alguna otra ( sentencias del tribunal supremo 320/2.011 de veintidós del mes de abril, 811/2.012 de treinta del mes de octubre, 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre, 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre, 73/2.014 de doce del mes de marzo y 511/2.015 de diecisiete del mes de julio).

En este sentido particularmente interesante es la sentencia del tribunal supremo 821/2.012 de treinta del mes de octubre, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro tribunal constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia constitución (artículo 32), el denominado "efecto-a-distancia" o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al artículo 191 del Códice di Procedura Penale de 1.988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de estado (ley de tres del mes de agosto del año 2.007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la sentencia de la corte de casación, Cass. Sec.VI, de veintisiete del mes de marzo del año 2.009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en el año 1.996 en el artículo 359 del código de procedimiento procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, el propio tribunal supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson versus Michigan o Herring versus United States han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el derecho comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del tribunal constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que existe una conexión de antijuridicidad entre las dos diligencias de instrucción o de investigación acordadas por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita mediante auto de fecha once del mes de enero del año 2.022 y la diligencia acordada mediante auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 574/2.019 declarado nulo por medio de auto dela sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de la constitución española.

En efecto como consecuencia de la diligencia acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) consistente, por lo que aquí respecta, en el volcado de la información contenida en el terminal telefónico marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG, con número de Imei-1 NUM008 y con número de Imei-2 NUM009 propiedad del investigado Lucas se descubrieron conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías remitidas por medio de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp con los otros dos investigados Rogelio y Elias a través de las líneas telefónicas de estos últimos números NUM002 y NUM004 respectivamente; precisamente por el descubrimiento de tales conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías entre los tres investigados el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) acordó deducir testimonio de lo actuado y remitir tal testimonio al juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahíta (Ávila), esto es, a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de las constitución española y por tanto a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación no simplemente irregular sino ilícita conforme al artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 se ha acordado la incoación de un nuevo procedimiento penal y dentro de él se ha acordado la práctica de las dos diligencias relacionadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Existe tal conexión de antijuridicidad entre la diligencia de investigación acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) y declarada nula por la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén hasta el punto de que sin tal citada diligencia de investigación declarada nula por ilícita ni se hubiera acordado la incoación del procedimiento penal por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) ni dentro de dicho procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 se hubiesen acordado ninguna de las diligencias cuya nulidad ahora se pretende.

Como consecuencia de todo lo anterior procede la revocación del auto dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) y el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa por no quedar debidamente acreditada la comisión del hecho punible al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.

En efecto, entendiendo que lo obtenido tras el volcado y estudio de los terminales telefónicos, por haber vulnerado derechos fundamentales, ha de ser expulsado del presente procedimiento penal y que, a día de hoy, no existen otros elementos que permitan considerar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias contra el auto de fecha tres del mes de marzo del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha once del mes de enero del año dos mil veintidós dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

A.- La geolocalización de las líneas de telefonía móvil números NUM000 cuyo usuario habitual es Lucas, provisto de documento nacional de identidad número NUM001, NUM002 cuyo usuario habitual es Rogelio, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y NUM004 cuyo usuario habitual es Elias, provisto de documento nacional de identidad número NUM005, a fin de conocer si entre los días siete y nueve del mes de marzo del año 2.019 las referidas líneas de telefonía móvil estaban o no geolocalizadas en la zona de la Aliseda de Tormes y de Santiago de Tormes, para lo cual se oficiará a las correspondientes compañías telefónicas.

B.- Librar oficio a la Guardia Civil, con entrega a color del atestado registrado con el número NUM006 de la Guardia Civil de Seprona de Jaén, que viene incorporado en el C.D. adjunto a las presentes actuaciones, para que informen si:

1.- El lugar que aparece en las fotografías (folios 311 del pdf y en el atestado es el folio 309 y folio 456 del pdf y en el atestado es el folio 454) enviadas desde el teléfono de Rogelio a Lucas se corresponde con la zona de la Aliseda de Tormes y Santiago de Tormes.

2.- En el caso de que la respuesta sea afirmativa, si el referido lugar se corresponde con un coto privado de caza o con la reserva regional de caza de la Sierra de Gredos.

3.- Si en los días próximos al ocho del mes de marzo del año 2.019 fueron hallados en el referido lugar ejemplares de cabra abatidos y en concreto dos ejemplares.

4.- Si las tres personas investigadas en este procedimiento penal de diligencias previas ( Rogelio, Elias y Lucas) disponían de autorización administrativa para realizar actividades cinegéticas en las referidas fechas y en dicho lugar.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias, es necesario destacar los siguientes hechos procesales acecidos:

A.- Con fecha de trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado de la información contenida en los terminales móviles siguientes:

1.- Teléfono marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG con número de IMEI-1 NUM008 y con número de IMEI-2 NUM009 propiedad de Lucas.

2.- Teléfono marca "Huawei", modelo ANE-LX1 con número de NUM010 propiedad de Abilio.

B.- Con fecha de diecisiete del mes de septiembre del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado y análisis de la información contenida en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Sandisk", de dieciséis Gigabyte de capacidad y en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Trascendi" de dos Gigabyte de capacidad inserta en el teléfono marca "Huawei" propiedad de Abilio.

C.- Con fecha de quince del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) se remitió testimonio del atestado registrado con el número NUM011 del equipo de Seprona de la Guardia Civil de Jaén respecto de los hechos ocurridos el día ocho del mes de marzo del año 2.019 y en los que pudieran haber participado los tres investigados Lucas, Rogelio y Elias.

D.- Con fecha de veintinueve del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila), tras recibir el mencionado testimonio, acordó acordar la incoación de procedimiento penal de diligencias previas y recibir declaración en calidad de investigados a las tres personas varias veces mencionadas Lucas, Rogelio y Elias.

E.- Con fecha de cinco del mes de octubre del año 2.021 la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén dictó auto en el recurso de apelación registrado con el número 714/2.021 en cuyo fundamento de derecho segundo se afirma que: "La presente causa se inicia por un oficio procedente del cuerpo de la Guardia Civil, equipo de investigación Seprona, que se dirige al juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo, en el que se da cuenta de la identificación de tres personas, aportándose los datos de identidad sólo de dos de ellos, que circulaban ocupando un vehículo y que arrojaron por la ventanilla un arma de fuego larga. Que, detenidos los mismos, se les incautan sus teléfonos móviles y se solicita del juzgado autorización para que por parte del equipo Edite de la unidad orgánica de la policía judicial de Jaén se proceda al volcado de la información contenida en los terminales móviles para el estado de las conversaciones de whatsapp y aplicaciones de similares características de mensajería instantánea que los mismos se hallen, así como los datos de localización de las conversaciones que queden registradas en el terminal y el estudio de los archivos multimedia (fotografías y videos) por si éstos tuvieran relación con los hechos investigados. A continuación se facilitan los datos de numeración, Imei y los titulares de los mismos que son ... y ... .

El juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo dicta auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 en el que se fundamenta la concesión de la autorización solicitada en el artículo 588 sexies b) de la ley de enjuiciamiento criminal, justificando la misma en la necesidad de determinar la conexión de los efectos intervenidos con otros ilícitos penales cometidos por los investigados, así como la posible participación de otras personas en estos u otros hechos de similar naturaleza.

En el escrito de adhesión al recurso presentado por la defensa de ... se alega como motivo la "nulidad radical e ilícita de la obtención del volcado de los citados mensajes" (sic) en referencia a la diligencia que se ha descrito, para solicitar, con sustento en tal alegación, la revocación del auto recurrido. El escrito de recurso presentado por la defensa de ... y ... hace referencia a la nulidad de dicha actuación, aunque anuncia que la alegará, en su caso, en un eventual escrito de defensa.

La incorporación de dichas alegaciones faculta a la sala, conforme al artículo 240.2. último párrafo de la ley orgánica del poder judicial, para conocer sobre la posible nulidad de lo actuado en la causa a partir del auto de autorización para que la policía judicial analizara la totalidad de los datos de los teléfonos móviles de los investigados, lo que, de prosperar, provocaría la nulidad plena de las actuaciones, dado que en la causa únicamente consta, como diligencias de investigación, el estudio pormenorizado del contenido de los teléfonos móviles y la declaración de los investigados, y tras esta declaración, con fundamento únicamente en la diligencia de estudio de los teléfonos móviles, se dicta el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado que ahora se recurre.

Como este tribunal ya resolvió en auto de fecha dieciocho del mes de mayo del año 2.021 (rollos de apelación acumulados 360/2.021 y 361/2.021), la sala no tiene duda de que la diligencia que se solicitó y se autorizó, supone una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en el derecho fundamental a la intimidad. Lo interesado es acceder a las conversaciones guardadas en el terminal, a los mensajes almacenados en el mismo, a las fotografías y a las aplicaciones del teléfono de intercambio de mensajería instantánea que hubiera en los aparatos."

Sigue afirmando el mencionado auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 que "resulta evidente que acceder a las conversaciones y mensajes, fotografías, datos de geolocalización, números de llamadas realizadas o recibidas, como se interesaba por la Guardia Civil, constituye una clara injerencia en el indicado derecho fundamental. Habrá, pues, que acudir a determinar si resultaba procedente la misma, justificada a la luz de los indicios en términos que la intervención que se acordó supere los necesarios controles de legalidad y constitucionalidad que debió realizar el órgano judicial autorizante.

En desarrollo de dicho precepto, y en lo referente a la investigación penal, el título VIII del libro II de la ley de enjuiciamiento criminal regula las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo dieciocho de la constitución. Y específicamente en lo referente a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, el artículo 588 ter a) en la redacción dada por la ley orgánica 13/2.015 de cinco del mes de octubre, dispone: La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas sólo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Existe una remisión, en cuanto al criterio de proporcionalidad, a lo previsto en el artículo 579.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, en el que se regula la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. En el mismo se dispone que únicamente podrá acordarse dicha medida para la investigación de:

1.- Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.- Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.- Delitos de terrorismo.

Desde luego el delito atribuido a los investigados aparece regulado en el artículo 335 del código penal y tiene unos límites punitivos que no alcanzan los tres años de prisión ni aún en el supuesto más agravado.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, que se atribuía a los investigados, lo cierto es que la diligencia que se interesa no aclara, ni tampoco lo hace el auto que la autoriza, cuáles son las finalidades en referencia al delito indicado de forma que pueda analizarse la procedencia de la medida para justificar y motivar, como debió hacerse, la procedencia de la misma en los términos regulados en el artículo 588 bis a) y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero, a mayor abundamiento, se estaría en presencia de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas largas, artículo 564 del código penal, que, incluso aplicando el subtipo agravado de carecer de marcas de fábrica o de número o que los tengan alterados o borrados, como así se informó por la Guardia Civil, la pena prevista en el citado precepto en su límite máximo es de dos años de prisión, por lo que no concurre el requisito objetivo habilitante para la práctica de la diligencia que se solicitaba conforme al artículo 579 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Se alega que la diligencia realizada tuvo, de inicio, un evidente fin prospectivo, lo que debe de ser analizado "ex ante" con independencia del resultado que se obtenga. Hemos de coincidir con tal alegación habida cuenta que se solicita aludiendo genéricamente a la posibilidad de otros delitos no identificados y otras personas no identificadas. La medida que, según la solicitud policial, se encamina, al menos formalmente, a investigar el origen del arma intervenida y su implicación en otros delitos, en realidad y bajo esa formal cobertura se dirige a un escrupuloso, minucioso y detallado análisis de todas y cada una de las conversaciones mantenidas por mensajería por parte de los investigados, tengan o no relación con el hecho utilizado para dar cobertura formal a la injerencia, a un análisis de las fotografías almacenadas en los terminales móviles, su ubicación, fecha, intervinientes, etc., para concluir en la posible comisión de delitos tipificados en el artículo 335 del código penal, que, con evidencia, constituía de inicio la verdadera finalidad de lo judicialmente solicitado.

Por lo que se refiere a la resolución judicial que la acuerda, resulta igualmente carente de la más mínima motivación "ah hoc" que pudiera justificar tan relevante injerencia en los derechos fundamentales de los investigados. La resolución habilitante, auto del juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo de fecha trece del mes de agosto del año 2.019, acude a lo previsto en el artículo 588 sexies a) de la ley de enjuiciamiento criminal para, únicamente con su cita, acordar la medida interesada. El tratamiento que el juzgado otorga a la solicitud efectuada es la recogida de datos almacenados en soporte digital, pero no puede obviarse que los datos a investigar, almacenar y analizar no son otros que el contenido mismo de las comunicaciones y la totalidad de los datos asociados al proceso de comunicación, como son los interlocutores, los datos de tiempo y lugar de las comunicaciones, ubicación de los terminales, documentos adjuntos como son las fotografías remitidas, con sus datos asociados de tiempo y lugar, todas las llamadas realizadas, recibidas o perdidas, cualquier comunicación almacenada y cualquier otro dato, de forma absolutamente indiscriminada, sin limitación alguna, puesto que no se establecen límites en la resolución judicial habilitante. La resolución judicial no ha respetado los requisitos establecidos en las disposiciones comunes previstas en los artículos 588 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal, ni se justifica la concurrencia de ninguno de los principios rectores, 588 bis a) de la ley de enjuiciamiento criminal. La solicitud de la medida tampoco se realizó conforme a lo previsto en el artículo 588 bis b) de la ley de enjuiciamiento criminal.

Las anteriores circunstancias conducen a la estimación del motivo de nulidad de lo actuado alegado de forma expresa en el escrito de adhesión al recurso de apelación, por lo que debe de estimarse el mismo, revocando el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado y el consiguiente sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, dado que en la causa no existen motivos de imputación hasta la fecha, tomando en consideración que los datos incorporados en el atestado y deducidos del estudio de los teléfonos móviles de los investigados deben de resultar expulsados del procedimiento y no se cuenta con otras diligencias de instrucción de las que pueda deducirse lo contrario, sin perjuicio de que investigaciones posteriores desvinculadas de dicha injerencia pudieran arrojar nuevas revelaciones sobre tales hechos".

TERCERO.-Expuesto lo anterior es doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha dieciséis del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho décimo que: "En efecto, la interpretación que del artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial ("No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita, referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se conciba otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no pueden ser parejos a la anterior, por mor del derecho fundamental a la prueba ( artículo 24.2 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal no son, sin embargo, apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( artículo 238.1 de la ley orgánica del poder judicial).

En este sentido puede advertirse cierta eficacia procesal cuando beneficie al acusado (registro nulo, pero se constata la inexistencia de droga o armas que buscaban) (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.994).

La diferencia entre la prueba ilícita y la irregular habrá, por tanto, de advertirse en un segundo grado: en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se dispone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación, la llamada en el ámbito anglosajón, doctrina del fruto prohibido o manchado o genéricamente doctrina de los frutos del árbol envenenado, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia por mor de lo dispuesto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación de material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 999/2.004 de diecinueve del mes de septiembre señaló que, "si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas". No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso, y por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometidas a la necesaria contradicción, más, al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento, cuya prueba funda la condena, lo conocido en este caso, gracias a la apertura del paquete postal, puede ser introducido en el juicio oral, como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acreditan ese contenido, y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año 2.024 también en su fundamento de derecho décimo afirma que: "En este punto, no resulta ocioso precisar como la doctrina de esta sala segunda en orden a la conexión de antijuridicidad (vid. sentencias 1.183/2.009 de uno del mes de diciembre, 210/2.012 de quince del mes de marzo, 821/2.012 de treinta del mes de octubre, 499/2.014 de diecisiete del mes de junio y 86/2.018 de diecinueve del mes de febrero), tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18.3 de la constitución española existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, fundamento de derecho cuarto, 49/1.999, fundamento de derecho decimocuarto, 94/1.999, fundamento de derecho sexto, 171/1.999, fundamento de derecho cuarto, 136/2.000, fundamento de derecho sexto, 28/2.002, fundamento de derecho cuarto, 167/2.002, fundamento de derecho sexto, 261/2.005, fundamento de derecho quinto, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, se estableció en la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998 de dos del mes de abril una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues, sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, 121/1.998, 49/1.999, 94/1.999, 166/1.999, 171/1.999, 136/2.000, 259/2.005, fundamento de derecho séptimo, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta sala, siguiendo los criterios marcados por el tribunal constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el tribunal constitucional ( auto del tribunal constitucional 282/1.993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación o como datos, para iniciar u orientar una investigación penal, aquéllos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

También se ha dicho por esta sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable Discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del tribunal constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad, presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( sentencias del tribunal supremo 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre y 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre).

En la sentencia de esta sala 320/2.011 de veintidós del mes de abril (acogiendo los criterios de la sentencia del tribunal constitucional 197/2.009 de veintiocho del mes de septiembre y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca y su concreción legal se dispone en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2.011 que tal efecto directo e indirecto tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas (si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal) aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera o conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el tribunal constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2.011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera (la natural) supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva (la jurídica) la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado, impide valorar lo que haya respondido, al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque, si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta sala 811/2.012 de treinta del mes de octubre y 511/2.015 de veintiuno del mes de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2.011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1.998 del tribunal constitucional, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del tribunal constitucional. En la concepción primigenia de esta sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada) con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2.015 como surgida a partir de la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas, se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no (se afirma en la sentencia del tribunal supremo 511/2.015 y en otras de esta sala) hemos de analizar, según el tribunal constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( sentencia del tribunal constitucional 81/1.998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario y alguna otra ( sentencias del tribunal supremo 320/2.011 de veintidós del mes de abril, 811/2.012 de treinta del mes de octubre, 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre, 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre, 73/2.014 de doce del mes de marzo y 511/2.015 de diecisiete del mes de julio).

En este sentido particularmente interesante es la sentencia del tribunal supremo 821/2.012 de treinta del mes de octubre, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro tribunal constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia constitución (artículo 32), el denominado "efecto-a-distancia" o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al artículo 191 del Códice di Procedura Penale de 1.988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de estado (ley de tres del mes de agosto del año 2.007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la sentencia de la corte de casación, Cass. Sec.VI, de veintisiete del mes de marzo del año 2.009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en el año 1.996 en el artículo 359 del código de procedimiento procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, el propio tribunal supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson versus Michigan o Herring versus United States han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el derecho comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del tribunal constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que existe una conexión de antijuridicidad entre las dos diligencias de instrucción o de investigación acordadas por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita mediante auto de fecha once del mes de enero del año 2.022 y la diligencia acordada mediante auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 574/2.019 declarado nulo por medio de auto dela sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de la constitución española.

En efecto como consecuencia de la diligencia acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) consistente, por lo que aquí respecta, en el volcado de la información contenida en el terminal telefónico marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG, con número de Imei-1 NUM008 y con número de Imei-2 NUM009 propiedad del investigado Lucas se descubrieron conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías remitidas por medio de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp con los otros dos investigados Rogelio y Elias a través de las líneas telefónicas de estos últimos números NUM002 y NUM004 respectivamente; precisamente por el descubrimiento de tales conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías entre los tres investigados el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) acordó deducir testimonio de lo actuado y remitir tal testimonio al juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahíta (Ávila), esto es, a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de las constitución española y por tanto a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación no simplemente irregular sino ilícita conforme al artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 se ha acordado la incoación de un nuevo procedimiento penal y dentro de él se ha acordado la práctica de las dos diligencias relacionadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Existe tal conexión de antijuridicidad entre la diligencia de investigación acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) y declarada nula por la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén hasta el punto de que sin tal citada diligencia de investigación declarada nula por ilícita ni se hubiera acordado la incoación del procedimiento penal por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) ni dentro de dicho procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 se hubiesen acordado ninguna de las diligencias cuya nulidad ahora se pretende.

Como consecuencia de todo lo anterior procede la revocación del auto dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) y el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa por no quedar debidamente acreditada la comisión del hecho punible al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.

En efecto, entendiendo que lo obtenido tras el volcado y estudio de los terminales telefónicos, por haber vulnerado derechos fundamentales, ha de ser expulsado del presente procedimiento penal y que, a día de hoy, no existen otros elementos que permitan considerar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias contra el auto de fecha tres del mes de marzo del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha once del mes de enero del año dos mil veintidós dictado por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba la práctica de las siguientes diligencias de investigación:

A.- La geolocalización de las líneas de telefonía móvil números NUM000 cuyo usuario habitual es Lucas, provisto de documento nacional de identidad número NUM001, NUM002 cuyo usuario habitual es Rogelio, provisto de documento nacional de identidad número NUM003 y NUM004 cuyo usuario habitual es Elias, provisto de documento nacional de identidad número NUM005, a fin de conocer si entre los días siete y nueve del mes de marzo del año 2.019 las referidas líneas de telefonía móvil estaban o no geolocalizadas en la zona de la Aliseda de Tormes y de Santiago de Tormes, para lo cual se oficiará a las correspondientes compañías telefónicas.

B.- Librar oficio a la Guardia Civil, con entrega a color del atestado registrado con el número NUM006 de la Guardia Civil de Seprona de Jaén, que viene incorporado en el C.D. adjunto a las presentes actuaciones, para que informen si:

1.- El lugar que aparece en las fotografías (folios 311 del pdf y en el atestado es el folio 309 y folio 456 del pdf y en el atestado es el folio 454) enviadas desde el teléfono de Rogelio a Lucas se corresponde con la zona de la Aliseda de Tormes y Santiago de Tormes.

2.- En el caso de que la respuesta sea afirmativa, si el referido lugar se corresponde con un coto privado de caza o con la reserva regional de caza de la Sierra de Gredos.

3.- Si en los días próximos al ocho del mes de marzo del año 2.019 fueron hallados en el referido lugar ejemplares de cabra abatidos y en concreto dos ejemplares.

4.- Si las tres personas investigadas en este procedimiento penal de diligencias previas ( Rogelio, Elias y Lucas) disponían de autorización administrativa para realizar actividades cinegéticas en las referidas fechas y en dicho lugar.

SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las tres partes investigadas Lucas, Rogelio y Elias, es necesario destacar los siguientes hechos procesales acecidos:

A.- Con fecha de trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado de la información contenida en los terminales móviles siguientes:

1.- Teléfono marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG con número de IMEI-1 NUM008 y con número de IMEI-2 NUM009 propiedad de Lucas.

2.- Teléfono marca "Huawei", modelo ANE-LX1 con número de NUM010 propiedad de Abilio.

B.- Con fecha de diecisiete del mes de septiembre del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) dentro del procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número NUM007 se dictó auto por el cual se autorizaba al grupo Edite de la unidad orgánica de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén a fin de que procediese al volcado y análisis de la información contenida en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Sandisk", de dieciséis Gigabyte de capacidad y en la tarjeta de memoria micro SD, marca "Trascendi" de dos Gigabyte de capacidad inserta en el teléfono marca "Huawei" propiedad de Abilio.

C.- Con fecha de quince del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) se remitió testimonio del atestado registrado con el número NUM011 del equipo de Seprona de la Guardia Civil de Jaén respecto de los hechos ocurridos el día ocho del mes de marzo del año 2.019 y en los que pudieran haber participado los tres investigados Lucas, Rogelio y Elias.

D.- Con fecha de veintinueve del mes de marzo del año 2.021 por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila), tras recibir el mencionado testimonio, acordó acordar la incoación de procedimiento penal de diligencias previas y recibir declaración en calidad de investigados a las tres personas varias veces mencionadas Lucas, Rogelio y Elias.

E.- Con fecha de cinco del mes de octubre del año 2.021 la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén dictó auto en el recurso de apelación registrado con el número 714/2.021 en cuyo fundamento de derecho segundo se afirma que: "La presente causa se inicia por un oficio procedente del cuerpo de la Guardia Civil, equipo de investigación Seprona, que se dirige al juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo, en el que se da cuenta de la identificación de tres personas, aportándose los datos de identidad sólo de dos de ellos, que circulaban ocupando un vehículo y que arrojaron por la ventanilla un arma de fuego larga. Que, detenidos los mismos, se les incautan sus teléfonos móviles y se solicita del juzgado autorización para que por parte del equipo Edite de la unidad orgánica de la policía judicial de Jaén se proceda al volcado de la información contenida en los terminales móviles para el estado de las conversaciones de whatsapp y aplicaciones de similares características de mensajería instantánea que los mismos se hallen, así como los datos de localización de las conversaciones que queden registradas en el terminal y el estudio de los archivos multimedia (fotografías y videos) por si éstos tuvieran relación con los hechos investigados. A continuación se facilitan los datos de numeración, Imei y los titulares de los mismos que son ... y ... .

El juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo dicta auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 en el que se fundamenta la concesión de la autorización solicitada en el artículo 588 sexies b) de la ley de enjuiciamiento criminal, justificando la misma en la necesidad de determinar la conexión de los efectos intervenidos con otros ilícitos penales cometidos por los investigados, así como la posible participación de otras personas en estos u otros hechos de similar naturaleza.

En el escrito de adhesión al recurso presentado por la defensa de ... se alega como motivo la "nulidad radical e ilícita de la obtención del volcado de los citados mensajes" (sic) en referencia a la diligencia que se ha descrito, para solicitar, con sustento en tal alegación, la revocación del auto recurrido. El escrito de recurso presentado por la defensa de ... y ... hace referencia a la nulidad de dicha actuación, aunque anuncia que la alegará, en su caso, en un eventual escrito de defensa.

La incorporación de dichas alegaciones faculta a la sala, conforme al artículo 240.2. último párrafo de la ley orgánica del poder judicial, para conocer sobre la posible nulidad de lo actuado en la causa a partir del auto de autorización para que la policía judicial analizara la totalidad de los datos de los teléfonos móviles de los investigados, lo que, de prosperar, provocaría la nulidad plena de las actuaciones, dado que en la causa únicamente consta, como diligencias de investigación, el estudio pormenorizado del contenido de los teléfonos móviles y la declaración de los investigados, y tras esta declaración, con fundamento únicamente en la diligencia de estudio de los teléfonos móviles, se dicta el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado que ahora se recurre.

Como este tribunal ya resolvió en auto de fecha dieciocho del mes de mayo del año 2.021 (rollos de apelación acumulados 360/2.021 y 361/2.021), la sala no tiene duda de que la diligencia que se solicitó y se autorizó, supone una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en el derecho fundamental a la intimidad. Lo interesado es acceder a las conversaciones guardadas en el terminal, a los mensajes almacenados en el mismo, a las fotografías y a las aplicaciones del teléfono de intercambio de mensajería instantánea que hubiera en los aparatos."

Sigue afirmando el mencionado auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 que "resulta evidente que acceder a las conversaciones y mensajes, fotografías, datos de geolocalización, números de llamadas realizadas o recibidas, como se interesaba por la Guardia Civil, constituye una clara injerencia en el indicado derecho fundamental. Habrá, pues, que acudir a determinar si resultaba procedente la misma, justificada a la luz de los indicios en términos que la intervención que se acordó supere los necesarios controles de legalidad y constitucionalidad que debió realizar el órgano judicial autorizante.

En desarrollo de dicho precepto, y en lo referente a la investigación penal, el título VIII del libro II de la ley de enjuiciamiento criminal regula las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo dieciocho de la constitución. Y específicamente en lo referente a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, el artículo 588 ter a) en la redacción dada por la ley orgánica 13/2.015 de cinco del mes de octubre, dispone: La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas sólo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Existe una remisión, en cuanto al criterio de proporcionalidad, a lo previsto en el artículo 579.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, en el que se regula la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. En el mismo se dispone que únicamente podrá acordarse dicha medida para la investigación de:

1.- Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.- Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.- Delitos de terrorismo.

Desde luego el delito atribuido a los investigados aparece regulado en el artículo 335 del código penal y tiene unos límites punitivos que no alcanzan los tres años de prisión ni aún en el supuesto más agravado.

Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, que se atribuía a los investigados, lo cierto es que la diligencia que se interesa no aclara, ni tampoco lo hace el auto que la autoriza, cuáles son las finalidades en referencia al delito indicado de forma que pueda analizarse la procedencia de la medida para justificar y motivar, como debió hacerse, la procedencia de la misma en los términos regulados en el artículo 588 bis a) y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero, a mayor abundamiento, se estaría en presencia de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas largas, artículo 564 del código penal, que, incluso aplicando el subtipo agravado de carecer de marcas de fábrica o de número o que los tengan alterados o borrados, como así se informó por la Guardia Civil, la pena prevista en el citado precepto en su límite máximo es de dos años de prisión, por lo que no concurre el requisito objetivo habilitante para la práctica de la diligencia que se solicitaba conforme al artículo 579 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Se alega que la diligencia realizada tuvo, de inicio, un evidente fin prospectivo, lo que debe de ser analizado "ex ante" con independencia del resultado que se obtenga. Hemos de coincidir con tal alegación habida cuenta que se solicita aludiendo genéricamente a la posibilidad de otros delitos no identificados y otras personas no identificadas. La medida que, según la solicitud policial, se encamina, al menos formalmente, a investigar el origen del arma intervenida y su implicación en otros delitos, en realidad y bajo esa formal cobertura se dirige a un escrupuloso, minucioso y detallado análisis de todas y cada una de las conversaciones mantenidas por mensajería por parte de los investigados, tengan o no relación con el hecho utilizado para dar cobertura formal a la injerencia, a un análisis de las fotografías almacenadas en los terminales móviles, su ubicación, fecha, intervinientes, etc., para concluir en la posible comisión de delitos tipificados en el artículo 335 del código penal, que, con evidencia, constituía de inicio la verdadera finalidad de lo judicialmente solicitado.

Por lo que se refiere a la resolución judicial que la acuerda, resulta igualmente carente de la más mínima motivación "ah hoc" que pudiera justificar tan relevante injerencia en los derechos fundamentales de los investigados. La resolución habilitante, auto del juzgado de instrucción número uno de Villacarrillo de fecha trece del mes de agosto del año 2.019, acude a lo previsto en el artículo 588 sexies a) de la ley de enjuiciamiento criminal para, únicamente con su cita, acordar la medida interesada. El tratamiento que el juzgado otorga a la solicitud efectuada es la recogida de datos almacenados en soporte digital, pero no puede obviarse que los datos a investigar, almacenar y analizar no son otros que el contenido mismo de las comunicaciones y la totalidad de los datos asociados al proceso de comunicación, como son los interlocutores, los datos de tiempo y lugar de las comunicaciones, ubicación de los terminales, documentos adjuntos como son las fotografías remitidas, con sus datos asociados de tiempo y lugar, todas las llamadas realizadas, recibidas o perdidas, cualquier comunicación almacenada y cualquier otro dato, de forma absolutamente indiscriminada, sin limitación alguna, puesto que no se establecen límites en la resolución judicial habilitante. La resolución judicial no ha respetado los requisitos establecidos en las disposiciones comunes previstas en los artículos 588 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal, ni se justifica la concurrencia de ninguno de los principios rectores, 588 bis a) de la ley de enjuiciamiento criminal. La solicitud de la medida tampoco se realizó conforme a lo previsto en el artículo 588 bis b) de la ley de enjuiciamiento criminal.

Las anteriores circunstancias conducen a la estimación del motivo de nulidad de lo actuado alegado de forma expresa en el escrito de adhesión al recurso de apelación, por lo que debe de estimarse el mismo, revocando el auto de acomodación a las normas de procedimiento abreviado y el consiguiente sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal, dado que en la causa no existen motivos de imputación hasta la fecha, tomando en consideración que los datos incorporados en el atestado y deducidos del estudio de los teléfonos móviles de los investigados deben de resultar expulsados del procedimiento y no se cuenta con otras diligencias de instrucción de las que pueda deducirse lo contrario, sin perjuicio de que investigaciones posteriores desvinculadas de dicha injerencia pudieran arrojar nuevas revelaciones sobre tales hechos".

TERCERO.-Expuesto lo anterior es doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha dieciséis del mes de enero del año 2.025 en su fundamento de derecho décimo que: "En efecto, la interpretación que del artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial ("No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita, referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se conciba otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no pueden ser parejos a la anterior, por mor del derecho fundamental a la prueba ( artículo 24.2 de la constitución española) ( sentencia del tribunal supremo 6/2.010 de veintisiete del mes de enero).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal no son, sin embargo, apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo de la indefensión provocada ( artículo 238.1 de la ley orgánica del poder judicial).

En este sentido puede advertirse cierta eficacia procesal cuando beneficie al acusado (registro nulo, pero se constata la inexistencia de droga o armas que buscaban) (sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.994).

La diferencia entre la prueba ilícita y la irregular habrá, por tanto, de advertirse en un segundo grado: en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se dispone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación, la llamada en el ámbito anglosajón, doctrina del fruto prohibido o manchado o genéricamente doctrina de los frutos del árbol envenenado, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia por mor de lo dispuesto en el artículo 242 de la ley orgánica del poder judicial y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación de material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la sentencia del tribunal supremo 999/2.004 de diecinueve del mes de septiembre señaló que, "si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas". No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso, y por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometidas a la necesaria contradicción, más, al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento, cuya prueba funda la condena, lo conocido en este caso, gracias a la apertura del paquete postal, puede ser introducido en el juicio oral, como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acreditan ese contenido, y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año 2.024 también en su fundamento de derecho décimo afirma que: "En este punto, no resulta ocioso precisar como la doctrina de esta sala segunda en orden a la conexión de antijuridicidad (vid. sentencias 1.183/2.009 de uno del mes de diciembre, 210/2.012 de quince del mes de marzo, 821/2.012 de treinta del mes de octubre, 499/2.014 de diecisiete del mes de junio y 86/2.018 de diecinueve del mes de febrero), tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18.3 de la constitución española existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, fundamento de derecho cuarto, 49/1.999, fundamento de derecho decimocuarto, 94/1.999, fundamento de derecho sexto, 171/1.999, fundamento de derecho cuarto, 136/2.000, fundamento de derecho sexto, 28/2.002, fundamento de derecho cuarto, 167/2.002, fundamento de derecho sexto, 261/2.005, fundamento de derecho quinto, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, se estableció en la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998 de dos del mes de abril una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues, sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( sentencias del tribunal constitucional 81/1.998, 121/1.998, 49/1.999, 94/1.999, 166/1.999, 171/1.999, 136/2.000, 259/2.005, fundamento de derecho séptimo, y 66/2.009, fundamento de derecho cuarto).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta sala, siguiendo los criterios marcados por el tribunal constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el tribunal constitucional ( auto del tribunal constitucional 282/1.993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación o como datos, para iniciar u orientar una investigación penal, aquéllos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( sentencia del tribunal supremo 73/2.014 de doce del mes de marzo).

También se ha dicho por esta sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable Discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del tribunal constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad, presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido, aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( sentencias del tribunal supremo 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre y 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre).

En la sentencia de esta sala 320/2.011 de veintidós del mes de abril (acogiendo los criterios de la sentencia del tribunal constitucional 197/2.009 de veintiocho del mes de septiembre y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca y su concreción legal se dispone en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2.011 que tal efecto directo e indirecto tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas (si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal) aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera o conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el tribunal constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2.011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera (la natural) supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva (la jurídica) la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado, impide valorar lo que haya respondido, al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque, si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta sala 811/2.012 de treinta del mes de octubre y 511/2.015 de veintiuno del mes de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2.011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1.998 del tribunal constitucional, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del tribunal constitucional. En la concepción primigenia de esta sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada) con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2.015 como surgida a partir de la sentencia del tribunal constitucional 81/1.998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas, se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no (se afirma en la sentencia del tribunal supremo 511/2.015 y en otras de esta sala) hemos de analizar, según el tribunal constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( sentencia del tribunal constitucional 81/1.998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar la necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario y alguna otra ( sentencias del tribunal supremo 320/2.011 de veintidós del mes de abril, 811/2.012 de treinta del mes de octubre, 69/2.013 de treinta y uno del mes de enero, 912/2.013 de cuatro del mes de diciembre, 963/2.013 de dieciocho del mes de diciembre, 73/2.014 de doce del mes de marzo y 511/2.015 de diecisiete del mes de julio).

En este sentido particularmente interesante es la sentencia del tribunal supremo 821/2.012 de treinta del mes de octubre, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro tribunal constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia constitución (artículo 32), el denominado "efecto-a-distancia" o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al artículo 191 del Códice di Procedura Penale de 1.988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de estado (ley de tres del mes de agosto del año 2.007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la sentencia de la corte de casación, Cass. Sec.VI, de veintisiete del mes de marzo del año 2.009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en el año 1.996 en el artículo 359 del código de procedimiento procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, el propio tribunal supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson versus Michigan o Herring versus United States han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el derecho comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del tribunal constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno."

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, se debe indicar que existe una conexión de antijuridicidad entre las dos diligencias de instrucción o de investigación acordadas por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita mediante auto de fecha once del mes de enero del año 2.022 y la diligencia acordada mediante auto de fecha trece del mes de agosto del año 2.019 por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) en el procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 574/2.019 declarado nulo por medio de auto dela sección segunda de la audiencia provincial de Jaén de fecha cinco del mes de octubre del año 2.021 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de la constitución española.

En efecto como consecuencia de la diligencia acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) consistente, por lo que aquí respecta, en el volcado de la información contenida en el terminal telefónico marca "Xiaomi", modelo M1806E7TG, con número de Imei-1 NUM008 y con número de Imei-2 NUM009 propiedad del investigado Lucas se descubrieron conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías remitidas por medio de la aplicación de mensajería instantánea whatsapp con los otros dos investigados Rogelio y Elias a través de las líneas telefónicas de estos últimos números NUM002 y NUM004 respectivamente; precisamente por el descubrimiento de tales conversaciones escritas, mensajes de voz y fotografías entre los tres investigados el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) acordó deducir testimonio de lo actuado y remitir tal testimonio al juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahíta (Ávila), esto es, a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo dieciocho de las constitución española y por tanto a partir del contenido de una prueba o diligencia de investigación no simplemente irregular sino ilícita conforme al artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial de uno del mes de julio del año 1.985 se ha acordado la incoación de un nuevo procedimiento penal y dentro de él se ha acordado la práctica de las dos diligencias relacionadas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

Existe tal conexión de antijuridicidad entre la diligencia de investigación acordada por el juzgado de instrucción número dos de Villacarrillo (Jaén) y declarada nula por la sección segunda de la audiencia provincial de Jaén hasta el punto de que sin tal citada diligencia de investigación declarada nula por ilícita ni se hubiera acordado la incoación del procedimiento penal por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) ni dentro de dicho procedimiento penal de diligencias previas registrado con el número 46/2.021 se hubiesen acordado ninguna de las diligencias cuya nulidad ahora se pretende.

Como consecuencia de todo lo anterior procede la revocación del auto dictado por el juzgado de instrucción número uno y único de Piedrahita (Ávila) y el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa por no quedar debidamente acreditada la comisión del hecho punible al amparo del artículo 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal.

En efecto, entendiendo que lo obtenido tras el volcado y estudio de los terminales telefónicos, por haber vulnerado derechos fundamentales, ha de ser expulsado del presente procedimiento penal y que, a día de hoy, no existen otros elementos que permitan considerar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la ley de enjuiciamiento criminal procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,