Auto Penal 105/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 36/2026 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte investigada Justo y Leandro contra el auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictada por el mismo tribunal unipersonal y en el mismo procedimiento penal, acordaba entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta:

"Dada cuenta del estado del presente sumario, en el que por la Ilma. audiencia provincial se revocó el auto de conclusión de sumario, procede continuar con la instrucción de la causa y citar en calidad de perjudicado a Celestino al objeto de aclarar y completar su declaración practicada como prueba preconstituida y, en su caso, ser examinado por el médico forense a fin de emitir informe sobre las posibles lesiones y/o secuelas padecidas a consecuencia de los hechos investigados. A tal fin, cítese a Celestino para el próximo diecisiete de octubre de 2.025, a las 10.45 horas, debiendo aportar cuanta documentación médica obre en su poder en relación a su estado de salud/estado psicológico.

Igualmente, dado que en su exploración judicial como prueba preconstituida el citado perjudicado refirió haber mantenido conversaciones con " Juan Ignacio", quien, al parecer, le envió una fotografía, deberá ser requerido para que aporte al procedimiento las conversaciones mantenidas con el mismo, así como la fotografía recibida de " Juan Ignacio", debiendo aportar cuantos datos disponga a fin de poder identificar a dicha persona (tales como dirección de residencia, dirección del lugar donde mantuvieron presuntamente relaciones sexuales, Nick o ID de la cuenta de la aplicación "Wapo" y/o Instagram, identificación de su amigo que, al parecer, es vecino del tal " Juan Ignacio", etc. ...)".

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citadas dos partes investigadas tanto Justo como Leandro contra el mencionado auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 no por el hecho de que la diligencia de investigación acordada en fase de instrucción en la mencionada providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 contradiga cualquier norma procesal penal bien de la ley de enjuiciamiento criminal o bien de la constitución española sino por el hecho de que anteriormente fue acordada la diligencia de investigación consistente en la declaración del entonces menor de edad Celestino como prueba anticipada practicándose en contradicción con lo previsto en los artículos 77.2, 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y veinticuatro de la constitución española, por lo que "ninguna aclaración ni complemento puede realizarse sobre una prueba preconstituida previa que a todas luces es nula de pleno derecho".

SEGUNDO.-Respecto de la prueba preconstituida la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de junio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.2.- En primer lugar, debemos reiterar, desde el punto de vista técnico procesal, que la prueba fundamental en que se basa la condena es la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales, entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio.

Previamente, debemos recordar, que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del tribunal constitucional (sentencia 57/2.013 de once del mes de marzo) y de esta sala segunda ( sentencias del tribunal supremo 754/2.016 de trece del mes de octubre, 597/2.021 de seis del mes de julio, 465/2.022 de doce del mes de mayo, 513/2.022 de veintiséis del mes de mayo, 676/2.024 de veintisiete del mes de junio, 990/2.024 de siete del mes de abril y 353/2.025 de diez del mes de abril) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la ley de enjuiciamiento criminal) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado, de forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales y, en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la ley orgánica 8/2.021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterles dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos siete y ocho, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario".

Es cierto que la sentencia del tribunal supremo 153/2.022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre catorce y dieciocho años, afirma que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( artículos 703 bis y 730.2 de la ley de enjuiciamiento criminal) ", concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no sólo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción, advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la sentencia del tribunal 3/2.024 de diez del mes de enero recuerda que hay que tener en cuenta que la ley orgánica 8/2.021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor sólo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( artículos 499 ter, 703 bis y 707 de la ley de enjuiciamiento criminal) , como para el abreviado ( artículos 777.3 y 778 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( artículo 499 bis, en relación con el artículo 730.2 ambos de la ley de enjuiciamiento criminal) . La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( artículo 499 ter de la ley de enjuiciamiento criminal) .

2.3.- En efecto, la regulación actual de la prueba preconstituida en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos y, entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo, si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el artículo 449 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del artículo 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

La sentencia recurrida constata que no existe ninguna razón para considerar que la prueba preconstituida se llevó a cabo con infracción de la necesaria contradicción, ni tampoco para estimar que las preguntas que quería formular la defensa del acusado fueran pertinentes, necesarias o imprescindibles y menos aún que exigieran la práctica de una nueva declaración de la menor. Recuerda la sentencia impugnada que la dictada en instancia reproduce las mismas razones que justificaron que la magistrada instructora denegara aquellas mismas preguntas, pues algunas ya habían sido contestadas por la menor mientras que otras debían dirigirse, en todo caso, a la madre de la menor.

De esta manera, queda acreditado que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal de veintiuno del mes de marzo del año 2.024 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La primera de las quejas del recurrente invoca los artículos 448 y 449 de la ley de enjuiciamiento criminal, "... en conexión con infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la constitución española en sus modalidades a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías, ante la indebida aplicación del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, que en el momento de la celebración del juicio no se encontraba vigente la norma (sic)".

2.1.- A juicio de la defensa, la falta de una resolución que anticipadamente decida atribuir valor como prueba preconstituida a la declaración de la menor que fue víctima del delito, lastra el valor probatorio del testimonio de la víctima del delito. En ningún momento anterior a la declaración se acordó ni se propuso que fuera con carácter preconstituido. Fue un informe psicológico elaborado un año después el que se encargó de sugerir el carácter preconstituido de esa declaración.

La pregunta que cabe hacerse, razona la defensa, es "... ¿se requiere de pronunciamiento expreso y previo a la práctica de una diligencia como preconstituida para su plena validez jurídica o cabe con posterioridad, en el acto del juicio oral, otorgar tal validez a la diligencia? En el caso concreto, y para la argumentación que realiza el tribunal superior de justicia, es claro que la referencia a la ley orgánica 8/2.021 resulta estéril y ociosa, al ser una norma posterior a la celebración del juicio, y por ello, inexistente en tal momento, lo que ya de por sí supone una verdadera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicarse retroactivamente una norma que al momento del juicio no se encontraba en vigor".

Con cita de las sentencias del tribunal supremo 598/2.015 de catorce del mes de octubre y 579/2.019, subraya la parte recurrente la ausencia de un auto motivado del juez instructor anticipatorio del carácter preconstituido de la declaración de la víctima y un informe psicológico que así lo imponga.

El motivo no es viable.

2.2.- Tiene razón la defensa cuando en su elaborado y minucioso escrito de impugnación reivindica la excepcionalidad de la prueba preconstituida hecha valer como elemento incriminatorio.

La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo ( sentencia del tribunal supremo 579/2.019 de veintiséis del mes de noviembre) sistematiza la jurisprudencia de esta sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que ... no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el equipo EATP en su peritaje psicológico de once del mes de junio del año 2.018, al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. Es incuestionable la necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos caso S.N. contra Suecia, de dos del mes de julio del año 2.002, sentencia del tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino de dieciséis del mes de junio del año 2.005, así como sentencia del tribunal constitucional 174/2.011 de siete del mes de noviembre y sentencia del tribunal supremo 96/2.009 de diez del mes de marzo).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. sentencias del tribunal supremo 940/2.013 de trece del mes de diciembre, 96/2.009 de diez del mes de marzo, 593/2.012 de diecisiete del mes de julio, 743/2.010 de diecisiete del mes de junio y auto del tribunal supremo 1.594/2.011 de trece del mes de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración o, si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. Hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio).

La sentencia del tribunal supremo 44/2.020 de once del mes de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos:

A.- Quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor.

B.- Debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual.

C.- Debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

D.- Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

E.- Exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La circular 3/2.009 de diez del mes de noviembre de la fiscalía general del estado indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con juez, fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

La reciente reforma de la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("... acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ve reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya redacción ha sido también añadida por la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial sólo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "... la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.4.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima de un delito contra la indemnidad sexual, decíamos en la sentencia del tribunal supremo 558/2.023 de seis del mes de julio, exigirá del tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de una lacerante vivencia que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los catorce años. Tampoco puede convertir la excepción (la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial) en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

La decisión de convertir una diligencia de investigación en prueba incriminatoria sustraída a los debates del juicio oral ha de estar rodeada de cautelas. Su excepcionalidad no debe ser perdida de vista en el momento de fundamentar la resolución judicial que así lo acuerde. La existencia de un informe facultativo que lo aconseje resulta de especial valor, sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias que rodean la celebración del plenario, de la falta de entereza de la víctima, su derrumbe psicológico y, en fin, las secuelas que puedan derivarse de la evocación del ataque sufrido en la indemnidad sexual del menor, el tribunal pueda decidir que el juicio oral se celebre sin la presencia de la víctima. En cualquier caso, sólo el respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa podrán legitimar esa decisión de ruptura con lo que, sin duda alguna, sería el escenario ideal para la práctica de la prueba, esto es, la presencia de la víctima y su disposición para responder a las preguntas del fiscal y las demás partes.

Frente a lo que argumenta la defensa, esta forma de entender la excepcionalidad de la prueba preconstituida nada tiene que ver con una concepción puramente formal en la que el "rótulo" con el que se encabeza el acta de la declaración vendría a ser determinante de la validez o la nulidad de la prueba. En el presente caso, fue el peritaje de once del mes de junio del año 2.018 el que sugirió la conveniencia de evitar la victimización secundaria de ... y su declaración se practicó con presencia del fiscal y la defensa del recurrente.

La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia se hace eco de las garantías de contradicción y defensa que presidieron el desarrollo de la prueba: "... examinadas las actuaciones, se constata que se dictó en instrucción providencia de ocho del mes de junio del año 2.017, folio 121 de la causa, en la que, tras tener por recibido el anterior fax procedente del equipo de atención técnico penal (para determinar la fecha en que podía realizarse la exploración de la menor con intervención de los psicólogos del mismo), acordó señalar la exploración judicial de la menor ... para el veintinueve del mes de septiembre del año 2.017 ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando su citación así como la del investigado, debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Ante la incomparecencia de la menor el día señalado veintinueve del mes de septiembre del año 2.017, pero, habiendo comparecido el investigado, se dictó nueva providencia de fecha tres del mes de octubre del año 2.017, folio 183 de la causa, en la que se acordó señalar para el día veintisiete del mes de octubre del año 2.017 la realización de la exploración judicial de la menor ... ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando citar al investigado para asistir a dicha exploración y debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Y tuvo lugar, tras citación de todas las partes, el acta de exploración judicial del menor, folio 209, en el que el letrado de la administración de justicia hace constar que están presentes el fiscal, la menor ... , asistida por su madre, así como el investigado ... , asistido por el letrado D. ... , formando el equipo técnico los psicólogos ... . Asimismo, se hace constar que, realizada una primera exploración por el equipo técnico, se interesa si se han de realizar aclaraciones. El fiscal no interesa preguntas y por el abogado tampoco".

La conclusión no puede ser otra. Hubo efectiva contradicción en la práctica de la diligencia de exploración judicial de la menor, sin que el abogado del acusado, ni este último, ambos presentes en el acto, hubieran cuestionado la validez de dicha diligencia como preconstituida y sin que se produjera indefensión alguna al investigado.

El motivo tiene que ser desestimado ( artículo 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal) ".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre la práctica de la prueba anticipada al presente supuesto objeto de recurso de apelación, observamos que el iter procesal de la misma en fase de instrucción o de investigación ha consistido en lo siguiente:

A.- En primer lugar mediante providencia de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta, se acordó: "Se acuerda realizar prueba preconstituida con el menor. Para su práctica , y dado que el mismo se encuentra ingresado en el centro de menores " DIRECCION000" de Valladolid, líbrese exhorto a fin que por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal adscrito a los juzgados de Valladolid se practiquen las gestiones oportunas con este juzgado a fin de fijar fecha para la realización de la prueba preconstituida".

B.- En segundo lugar mediante providencia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.023 se acordó: "Visto el estado de las presentes, se señala para la práctica de la prueba preconstituida con Celestino el próximo día quince del mes de noviembre del año 2.023 a las 13:00 horas, la que se realizará por el equipo psicosocial adscrito al instituto de medicina legal de Valladolid. La misma se realizará por el sistema de videoconferencia".

C.- En tercer lugar mediante escrito presentado por medio de la aplicación informática Lexnet el día seis del mes de noviembre del año 2.023 a las 13,06 horas la procuradora Dª. Susana iglesias Parra en nombre y representación de la parte investigada Leandro presentó el pliego de preguntas que tuvo por conveniente en defensa de la citada parte investigada a realizar por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal de Valladolid interviniente en la diligencia de declaración en calidad de testigo y de perjudicado del menor de edad Celestino.

D.- En cuarto lugar el día quince del mes de noviembre del año 2.023 sin la asistencia de ninguna de las dos partes investigadas ni Justo ni Leandro e igualmente sin la asistencia de su abogado defensor se practicó como prueba con preconstituida la declaración en calidad de perjudicado y testigo del mencionado menor de edad Celestino.

En consecuencia, es lo cierto que se ha intentado practicar la declaración en calidad de perjudicado y de testigo del menor de edad Celestino durante la fase de instrucción o de investigación del presente procedimiento penal como prueba pre constituida al amparo de los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal; ello No obstante, también es cierto que dicha diligencia se ha practicado sin observar todas las garantías procesales y constitucionales recogidas en los mencionados dos artículos de la ley procesal penal desde el momento en que no han podido asistir a la celebración de dicha diligencia ninguno de las dos personas investigadas ni tampoco su abogado defensor, por lo que no han podido solicitar tras la práctica de la misma por medio del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Valladolid las aclaraciones de dicha declaración que tuviesen por conveniente.

Ahora bien, siendo ello cierto, la consecuencia procesal no puede ser la declaración de nulidad de pleno derecho de dicha diligencia e incluso, tal y como pretende la parte investigada y apelante, la declaración de nulidad de cualquier otra declaración posterior, sea como prueba anticipada o sea como simple diligencia de investigación, del entonces mencionado menor de edad Celestino.

En efecto la no observancia de las garantías procesales previstas en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal en todo caso tienen que ser las siguientes:

A.- En primer lugar, conforme al artículo 703 bis y apartado tercero de la ley de enjuiciamiento criminal y conforme a los doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo mencionada en el fundamento de derecho anterior, en todo caso, cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos previstos en los mencionados artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y además de ello pueda causar indefensión a alguna de las partes, tal y como aquí puede acontecer, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar la intervención de la citada persona que prestó declaración en fase de investigación o de instrucción en el acto de la celebración del juicio; por tanto la defensa de la parte investigada, si considera que la declaración prestada el día quince del mes de noviembre del año 2.023 por el menor de edad Celestino no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, en todo caso puede solicitar la declaración de la citada persona, en su caso, en el acto de la celebración del juicio oral.

B.- En segundo lugar, si la declaración prestada como prueba preconstituida no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, ello no impide, sino que lejos de ello incluso aconseja, que pueda volver a prestar declaración en calidad de perjudicado y testigo la citada persona que inicialmente prestó su declaración como prueba reconstituida.

Por tanto el hecho de que mediante la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 se acordara que prestase nueva declaración en calidad de perjudicado y de testigo de Celestino, señalándose para su práctica el día diecisiete del mes de octubre del año 2,025, con citación, ésta vez sí, de la parte investigada y de su abogado defensor, lejos de ser algo contrario a la ley de enjuiciamiento criminal por vulneración de los artículos 449 bis y 449 ter o a la constitución española por vulneración del artículo veinticuatro, no solamente no supone la vulneración de ningún derecho fundamental ni de ninguna garantía procesal sino que precisamente es lo más aconsejable para garantizar los derechos de defensa de la citada parte investigada sin que se le produzca indefensión alguna.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte investigada Justo y Leandro contra el auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictada por el mismo tribunal unipersonal y en el mismo procedimiento penal, acordaba entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta:

"Dada cuenta del estado del presente sumario, en el que por la Ilma. audiencia provincial se revocó el auto de conclusión de sumario, procede continuar con la instrucción de la causa y citar en calidad de perjudicado a Celestino al objeto de aclarar y completar su declaración practicada como prueba preconstituida y, en su caso, ser examinado por el médico forense a fin de emitir informe sobre las posibles lesiones y/o secuelas padecidas a consecuencia de los hechos investigados. A tal fin, cítese a Celestino para el próximo diecisiete de octubre de 2.025, a las 10.45 horas, debiendo aportar cuanta documentación médica obre en su poder en relación a su estado de salud/estado psicológico.

Igualmente, dado que en su exploración judicial como prueba preconstituida el citado perjudicado refirió haber mantenido conversaciones con " Juan Ignacio", quien, al parecer, le envió una fotografía, deberá ser requerido para que aporte al procedimiento las conversaciones mantenidas con el mismo, así como la fotografía recibida de " Juan Ignacio", debiendo aportar cuantos datos disponga a fin de poder identificar a dicha persona (tales como dirección de residencia, dirección del lugar donde mantuvieron presuntamente relaciones sexuales, Nick o ID de la cuenta de la aplicación "Wapo" y/o Instagram, identificación de su amigo que, al parecer, es vecino del tal " Juan Ignacio", etc. ...)".

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citadas dos partes investigadas tanto Justo como Leandro contra el mencionado auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 no por el hecho de que la diligencia de investigación acordada en fase de instrucción en la mencionada providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 contradiga cualquier norma procesal penal bien de la ley de enjuiciamiento criminal o bien de la constitución española sino por el hecho de que anteriormente fue acordada la diligencia de investigación consistente en la declaración del entonces menor de edad Celestino como prueba anticipada practicándose en contradicción con lo previsto en los artículos 77.2, 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y veinticuatro de la constitución española, por lo que "ninguna aclaración ni complemento puede realizarse sobre una prueba preconstituida previa que a todas luces es nula de pleno derecho".

SEGUNDO.-Respecto de la prueba preconstituida la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de junio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.2.- En primer lugar, debemos reiterar, desde el punto de vista técnico procesal, que la prueba fundamental en que se basa la condena es la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales, entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio.

Previamente, debemos recordar, que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del tribunal constitucional (sentencia 57/2.013 de once del mes de marzo) y de esta sala segunda ( sentencias del tribunal supremo 754/2.016 de trece del mes de octubre, 597/2.021 de seis del mes de julio, 465/2.022 de doce del mes de mayo, 513/2.022 de veintiséis del mes de mayo, 676/2.024 de veintisiete del mes de junio, 990/2.024 de siete del mes de abril y 353/2.025 de diez del mes de abril) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la ley de enjuiciamiento criminal) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado, de forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales y, en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la ley orgánica 8/2.021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterles dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos siete y ocho, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario".

Es cierto que la sentencia del tribunal supremo 153/2.022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre catorce y dieciocho años, afirma que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( artículos 703 bis y 730.2 de la ley de enjuiciamiento criminal) ", concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no sólo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción, advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la sentencia del tribunal 3/2.024 de diez del mes de enero recuerda que hay que tener en cuenta que la ley orgánica 8/2.021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor sólo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( artículos 499 ter, 703 bis y 707 de la ley de enjuiciamiento criminal) , como para el abreviado ( artículos 777.3 y 778 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( artículo 499 bis, en relación con el artículo 730.2 ambos de la ley de enjuiciamiento criminal) . La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( artículo 499 ter de la ley de enjuiciamiento criminal) .

2.3.- En efecto, la regulación actual de la prueba preconstituida en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos y, entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo, si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el artículo 449 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del artículo 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

La sentencia recurrida constata que no existe ninguna razón para considerar que la prueba preconstituida se llevó a cabo con infracción de la necesaria contradicción, ni tampoco para estimar que las preguntas que quería formular la defensa del acusado fueran pertinentes, necesarias o imprescindibles y menos aún que exigieran la práctica de una nueva declaración de la menor. Recuerda la sentencia impugnada que la dictada en instancia reproduce las mismas razones que justificaron que la magistrada instructora denegara aquellas mismas preguntas, pues algunas ya habían sido contestadas por la menor mientras que otras debían dirigirse, en todo caso, a la madre de la menor.

De esta manera, queda acreditado que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal de veintiuno del mes de marzo del año 2.024 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La primera de las quejas del recurrente invoca los artículos 448 y 449 de la ley de enjuiciamiento criminal, "... en conexión con infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la constitución española en sus modalidades a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías, ante la indebida aplicación del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, que en el momento de la celebración del juicio no se encontraba vigente la norma (sic)".

2.1.- A juicio de la defensa, la falta de una resolución que anticipadamente decida atribuir valor como prueba preconstituida a la declaración de la menor que fue víctima del delito, lastra el valor probatorio del testimonio de la víctima del delito. En ningún momento anterior a la declaración se acordó ni se propuso que fuera con carácter preconstituido. Fue un informe psicológico elaborado un año después el que se encargó de sugerir el carácter preconstituido de esa declaración.

La pregunta que cabe hacerse, razona la defensa, es "... ¿se requiere de pronunciamiento expreso y previo a la práctica de una diligencia como preconstituida para su plena validez jurídica o cabe con posterioridad, en el acto del juicio oral, otorgar tal validez a la diligencia? En el caso concreto, y para la argumentación que realiza el tribunal superior de justicia, es claro que la referencia a la ley orgánica 8/2.021 resulta estéril y ociosa, al ser una norma posterior a la celebración del juicio, y por ello, inexistente en tal momento, lo que ya de por sí supone una verdadera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicarse retroactivamente una norma que al momento del juicio no se encontraba en vigor".

Con cita de las sentencias del tribunal supremo 598/2.015 de catorce del mes de octubre y 579/2.019, subraya la parte recurrente la ausencia de un auto motivado del juez instructor anticipatorio del carácter preconstituido de la declaración de la víctima y un informe psicológico que así lo imponga.

El motivo no es viable.

2.2.- Tiene razón la defensa cuando en su elaborado y minucioso escrito de impugnación reivindica la excepcionalidad de la prueba preconstituida hecha valer como elemento incriminatorio.

La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo ( sentencia del tribunal supremo 579/2.019 de veintiséis del mes de noviembre) sistematiza la jurisprudencia de esta sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que ... no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el equipo EATP en su peritaje psicológico de once del mes de junio del año 2.018, al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. Es incuestionable la necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos caso S.N. contra Suecia, de dos del mes de julio del año 2.002, sentencia del tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino de dieciséis del mes de junio del año 2.005, así como sentencia del tribunal constitucional 174/2.011 de siete del mes de noviembre y sentencia del tribunal supremo 96/2.009 de diez del mes de marzo).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. sentencias del tribunal supremo 940/2.013 de trece del mes de diciembre, 96/2.009 de diez del mes de marzo, 593/2.012 de diecisiete del mes de julio, 743/2.010 de diecisiete del mes de junio y auto del tribunal supremo 1.594/2.011 de trece del mes de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración o, si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. Hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio).

La sentencia del tribunal supremo 44/2.020 de once del mes de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos:

A.- Quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor.

B.- Debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual.

C.- Debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

D.- Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

E.- Exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La circular 3/2.009 de diez del mes de noviembre de la fiscalía general del estado indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con juez, fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

La reciente reforma de la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("... acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ve reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya redacción ha sido también añadida por la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial sólo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "... la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.4.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima de un delito contra la indemnidad sexual, decíamos en la sentencia del tribunal supremo 558/2.023 de seis del mes de julio, exigirá del tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de una lacerante vivencia que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los catorce años. Tampoco puede convertir la excepción (la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial) en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

La decisión de convertir una diligencia de investigación en prueba incriminatoria sustraída a los debates del juicio oral ha de estar rodeada de cautelas. Su excepcionalidad no debe ser perdida de vista en el momento de fundamentar la resolución judicial que así lo acuerde. La existencia de un informe facultativo que lo aconseje resulta de especial valor, sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias que rodean la celebración del plenario, de la falta de entereza de la víctima, su derrumbe psicológico y, en fin, las secuelas que puedan derivarse de la evocación del ataque sufrido en la indemnidad sexual del menor, el tribunal pueda decidir que el juicio oral se celebre sin la presencia de la víctima. En cualquier caso, sólo el respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa podrán legitimar esa decisión de ruptura con lo que, sin duda alguna, sería el escenario ideal para la práctica de la prueba, esto es, la presencia de la víctima y su disposición para responder a las preguntas del fiscal y las demás partes.

Frente a lo que argumenta la defensa, esta forma de entender la excepcionalidad de la prueba preconstituida nada tiene que ver con una concepción puramente formal en la que el "rótulo" con el que se encabeza el acta de la declaración vendría a ser determinante de la validez o la nulidad de la prueba. En el presente caso, fue el peritaje de once del mes de junio del año 2.018 el que sugirió la conveniencia de evitar la victimización secundaria de ... y su declaración se practicó con presencia del fiscal y la defensa del recurrente.

La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia se hace eco de las garantías de contradicción y defensa que presidieron el desarrollo de la prueba: "... examinadas las actuaciones, se constata que se dictó en instrucción providencia de ocho del mes de junio del año 2.017, folio 121 de la causa, en la que, tras tener por recibido el anterior fax procedente del equipo de atención técnico penal (para determinar la fecha en que podía realizarse la exploración de la menor con intervención de los psicólogos del mismo), acordó señalar la exploración judicial de la menor ... para el veintinueve del mes de septiembre del año 2.017 ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando su citación así como la del investigado, debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Ante la incomparecencia de la menor el día señalado veintinueve del mes de septiembre del año 2.017, pero, habiendo comparecido el investigado, se dictó nueva providencia de fecha tres del mes de octubre del año 2.017, folio 183 de la causa, en la que se acordó señalar para el día veintisiete del mes de octubre del año 2.017 la realización de la exploración judicial de la menor ... ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando citar al investigado para asistir a dicha exploración y debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Y tuvo lugar, tras citación de todas las partes, el acta de exploración judicial del menor, folio 209, en el que el letrado de la administración de justicia hace constar que están presentes el fiscal, la menor ... , asistida por su madre, así como el investigado ... , asistido por el letrado D. ... , formando el equipo técnico los psicólogos ... . Asimismo, se hace constar que, realizada una primera exploración por el equipo técnico, se interesa si se han de realizar aclaraciones. El fiscal no interesa preguntas y por el abogado tampoco".

La conclusión no puede ser otra. Hubo efectiva contradicción en la práctica de la diligencia de exploración judicial de la menor, sin que el abogado del acusado, ni este último, ambos presentes en el acto, hubieran cuestionado la validez de dicha diligencia como preconstituida y sin que se produjera indefensión alguna al investigado.

El motivo tiene que ser desestimado ( artículo 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal) ".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre la práctica de la prueba anticipada al presente supuesto objeto de recurso de apelación, observamos que el iter procesal de la misma en fase de instrucción o de investigación ha consistido en lo siguiente:

A.- En primer lugar mediante providencia de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta, se acordó: "Se acuerda realizar prueba preconstituida con el menor. Para su práctica , y dado que el mismo se encuentra ingresado en el centro de menores " DIRECCION000" de Valladolid, líbrese exhorto a fin que por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal adscrito a los juzgados de Valladolid se practiquen las gestiones oportunas con este juzgado a fin de fijar fecha para la realización de la prueba preconstituida".

B.- En segundo lugar mediante providencia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.023 se acordó: "Visto el estado de las presentes, se señala para la práctica de la prueba preconstituida con Celestino el próximo día quince del mes de noviembre del año 2.023 a las 13:00 horas, la que se realizará por el equipo psicosocial adscrito al instituto de medicina legal de Valladolid. La misma se realizará por el sistema de videoconferencia".

C.- En tercer lugar mediante escrito presentado por medio de la aplicación informática Lexnet el día seis del mes de noviembre del año 2.023 a las 13,06 horas la procuradora Dª. Susana iglesias Parra en nombre y representación de la parte investigada Leandro presentó el pliego de preguntas que tuvo por conveniente en defensa de la citada parte investigada a realizar por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal de Valladolid interviniente en la diligencia de declaración en calidad de testigo y de perjudicado del menor de edad Celestino.

D.- En cuarto lugar el día quince del mes de noviembre del año 2.023 sin la asistencia de ninguna de las dos partes investigadas ni Justo ni Leandro e igualmente sin la asistencia de su abogado defensor se practicó como prueba con preconstituida la declaración en calidad de perjudicado y testigo del mencionado menor de edad Celestino.

En consecuencia, es lo cierto que se ha intentado practicar la declaración en calidad de perjudicado y de testigo del menor de edad Celestino durante la fase de instrucción o de investigación del presente procedimiento penal como prueba pre constituida al amparo de los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal; ello No obstante, también es cierto que dicha diligencia se ha practicado sin observar todas las garantías procesales y constitucionales recogidas en los mencionados dos artículos de la ley procesal penal desde el momento en que no han podido asistir a la celebración de dicha diligencia ninguno de las dos personas investigadas ni tampoco su abogado defensor, por lo que no han podido solicitar tras la práctica de la misma por medio del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Valladolid las aclaraciones de dicha declaración que tuviesen por conveniente.

Ahora bien, siendo ello cierto, la consecuencia procesal no puede ser la declaración de nulidad de pleno derecho de dicha diligencia e incluso, tal y como pretende la parte investigada y apelante, la declaración de nulidad de cualquier otra declaración posterior, sea como prueba anticipada o sea como simple diligencia de investigación, del entonces mencionado menor de edad Celestino.

En efecto la no observancia de las garantías procesales previstas en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal en todo caso tienen que ser las siguientes:

A.- En primer lugar, conforme al artículo 703 bis y apartado tercero de la ley de enjuiciamiento criminal y conforme a los doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo mencionada en el fundamento de derecho anterior, en todo caso, cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos previstos en los mencionados artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y además de ello pueda causar indefensión a alguna de las partes, tal y como aquí puede acontecer, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar la intervención de la citada persona que prestó declaración en fase de investigación o de instrucción en el acto de la celebración del juicio; por tanto la defensa de la parte investigada, si considera que la declaración prestada el día quince del mes de noviembre del año 2.023 por el menor de edad Celestino no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, en todo caso puede solicitar la declaración de la citada persona, en su caso, en el acto de la celebración del juicio oral.

B.- En segundo lugar, si la declaración prestada como prueba preconstituida no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, ello no impide, sino que lejos de ello incluso aconseja, que pueda volver a prestar declaración en calidad de perjudicado y testigo la citada persona que inicialmente prestó su declaración como prueba reconstituida.

Por tanto el hecho de que mediante la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 se acordara que prestase nueva declaración en calidad de perjudicado y de testigo de Celestino, señalándose para su práctica el día diecisiete del mes de octubre del año 2,025, con citación, ésta vez sí, de la parte investigada y de su abogado defensor, lejos de ser algo contrario a la ley de enjuiciamiento criminal por vulneración de los artículos 449 bis y 449 ter o a la constitución española por vulneración del artículo veinticuatro, no solamente no supone la vulneración de ningún derecho fundamental ni de ninguna garantía procesal sino que precisamente es lo más aconsejable para garantizar los derechos de defensa de la citada parte investigada sin que se le produzca indefensión alguna.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la parte investigada Justo y Leandro contra el auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año dos mil veinticinco dictada por el mismo tribunal unipersonal y en el mismo procedimiento penal, acordaba entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta:

"Dada cuenta del estado del presente sumario, en el que por la Ilma. audiencia provincial se revocó el auto de conclusión de sumario, procede continuar con la instrucción de la causa y citar en calidad de perjudicado a Celestino al objeto de aclarar y completar su declaración practicada como prueba preconstituida y, en su caso, ser examinado por el médico forense a fin de emitir informe sobre las posibles lesiones y/o secuelas padecidas a consecuencia de los hechos investigados. A tal fin, cítese a Celestino para el próximo diecisiete de octubre de 2.025, a las 10.45 horas, debiendo aportar cuanta documentación médica obre en su poder en relación a su estado de salud/estado psicológico.

Igualmente, dado que en su exploración judicial como prueba preconstituida el citado perjudicado refirió haber mantenido conversaciones con " Juan Ignacio", quien, al parecer, le envió una fotografía, deberá ser requerido para que aporte al procedimiento las conversaciones mantenidas con el mismo, así como la fotografía recibida de " Juan Ignacio", debiendo aportar cuantos datos disponga a fin de poder identificar a dicha persona (tales como dirección de residencia, dirección del lugar donde mantuvieron presuntamente relaciones sexuales, Nick o ID de la cuenta de la aplicación "Wapo" y/o Instagram, identificación de su amigo que, al parecer, es vecino del tal " Juan Ignacio", etc. ...)".

Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de la citadas dos partes investigadas tanto Justo como Leandro contra el mencionado auto de fecha siete del mes de enero del año dos mil veintiséis dictado por la plaza número uno de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento penal ordinario o sumario registrado con el número 3/2.024 no por el hecho de que la diligencia de investigación acordada en fase de instrucción en la mencionada providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 contradiga cualquier norma procesal penal bien de la ley de enjuiciamiento criminal o bien de la constitución española sino por el hecho de que anteriormente fue acordada la diligencia de investigación consistente en la declaración del entonces menor de edad Celestino como prueba anticipada practicándose en contradicción con lo previsto en los artículos 77.2, 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y veinticuatro de la constitución española, por lo que "ninguna aclaración ni complemento puede realizarse sobre una prueba preconstituida previa que a todas luces es nula de pleno derecho".

SEGUNDO.-Respecto de la prueba preconstituida la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de junio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.2.- En primer lugar, debemos reiterar, desde el punto de vista técnico procesal, que la prueba fundamental en que se basa la condena es la declaración de la víctima, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías legales, entre las que se incluye la reproducción en el acto del juicio.

Previamente, debemos recordar, que la validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada por la jurisprudencia del tribunal constitucional (sentencia 57/2.013 de once del mes de marzo) y de esta sala segunda ( sentencias del tribunal supremo 754/2.016 de trece del mes de octubre, 597/2.021 de seis del mes de julio, 465/2.022 de doce del mes de mayo, 513/2.022 de veintiséis del mes de mayo, 676/2.024 de veintisiete del mes de junio, 990/2.024 de siete del mes de abril y 353/2.025 de diez del mes de abril) que nos dicen: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la ley de enjuiciamiento criminal) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado, de forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales y, en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la ley orgánica 8/2.021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterles dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos siete y ocho, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario".

Es cierto que la sentencia del tribunal supremo 153/2.022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre catorce y dieciocho años, afirma que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( artículos 703 bis y 730.2 de la ley de enjuiciamiento criminal) ", concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no sólo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción, advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la sentencia del tribunal 3/2.024 de diez del mes de enero recuerda que hay que tener en cuenta que la ley orgánica 8/2.021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor sólo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( artículos 499 ter, 703 bis y 707 de la ley de enjuiciamiento criminal) , como para el abreviado ( artículos 777.3 y 778 de la ley de enjuiciamiento criminal) .

Se introduce un precepto general que regula la práctica como prueba preconstituida de la declaración testifical, estableciendo las garantías necesarias para que pueda incorporarse al juicio oral ( artículo 499 bis, en relación con el artículo 730.2 ambos de la ley de enjuiciamiento criminal) . La prueba preconstituida se configura, con carácter general, como una posibilidad que debe acordar la autoridad judicial, conforme a los supuestos legalmente previstos. Tal posibilidad se convierte en obligación (la redacción en términos imperativos no ofrece duda: "la autoridad judicial acordará"), cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o con discapacidad necesitada de especial protección y se trate de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, quedando así delimitados los ámbitos subjetivo y objetivo ( artículo 499 ter de la ley de enjuiciamiento criminal) .

2.3.- En efecto, la regulación actual de la prueba preconstituida en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la ley de enjuiciamiento criminal, contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, la práctica de la prueba preconstituida cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de determinados delitos y, entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo, si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el artículo 449 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, en "la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal.

Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio; en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del artículo 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

La sentencia recurrida constata que no existe ninguna razón para considerar que la prueba preconstituida se llevó a cabo con infracción de la necesaria contradicción, ni tampoco para estimar que las preguntas que quería formular la defensa del acusado fueran pertinentes, necesarias o imprescindibles y menos aún que exigieran la práctica de una nueva declaración de la menor. Recuerda la sentencia impugnada que la dictada en instancia reproduce las mismas razones que justificaron que la magistrada instructora denegara aquellas mismas preguntas, pues algunas ya habían sido contestadas por la menor mientras que otras debían dirigirse, en todo caso, a la madre de la menor.

De esta manera, queda acreditado que el tribunal de instancia actuó correctamente al rechazar una nueva exploración y que no se generó ninguna indefensión al recurrente en la práctica de la prueba preconstituida, que se considera absolutamente regular y válida para su valoración probatoria por el tribunal de juicio".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal de veintiuno del mes de marzo del año 2.024 en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- La primera de las quejas del recurrente invoca los artículos 448 y 449 de la ley de enjuiciamiento criminal, "... en conexión con infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 y 2 de la constitución española en sus modalidades a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías, ante la indebida aplicación del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, que en el momento de la celebración del juicio no se encontraba vigente la norma (sic)".

2.1.- A juicio de la defensa, la falta de una resolución que anticipadamente decida atribuir valor como prueba preconstituida a la declaración de la menor que fue víctima del delito, lastra el valor probatorio del testimonio de la víctima del delito. En ningún momento anterior a la declaración se acordó ni se propuso que fuera con carácter preconstituido. Fue un informe psicológico elaborado un año después el que se encargó de sugerir el carácter preconstituido de esa declaración.

La pregunta que cabe hacerse, razona la defensa, es "... ¿se requiere de pronunciamiento expreso y previo a la práctica de una diligencia como preconstituida para su plena validez jurídica o cabe con posterioridad, en el acto del juicio oral, otorgar tal validez a la diligencia? En el caso concreto, y para la argumentación que realiza el tribunal superior de justicia, es claro que la referencia a la ley orgánica 8/2.021 resulta estéril y ociosa, al ser una norma posterior a la celebración del juicio, y por ello, inexistente en tal momento, lo que ya de por sí supone una verdadera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicarse retroactivamente una norma que al momento del juicio no se encontraba en vigor".

Con cita de las sentencias del tribunal supremo 598/2.015 de catorce del mes de octubre y 579/2.019, subraya la parte recurrente la ausencia de un auto motivado del juez instructor anticipatorio del carácter preconstituido de la declaración de la víctima y un informe psicológico que así lo imponga.

El motivo no es viable.

2.2.- Tiene razón la defensa cuando en su elaborado y minucioso escrito de impugnación reivindica la excepcionalidad de la prueba preconstituida hecha valer como elemento incriminatorio.

La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo ( sentencia del tribunal supremo 579/2.019 de veintiséis del mes de noviembre) sistematiza la jurisprudencia de esta sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que ... no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el equipo EATP en su peritaje psicológico de once del mes de junio del año 2.018, al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. Es incuestionable la necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos caso S.N. contra Suecia, de dos del mes de julio del año 2.002, sentencia del tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino de dieciséis del mes de junio del año 2.005, así como sentencia del tribunal constitucional 174/2.011 de siete del mes de noviembre y sentencia del tribunal supremo 96/2.009 de diez del mes de marzo).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. sentencias del tribunal supremo 940/2.013 de trece del mes de diciembre, 96/2.009 de diez del mes de marzo, 593/2.012 de diecisiete del mes de julio, 743/2.010 de diecisiete del mes de junio y auto del tribunal supremo 1.594/2.011 de trece del mes de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración o, si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. Hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( sentencia del tribunal supremo 321/2.020 de diecisiete del mes de junio).

La sentencia del tribunal supremo 44/2.020 de once del mes de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos:

A.- Quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor.

B.- Debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual.

C.- Debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.

D.- Para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

E.- Exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La circular 3/2.009 de diez del mes de noviembre de la fiscalía general del estado indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con juez, fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

La reciente reforma de la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del artículo 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal: "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("... acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ve reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal, cuya redacción ha sido también añadida por la ley orgánica 8/2.021 de cuatro del mes de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial sólo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del artículo 703 bis de la ley de enjuiciamiento criminal debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "... la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.4.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima de un delito contra la indemnidad sexual, decíamos en la sentencia del tribunal supremo 558/2.023 de seis del mes de julio, exigirá del tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de una lacerante vivencia que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los catorce años. Tampoco puede convertir la excepción (la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial) en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

La decisión de convertir una diligencia de investigación en prueba incriminatoria sustraída a los debates del juicio oral ha de estar rodeada de cautelas. Su excepcionalidad no debe ser perdida de vista en el momento de fundamentar la resolución judicial que así lo acuerde. La existencia de un informe facultativo que lo aconseje resulta de especial valor, sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias que rodean la celebración del plenario, de la falta de entereza de la víctima, su derrumbe psicológico y, en fin, las secuelas que puedan derivarse de la evocación del ataque sufrido en la indemnidad sexual del menor, el tribunal pueda decidir que el juicio oral se celebre sin la presencia de la víctima. En cualquier caso, sólo el respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa podrán legitimar esa decisión de ruptura con lo que, sin duda alguna, sería el escenario ideal para la práctica de la prueba, esto es, la presencia de la víctima y su disposición para responder a las preguntas del fiscal y las demás partes.

Frente a lo que argumenta la defensa, esta forma de entender la excepcionalidad de la prueba preconstituida nada tiene que ver con una concepción puramente formal en la que el "rótulo" con el que se encabeza el acta de la declaración vendría a ser determinante de la validez o la nulidad de la prueba. En el presente caso, fue el peritaje de once del mes de junio del año 2.018 el que sugirió la conveniencia de evitar la victimización secundaria de ... y su declaración se practicó con presencia del fiscal y la defensa del recurrente.

La sentencia dictada por el tribunal superior de justicia se hace eco de las garantías de contradicción y defensa que presidieron el desarrollo de la prueba: "... examinadas las actuaciones, se constata que se dictó en instrucción providencia de ocho del mes de junio del año 2.017, folio 121 de la causa, en la que, tras tener por recibido el anterior fax procedente del equipo de atención técnico penal (para determinar la fecha en que podía realizarse la exploración de la menor con intervención de los psicólogos del mismo), acordó señalar la exploración judicial de la menor ... para el veintinueve del mes de septiembre del año 2.017 ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando su citación así como la del investigado, debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Ante la incomparecencia de la menor el día señalado veintinueve del mes de septiembre del año 2.017, pero, habiendo comparecido el investigado, se dictó nueva providencia de fecha tres del mes de octubre del año 2.017, folio 183 de la causa, en la que se acordó señalar para el día veintisiete del mes de octubre del año 2.017 la realización de la exploración judicial de la menor ... ante el equipo de atención técnica penal de la ciudad de la justicia, acordando citar al investigado para asistir a dicha exploración y debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual Arconte 2 con inclusión de los peritos participantes. Y tuvo lugar, tras citación de todas las partes, el acta de exploración judicial del menor, folio 209, en el que el letrado de la administración de justicia hace constar que están presentes el fiscal, la menor ... , asistida por su madre, así como el investigado ... , asistido por el letrado D. ... , formando el equipo técnico los psicólogos ... . Asimismo, se hace constar que, realizada una primera exploración por el equipo técnico, se interesa si se han de realizar aclaraciones. El fiscal no interesa preguntas y por el abogado tampoco".

La conclusión no puede ser otra. Hubo efectiva contradicción en la práctica de la diligencia de exploración judicial de la menor, sin que el abogado del acusado, ni este último, ambos presentes en el acto, hubieran cuestionado la validez de dicha diligencia como preconstituida y sin que se produjera indefensión alguna al investigado.

El motivo tiene que ser desestimado ( artículo 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal) ".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo sobre la práctica de la prueba anticipada al presente supuesto objeto de recurso de apelación, observamos que el iter procesal de la misma en fase de instrucción o de investigación ha consistido en lo siguiente:

A.- En primer lugar mediante providencia de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí respecta, se acordó: "Se acuerda realizar prueba preconstituida con el menor. Para su práctica , y dado que el mismo se encuentra ingresado en el centro de menores " DIRECCION000" de Valladolid, líbrese exhorto a fin que por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal adscrito a los juzgados de Valladolid se practiquen las gestiones oportunas con este juzgado a fin de fijar fecha para la realización de la prueba preconstituida".

B.- En segundo lugar mediante providencia de fecha veintiséis del mes de octubre del año 2.023 se acordó: "Visto el estado de las presentes, se señala para la práctica de la prueba preconstituida con Celestino el próximo día quince del mes de noviembre del año 2.023 a las 13:00 horas, la que se realizará por el equipo psicosocial adscrito al instituto de medicina legal de Valladolid. La misma se realizará por el sistema de videoconferencia".

C.- En tercer lugar mediante escrito presentado por medio de la aplicación informática Lexnet el día seis del mes de noviembre del año 2.023 a las 13,06 horas la procuradora Dª. Susana iglesias Parra en nombre y representación de la parte investigada Leandro presentó el pliego de preguntas que tuvo por conveniente en defensa de la citada parte investigada a realizar por el equipo psicosocial del instituto de medicina legal de Valladolid interviniente en la diligencia de declaración en calidad de testigo y de perjudicado del menor de edad Celestino.

D.- En cuarto lugar el día quince del mes de noviembre del año 2.023 sin la asistencia de ninguna de las dos partes investigadas ni Justo ni Leandro e igualmente sin la asistencia de su abogado defensor se practicó como prueba con preconstituida la declaración en calidad de perjudicado y testigo del mencionado menor de edad Celestino.

En consecuencia, es lo cierto que se ha intentado practicar la declaración en calidad de perjudicado y de testigo del menor de edad Celestino durante la fase de instrucción o de investigación del presente procedimiento penal como prueba pre constituida al amparo de los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento criminal; ello No obstante, también es cierto que dicha diligencia se ha practicado sin observar todas las garantías procesales y constitucionales recogidas en los mencionados dos artículos de la ley procesal penal desde el momento en que no han podido asistir a la celebración de dicha diligencia ninguno de las dos personas investigadas ni tampoco su abogado defensor, por lo que no han podido solicitar tras la práctica de la misma por medio del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Valladolid las aclaraciones de dicha declaración que tuviesen por conveniente.

Ahora bien, siendo ello cierto, la consecuencia procesal no puede ser la declaración de nulidad de pleno derecho de dicha diligencia e incluso, tal y como pretende la parte investigada y apelante, la declaración de nulidad de cualquier otra declaración posterior, sea como prueba anticipada o sea como simple diligencia de investigación, del entonces mencionado menor de edad Celestino.

En efecto la no observancia de las garantías procesales previstas en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal en todo caso tienen que ser las siguientes:

A.- En primer lugar, conforme al artículo 703 bis y apartado tercero de la ley de enjuiciamiento criminal y conforme a los doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo mencionada en el fundamento de derecho anterior, en todo caso, cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos previstos en los mencionados artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal y además de ello pueda causar indefensión a alguna de las partes, tal y como aquí puede acontecer, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar la intervención de la citada persona que prestó declaración en fase de investigación o de instrucción en el acto de la celebración del juicio; por tanto la defensa de la parte investigada, si considera que la declaración prestada el día quince del mes de noviembre del año 2.023 por el menor de edad Celestino no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, en todo caso puede solicitar la declaración de la citada persona, en su caso, en el acto de la celebración del juicio oral.

B.- En segundo lugar, si la declaración prestada como prueba preconstituida no reúne los requisitos previstos en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de enjuiciamiento criminal, ello no impide, sino que lejos de ello incluso aconseja, que pueda volver a prestar declaración en calidad de perjudicado y testigo la citada persona que inicialmente prestó su declaración como prueba reconstituida.

Por tanto el hecho de que mediante la providencia de fecha veintinueve del mes de septiembre del año 2.025 se acordara que prestase nueva declaración en calidad de perjudicado y de testigo de Celestino, señalándose para su práctica el día diecisiete del mes de octubre del año 2,025, con citación, ésta vez sí, de la parte investigada y de su abogado defensor, lejos de ser algo contrario a la ley de enjuiciamiento criminal por vulneración de los artículos 449 bis y 449 ter o a la constitución española por vulneración del artículo veinticuatro, no solamente no supone la vulneración de ningún derecho fundamental ni de ninguna garantía procesal sino que precisamente es lo más aconsejable para garantizar los derechos de defensa de la citada parte investigada sin que se le produzca indefensión alguna.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 123 del código penal y con los artículos 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,