Auto Penal 2/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de La Rioja, Rec. 434/2024 de 08 de enero del 2026

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de D. Jesús se interpuso querella contra D. Felipe, D. Melchor y CONSTRUCCIONES BENITO MARTÍNEZ, S.A. (COBEMASA).

En dicha querella, se atribuía a los querellados hechos que se calificaban indiciariamente como constitutivos de delitos de estafa y falsedad documental, todo ello en el contexto de las relaciones económicas mantenidas entre las personas físicas implicadas a través de las sociedades COBEMASA, TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A.

Sostiene el querellante que COBEMASA es propiedad de los dos querellados, D. Felipe y D. Melchor, junto con un tercero.

Al tiempo de suceder los hechos, el querellante, D. Jesús (querellante) y COBEMASA eran socios partícipes al 50 % en la sociedad URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A.; y esta mercantil se administraba mancomunadamente por el querellante D. Jesús y por el querellado D. Felipe.

URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. era propietaria al 100% de la mercantil TIDONBE, S.L., la cual también era administrada mancomunadamente por el querellante, D. Jesús y el querellado D. Felipe. No obstante, los administradores mancomunados se otorgaron poderes solidarios, incluyendo en este apoderamiento al otro querellado D. Melchor. Poder que posteriormente sería revocado para todos ellos por escritura de 29 de agosto de 2017 (inscrita en el Registro Mercantil el 7 de junio de 2018).

Los implicados en este procedimiento habrían decidido acometer la promoción y construcción de unas viviendas pareadas en el municipio de Navarrete. URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. era la propietaria de los terrenos y los vendió a su dominada, TIDONBE, S.L., que intervino como promotora de la construcción. Por su parte, COBEMASA participó en las obras como constructora. La relación contractual entre TIDONBE, S.L. y COBEMASA se articuló de forma verbal y los pagos se fueron realizando por la promotora contra factura emitida por la constructora, sin que tales facturas fueran acompañadas de certificación por parte de la dirección facultativa. Existe controversia entre las partes en torno al coste de la obra y los honorarios que tenía derecho a percibir COBEMASA que, al parecer, se habrían pactado en torno al 12% del coste de la obra. Además, se afirma que COBEMASA también facturaba gastos de administración correspondientes a la promoción. El querellante sostiene haber pagado a cuenta más cantidad que el valor total de la obra, aspecto que niega COBEMASA. En cualquier caso, la tarea constructiva habría finalizado en torno a los años 2008 y 2009.

En el relato de hechos se afirmaba que los querellados habrían creado una factura falsa emitida por COBEMASA por importe de 1.558.000 €, cuyo concepto está relacionado con las viviendas de la promoción de Navarrete; factura emitida contra TIDONBE y fechada el 17 de octubre de 2019 y que el querellante considera artificiosa y carente de prestación efectiva que la justifique. En concreto, el concepto de dicha factura es el siguiente:

«FACTURA correspondiente a los trabajos realizados en "OBRAS DE EJECUCIÓN DE VIVIENDAS PAREADAS ADOSADAS E INDIVIDUALES EN URBANIZACIÓN LA GARNACHA, EN NAVARRETE (LA RIOJA)"».

Declarado posteriormente el concurso voluntario de COBEMASA el 30 de enero de 2020 (solicitud fechada el 27 de diciembre de 2019), la querellante sostiene en el recurso de apelación que el Administrador Concursal (AC) aceptó dicha factura y, en el concurso, compensó su importe con el crédito del que era titular TIDONBE frente a COBEMASA (por importe de 242.792,61 €) y también el crédito que URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. tenía contra COBEMASA (por importe de 1.090.247,62 €), provisionando el resto como insolvencia (224.959,77 €). Todo ello pese a que el querellante envió al AC un burofax en el que le informaba de la falsedad de la factura y de su intención de interponer querella por tales hechos.

Además de lo anterior, la querella afirmaba que los querellados venían realizando diversas disposiciones de fondos efectuadas sin autorización mancomunada de los administradores (el querellante y el querellado D. Felipe) de las cuentas pertenecientes a las dos mercantiles TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. Hechos que integra en la comisión de un delito de estafa.

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño admitió a trámite inicialmente la querella, pero tras estimar un recurso de reforma de los querellados, dicto auto inadmitiendo la querella el 27 de febrero de 2024. En esencia, la resolución recurrida consideraba que los hechos se correspondían con controversias de índole civil, sin que las alegaciones y documentación presentada permitiera proyectar el relato de hechos de la querella en algún ilícito penal. Se afirmaba que el desarrollo de la investigación a través de la determinación de los costes de las obras de Navarrete constituiría un supuesto de investigación prospectiva.

Frente a dicha resolución, el querellante interpuso un nuevo recurso de reforma (solo procedía ya apelación), que fue desestimado por auto de 27 de agosto de 2024.

En el recurso de apelación interpuesto por la querellante en el que solicita la revocación de las resoluciones recurridas y la admisión de la querella. En el recurso se sostienen los siguientes argumentos:

- Incongruencia omisiva del auto recurrido, porque no ofrece respuesta razonada a todas las calificaciones penales realizadas en relación con los distintos hechos relatados en la querella: falsedad documental, estafa y administración desleal.

- Existen indicios suficientes sobre la falsedad de la factura emitida por COBEMASA el 17 de octubre de 2019 por importe de 1.558.000 €.

- Denuncia la disposición fraudulenta de los créditos de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A., al confirmar la AC que la factura diera por compensados los créditos que cada una de las sociedades tenían conforme a la contabilidad de la concursada.

- Reitera la existencia de indicios suficientes de administración desleal en cuanto a la retirada de dinero de las cuentas de las sociedades TIDONBE y UBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. en favor de COBEMASA o del querellado D. Felipe.

- Niega la concurrencia de un supuesto de investigación prospectiva en el diseño de la actividad instructora que propone por medio de las diligencias solicitadas, pues se centra en hechos concretos, indicios objetivos y fundamenta en documentación suficiente.

El querellado D. Melchor se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva del auto recurrido. Desestimación del motivo.

El primer motivo de recurso que debe ser examinado se refiere a la incongruencia omisiva del auto apelado. Sostiene la apelante que la resolución recurrida solo aborda el análisis de las cuestiones relativas a la falsedad de la factura, dejando sin respuesta a los hechos por los que la querella formulaba calificación provisional por delito de estafa y administración desleal.

El querellado D. Melchor se opone a este motivo de recurso, argumentando que el auto apelado contiene una motivación exhaustiva transcribiendo el fragmento de motivación empleada por la instructora.

El motivo no puede prosperar.

La incongruencia omisiva constituye un incumplimiento del deber de motivación de las resoluciones judiciales que incide en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonada y motivada que permita conocer las razones de la decisión y, en su caso, articular su impugnación; y con el derecho de defensa consagrado en el artículo 24.2 CE, por cuanto el desconocimiento de las razones de una decisión que grava los intereses procesales de la parte impide articular eficazmente la vía impugnativa. Siendo, por lo tanto, un vicio generador de indefensión, la incongruencia omisiva se constituye, en abstracto, como causa de nulidad y no de revocación por legalidad ordinaria.

Sucede que el artículo 240.2 LOPJ determina que el tribunal de apelación no podrá declarar de oficio la nulidad de la resolución apelada si no ha sido así solicitada por la parte (y, en este sentido, AAP Barcelona, Sección 22ª, nº 297/2021 de 5 de mayo).

En nuestro caso, la recurrente no pide la nulidad de la resolución impugnada, por lo que en ningún caso la Sala puede acceder a la estimación del recurso por incongruencia omisiva. Sin perjuicio de que trataremos de dar respuesta a las cuestiones que se dicen omitidas a lo largo de nuestra resolución.

TERCERO.- No existen indicios suficientes de delito de estafa. Sobreseimiento provisional.

En el recurso de apelación se sostiene que la emisión por COBEMASA de la factura nº NUM000 de 17 de octubre, por importe de 1.558.000 €, así como su posterior compensación con supuestos créditos a favor de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A., constituiría un delito de estafa, al haber generado un desplazamiento patrimonial (la extinción de los créditos que estas mercantiles tendrían frente a aquella) en perjuicio de las sociedades y, por derivación, al propio querellante.

A este perjuicio añade la querellante la cantidad que entiende que le corresponde recibir a TIDONBE, S.L. como consecuencia de haber pagado de más por las obras ejecutadas por COBEMASA en la promoción de viviendas de Navarrete y que cifra en 1.198.373,38 € y las cantidades que el querellado retiró indebidamente de las cuentas de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A.

En su escrito de oposición, D. Melchor afirma que la factura se emitió con fundamento en la existencia de una prestación de servicios realmente ejecutada por COBEMASA y que, pese a señalar que la recurrente omite maliciosamente, tampoco concreta en esta alzada: «la mercantil COBEMASA, además de los trabajos indicados, ejecutó otra serie de trabajos que por el momento procesal en el que nos encontramos y por no afectar al fondo de la querella, no detallaremos salvo que sea necesario».

Sin perjuicio de lo anterior, el motivo del recurso no merece favorable acogida en cuanto a su pretensión relativa al delito de estafa. Hemos revisado las actuaciones y los hechos que se relatan en la querella no son suficientes para justificar la apertura del proceso penal. No encontramos una suficiente apariencia de perjuicio patrimonial en los créditos a los que se refiere el recurrente, ni que exista engaño operado por la factura que se reputa falsa, ni que exista relación causal de dicho supuesto engaño con la producción de algún tipo de perjuicio patrimonial. Consideramos que este aspecto de la querella consiste en una cuestión estrictamente civil.

Trataremos de exponer nuestro criterio a continuación.

1. Dudas insuperables sobre la existencia real de los créditos por operaciones con partes vinculadas que fueron objeto de compensación.

La recurrente afirma que TIDONBE, S.L. era titular de un crédito frente a COBEMASA por importe de 242.792,61 € y que URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. lo era igualmente frente a COBEMASA por importe de 1.090.247,62 €. Estos créditos figuran en la contabilidad de COBEMASA en concepto de saldos pasivos (deudores) por operaciones entre partes vinculadas.

En el recurso, la apelante se refiere al informe emitido por la AC en cumplimiento del trámite del entonces vigente artículo 75 LC (actualmente artículos 290 y ss TRLC). Y con fundamento en dicho informe, sostiene que se produjo la extinción de tales créditos por compensación con el que, ficticiamente, habría creado COBEMASA por medio de la factura cuestionada. Al no existir realmente este último crédito, los querellados habrían materializado el perjuicio patrimonial requerido por el delito de estafa.

Observamos que no concurren indicios suficientes de que los invocados créditos de TIDONBE, S.L. (242.792,61 €) y de URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. (1.090.247,62 €) frente a COBEMASA tengan una realidad extracontable. Ninguna de las partes ha concretado cuál sería el negocio causal que propiciara la existencia de los mismos. Especialmente si se tiene en cuenta que, en el ámbito de relaciones societarias existente entre las mercantiles, correspondería a COBEMASA ser prestador de servicios a las otras dos mercantiles: es quien realizó la construcción para TIDONBE, S.L. y quien prestaba servicios de administración a las otras dos mercantiles.

El análisis de las cuentas anuales de TIDONBE, S.L. y de COBEMASA evidencia la inconsistencia de la tesis que defiende la recurrente sobre la existencia de tales derechos de crédito contra COBEMASA.

Hasta el ejercicio 2016, la memoria de TIDONBE, S.L. y la de COBEMASA reflejaban, de forma coherente entre sí, la existencia de un crédito en favor de COBEMASA frente a TIDONBE. Así, en la memoria de TIDONBE, S.L. del ejercicio 2016, apartado de operaciones vinculadas (acontecimiento 96) y en relación a las operaciones realizadas con COBEMASA, se reflejaban saldos pendientes pasivos por una operación de préstamo (TIDONBE, S.L. deudora de COBEMASA). Por su parte, la memoria de COBEMASA del mismo ejercicio (acontecimiento 24 del testimonio del juzgado mercantil) reflejaba coherentemente los mismos importes como crédito en su favor frente a TIDONBE, S.L. en forma de saldos pendientes activos.

Y también reflejaba un crédito a su favor frente a URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. como saldos pendientes activos.

Estas anotaciones contables guardan relación de coherencia con la relación de facturas giradas por COBEMASA contra TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. y por cuanto se afirma en la querella sobre que COBEMASA facturaba servicios de administración relacionados con la urbanización de Navarrete.

Sin embargo, en el año 2017, la contabilidad de COBEMASA (única aportada a las actuaciones para este ejercicio) cambia radicalmente la relación subjetiva de las respectivas operaciones de crédito, aun manteniendo el saldo de la cuenta. Donde, en ejercicios anteriores, registraba un crédito a su favor frente a las otras dos mercantiles, en el ejercicio 2017 (y 2018) COBEMASA pasó a ser deudora. Se trata de las mismas cantidades, pero invirtiendo la condición de activo y pasivo.

No hay explicación en la memoria sobre este cambio de signo que supone, en definitiva, transmutar la naturaleza de un crédito acreedor (activo de la sociedad) a un crédito deudor (pasivo de la sociedad).

A todo ello se añade que, en varios ejercicios, los datos que aparecen en la nota 9 de la memoria, relativa a las operaciones con partes vinculadas, no son aritméticamente coherentes en la relación entre servicios prestados/recibidos y saldos pendientes del ejercicio, sin que en la memoria se ofrezca explicación adicional al respecto.

De manera que las inconsistencias detectadas en contabilidad unidas al factor del grado de vinculación existente entre las sociedades son elementos de incertidumbre que afectan al punto de partida de la pretensión de la querellante; y la entidad de las reservas que nos merecen estos datos no permite proyectar un juicio pronóstico positivo sobre la viabilidad de que estos hechos que se afirman en la querella puedan convertirse, a través de la instrucción penal, siquiera en indicios de cargo.

2. Ausencia de relación causal entre la emisión de la factura NUM000 de 17 de octubre y la viabilidad del crédito en favor de TIDONBE, S.L. por las cantidades pagadas en exceso por la obra de Navarrete.

Como ya hemos visto, la querellante también relaciona el perjuicio patrimonial sufrido por TIDONBE, S.L. con otro crédito que alega tener, por razón de la cantidad abonada en exceso por los pagos a cuenta efectuados por la construcción de la urbanización de Navarrete.

Aun asumiendo el relato de hechos de la querella en su integridad (quod non),resultaría que el engaño en el que habría consistido la emisión de la factura que se reputa falsa ningún efecto habría tenido sobre este supuesto derecho de crédito. Dicha factura habría producido sus efectos exclusivamente respecto de las operaciones entre partes vinculadas. Consecuentemente, el crédito por excesos de pago sigue teniendo la misma expectativa de realidad y cuantía (ambas discutidas) que antes de librarse la factura que se reputa falsa y operarse la compensación de créditos que, como razonaremos más adelante, solo consistió en una operación contable.

Aclaramos nuestra consideración sobre que el crédito por excesos de pago del precio de la obra es discutido porque, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no advertimos que el correo electrónico aportado junto con la querella suponga un reconocimiento de que la totalidad de las cantidades abonadas a cuenta por TIDONBE, S.L. respondiera a la totalidad del importe que correspondería percibir a COBEMASA. Dicho correo electrónico documenta una liquidación de los pagos a cuenta realizados por TIDONBE, S.L., es decir, la cuantía total de dichos pagos, determinando una serie de cantidades que deben deducirse y otras que deben añadirse. El importe de estos pagos se fija en la cuantía de 4.679.616,77 €, pero se alude a un coste total de la obra por importe de 5.695.841,70 €.

Por tanto, y en estricta relación con el exceso de cantidades pagadas por TIDONBE, S.L., ni habría relación causal con el engaño típico de la estafa ni concurriría perjuicio patrimonial por este concepto.

3. La operación de compensación de créditos propiciada por la emisión de la factura NUM000 no se operó por la Administración Concursal ni ocurrió dentro del concurso. Operación meramente contable operada unilateralmente por COBEMASA.

La recurrente sostiene que la factura NUM000 de 18 de octubre, por importe de 1.558.000 €, no fue emitida para documentar una deuda real, sino para extinguir por compensación los créditos a favor de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. Y censura que esta compensación se haya producido sin la intervención de los órganos de administración de estas dos últimas mercantiles.

En el recurso se parte del informe de la Administración Concursal en el que se describe la operación de compensación. A partir del mismo, el querellante afirma que la compensación fue unilateral, en cuanto no acordada con la administración mancomunada de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A.; se realizó sin conocimiento ni consentimiento del querellante; y que el crédito documentado en la factura que se reputa falsa solo se dirigía frente a TIDONBE, S.L. por lo que nunca podría haberse compensado el crédito del que era acreedora URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A.

Deben realizarse varias precisiones.

Debemos partir del verdadero alcance de las manifestaciones de la AC en el informe del artículo 75 LC, elaborado en el mes de julio de 2020 (obra como acontecimiento 35 del concurso, en el testimonio remitido por el Juzgado de lo Mercantil de La Rioja como acontecimiento 73 de las Diligencias Previas). En dicho informe se dice:

«Cifra de negocios: De manera sorprendente, la Concursada parece haber pasado por una fase de baja actividad en 2017 y 2018 que consigue recuperar en 2019, con un nivel de facturación similar al de 2016.

[...] El repunte de las ventas del ejercicio 2019 se corresponde básicamente con las siguientes facturaciones:

[...]Factura a TIDONBE S.L. NUM000 de 17 de octubre por 1.558.000,00 euros; obras de ejecución de viviendas pareadas, adosadas e individuales en Urbanización La Garnacha, en Navarrete, La Rioja. Operación con inversión del sujeto pasivo. Se da por pagada mediante compensación de saldos previos acreedores de la propia TIDONBE S.L. por importe de 242.792,61 euros y saldo acreedor de URBANIZACIÓN LA GARNACHA S.A. por importe 1.090.247,62 euros. La diferencia se provisiona como insolvencia».

Estas manifestaciones se realizan por el AC en el apartado relativo a "1.2.3 Análisis de los principales aspectos económicos que destaca la Administración Concursal"que se inserta en el apartado de la historia económica de la concursada. Es decir, la AC llama la atención sobre hechos ocurridos con anterioridad al concurso, en concreto durante el ejercicio 2019 (recordemos que el concurso se inicia en el año 2020) y, por tanto, son operaciones realizadas por la concursada y no por el AC.

Esta cuestión se aclara en el informe emitido en acompañamiento a la presentación de los textos definitivos de septiembre de 2020 (acontecimiento 38 del testimonio remitido por el juzgado mercantil), donde se dice:

«A efectos puramente aclaratorios, en el informe presentado (Pág 15),-se refiere al informe del artículo 75 LC que hemos comentado anteriormente- al analizar el repunte de facturación experimentado por la empresa en el ejercicio 2019, se hace referencia a facturas emitidas a MOBASER, TIDONBE, S.L. e INGESNAYA, S.L. En relación a dichas facturas, se describe en el informe la operativa seguida por la concursadaen relación a tales facturas, en concreto a las compensaciones efectuadas, y a la contabilización de las diferencias (en el caso de TIDONBE, S.L. e INGESNAYA, S.L.), provisionadas como insolvencia.

Este apartado del informe implica una referencia operativa seguida por la concursada en relación a dichas facturas, sin que ello suponga una aceptación o validación de la misma. Tal y como recoge el apartado 4.3 del informe (Pag. 32), tanto la propia contabilización como las compensaciones efectuadas están sujetas a revisión por parte de la Administración Concursal».

Dicho de otra manera, en el concurso no se opera la compensación de créditos y, por tanto, dicha compensación no entra en juego por las normas concursales sobre composición de las masas activa y pasiva.

Además, dicha compensación fue una operación meramente contable ejecutada por la concursada a los meros efectos de dar de baja en sus cuentas los créditos que tenía registrados a favor de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. Y la baja contable produce efectos en contabilidad, pero no en el plano sustantivo de la existencia del crédito. Es decir, no se trata de una compensación como forma de extinción de las obligaciones ( artículos 1156 y 1195 y ss CC) y con efectos vinculantes para el acreedor.

La compensación del crédito de TIDONBE, S.L., de existir el mismo, pudo operarse como forma de extinción de la obligación en la medida en que consta que este acreedor aceptó en su contabilidad la factura NUM000 y la hizo valer en su declaración al impuesto de sociedades del ejercicio 2019; es decir, como actos concluyentes de aceptación de la factura. Dado que la administración de TIDONBE, S.L. era mancomunada, participando el querellante en dicha administración, tampoco cabría hablar de perjuicio patrimonial causado por engaño y derivado de la compensación, al haber sido aceptada por la sociedad acreedora.

El querellante admite haber sido conocedor del informe de la AC y de la existencia del concurso, pues mandó un burofax a dicha AC haciéndole saber su oposición a la compensación de créditos y su postura sobre la falsedad de la factura emitida. Desde este momento, el querellante pudo promover que las dos sociedades supuestamente acreedoras instaran las acciones dentro del concurso para hacer valer la existencia de sus respectivos créditos pese a la baja contable operada por compensación por COBEMASA, y procurar así la inclusión de los créditos en la masa pasiva de la concursada por los medios que permite la normativa concursal.

Las razones por las que esto no sucedió no constan en el proceso, pero lo cierto es que esta inacción frente a una circunstancia conocida rompe el nexo causal de cualquier perjuicio por no haber sido reconocidas TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. como acreedoras de COBEMASA. Y, dado que la querellante reconoce que, al menos desde el año 2012, existía controversia en torno a los trabajos realizados en la obra de Navarrete, la aceptación por parte de TIDONBE, S.L. de la factura elimina la posibilidad de que concurra engaño suficiente.

En definitiva, no se aprecian indicios de un perjuicio patrimonial cierto y causalmente conectado con el engaño que habría sido provocado por los querellados, por medio de COBEMASA, mediante la emisión de la factura NUM000.

CUARTO.- Existen indicios suficientes de un delito de falsedad documental.

El apelante sostiene que la emisión por COBEMASA de la factura NUM000, de 17 de octubre, por importe de 1.558.000 €, constituiría un delito de falsedad documental al documentar un crédito inexistente por operaciones que no han tenido realidad extra contable.

Además de cuanto se ha expuesto en torno sobre el delito de falsedad, la recurrente defiende la existencia de indicios de delito por medio de varias líneas argumentales: la factura se emitió en el año 2019, pese a que las obras habrían quedado finalizadas en los años 2008-2009; que COBEMASA había reconocido en el correo electrónico del año 2018 que TIDONBE, S.L. había pagado la totalidad de dicha obra; la factura carece de certificación técnica, sin haber sido aceptada por TIDONBE, S.L.

El querellado D. Melchor alega que no existen indicios de un delito de falsedad documental porque la factura responde a una regularización contable antes del concurso y en relación con trabajos efectivamente realizados por COBEMASA para TIDONBE, S.L. COBEMASA defiende la existencia de estos pagos pendientes y ello debe enmarcarse en un contexto civil ajeno a la intervención penal.

Como ya hemos adelantado, la naturaleza de los trabajos que darían soporte a la emisión de la factura, aunque relacionados con la obra de Navarrete, no ha sido determinada por ninguno de los querellados.

El motivo debe ser estimado.

Apreciamos la concurrencia de hechos en el relato de la querella respecto de los que sí podemos proyectar un juicio de probabilidad de que puedan convertirse en indicios a través de la instrucción penal.

El relato de hechos de la querella afirma que la emisión de la factura NUM000 no obedecía a un negocio que le diera causa. La Defensa, durante la tramitación del recurso, afirma que dicho negocio existe y que está relacionado con unos trabajos realizados para TIDONBE, S.L., pero sin llegar a una concreción suficiente que impida, en esta fase liminar, emitir un pronóstico de que el hecho afirmado en la querella pueda convertirse en indicio de delito y así poder justificar la apertura de la causa.

Ante las tesis contradictorias de las partes, valoramos la concurrencia de factores como la ausencia de concreción del negocio causal que daría soporte a la anotación contable y a la factura; el tiempo transcurrido no solo desde la finalización de las obras, sino desde la contabilización del crédito en existencias sin materialización de la gestión del cobro de este derecho; la contabilización de los supuestos trabajos como existencias pese a otorgarle en sus escritos la condición de crédito por trabajos ejecutados ya desde 2015; la falta de correlación del importe de la factura con los saldos pendientes por operaciones entre partes vinculadas respecto de TIDONBE, S.L.; y la relación funcional que la misma tuvo en el contexto de las operaciones entre partes vinculadas, el concurso de COBEMASA y la declaración tributaria de TIDONBE, S.L. correspondiente al ejercicio 2019.

Estos factores, puestos en comparación con la explicación que se ofrece por el querellado, ponen de manifiesto incoherencias con la naturaleza del documento emitido, con el régimen contable de las existencias en una empresa constructora y con el principio de devengo.

En esta fase inicial, las dos tesis en liza (de cargo y descargo) resultan plausibles y será la labor de instrucción judicial la que pueda esclarecer la cuestión.

Dado que la factura cuestionada en su autenticidad fue incorporada a la declaración del impuesto de sociedades de TIDONBE, S.L. del año 2019 y pudo producir efectos fiscales, la Sala considera que se deberá oficiar a la AEAT a efectos de que informe si TIDONBE, S.L. ha utilizado la base imponible negativa correspondiente al impuesto de sociedades del ejercicio 2019, derivada de la factura cuestionada, para compensar en ejercicios posteriores u otro beneficio fiscal, o sobre cuál fue su trascendencia fiscal, sin perjuicio de su posible personación en el proceso penal, que quedará a criterio de la AEAT.

QUINTO.- Sobre la retirada de fondos de las cuentas de TIDONBE, S.L. y URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. por parte de los querellados.

Se afirma en el recurso que los querellados habrían realizado disposiciones indebidas de fondos desde las cuentas bancarias titularidad de URBANIZACIÓN LA GARNACHA, S.A. y TIDONBE, S.L., sin autorización societaria válida, en perjuicio de las mercantiles por la correspondiente disminución patrimonial.

El recurrente destaca que los querellados realizaron tales disposiciones sin contar con la autorización de aquel, siendo que la administración en ambas mercantiles era mancomunada; y cuando ya había sido revocado, en escritura de 29 de agosto de 2017, el poder solidario otorgado entre querellante y querellados. Afirma que tales disposiciones carecen de causa que las legitime.

Este motivo también debe ser desestimado. La apreciación de indicios de delito exige algo más que la constatación de haberse realizado determinadas disposiciones y la alegación de parte sobre que las mismas carecían de causa. Es necesario que se aporte algo más para la apertura del proceso penal porque, de lo contrario, bastaría la mera alegación de la falta de causa para señalar determinadas disposiciones como presuntamente delictivas y reconducir al proceso penal cualquier rendición de cuentas en las que existan discrepancias entre los socios.

Especialmente en el contexto que venimos analizando, de sociedades con relaciones económicas duraderas en el tiempo y de carácter complejo, con saldos variables y controvertidos.

En relación con ello, significamos que la administración de una sociedad puede ser mancomunada, pero la ejecución de las decisiones de los administradores puede realizarse por uno solo de ellos o incluso por una tercera persona, bastando con que uno u otro esté autorizado en la cuenta bancaria para disponer de fondos de forma indistinta. De manera que el mero hecho de disponer de dinero de una cuenta bancaria por uno solo de los administradores no es incompatible con un sistema de administración mancomunada.

Los argumentos del recurso se encuadran en una controversia interna sobre la gestión y la tesorería de sociedades vinculadas, pero sin hechos que puedan proyectarse en una infracción penal.

Estamos, en definitiva, en el supuesto de complejas relaciones entre las partes, a las que se refiere la jurisprudencia del modo siguiente, STS 640/2018 de 12 de diciembre, con cita de la STS de 27 de diciembre de 2002:

«En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes».

En definitiva, este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECR.