Auto Penal 868/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 219/2025 de 10 de diciembre del 2025

PRIMERO.- El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

En el presente caso se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"). Dicha decisión no es compartida por la apelante que considera la comisión de un presunto delito de estafa y/o de apropiación indebida o y/o de administración desleal.

SEGUNDO.- Las presentes actuaciones se inician en virtud de querella interpuesta por Patricia contra Maximino y la entidad mercantil Asesores Inmobiliarios Atrio SLU. y contra Celso y la mercantil Habitable Promoción TE08 Burgos SL., indicando en la misma que:

1.- Patricia acudió a las oficinas de la entidad Asesores Inmobiliarios Atrio SLU. interesándose por la compra de una vivienda sobre plano que promovía o construía la mercantil Habitable Promoción TE08 Burgos SL., firmando con Maximino, como representante de la entidad Inmobiliaria Atrio SLU., en fecha 8 de Marzo de 2.021 un contrato de reserva con el fin de adquirir la vivienda "en construcción en la DIRECCION000, Finca Registral nº. NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº. 4 de Burgos, con referencia catastral: NUM001, Promoción DIRECCION001".

Se identifica la vivienda reservada como la situada en la DIRECCION002, además de la plaza de garaje nº. NUM002 y el trastero nº. NUM003 (en DIRECCION003) y se establece como precio final de la vivienda, plaza de garaje y trastero el de 312.000,- euros más IVA.

2.- Como consecuencia del contrato de reserva, Patricia procedió a ingresar, en concepto de cantidades anticipadas para la adquisición y a cuenta del precio final pactado la cantidad de 6.000,- euros, en la misma fecha de 8 de Marzo de 2.021 y en la cuenta bancaria nº. NUM004 del Banco de Sabadell, cuenta titularidad de Asesores Inmobiliarios Atrio SLU.

3.- En fecha 21 de Julio se remite a Patricia escrito por parte de la entidad Habitable Promoción T08 Burgos SL. en el que se le comunica la imposibilidad de llevar a cabo la construcción planeada y el inicio de los trámites para la devolución de la cantidad entregada como reserva que, en todo caso, tendía lugar antes del 20 de Septiembre.

En fecha 29 de Enero de 2.022, la entidad Asesores Inmobiliarios Atrio SLU. remite nuevo escrito a Patricia, en el que, tras ofrecer disculpas, le indica que "mientras dura el proceso de devolución de Habitable Promoción TE08 Burgos SL. de las cantidades entregadas por su parte, Atrio ve a proceder, a la mayor brevedad y de forma fraccionada a devolver las reservas depositadas, por medio de pagos mensuales (.....) A su vez, Atrio, conocedor del trastorno que supone este hecho, ha convenido con Habitable Promoción TE08 Burgos SL. que lo más correcto es, junto con la devolución de las cantidades abonadas por su parte, poner a disposición de todos aquellos que así lo deseen, una indemnización económica adicional en compensación por los problemas y trastornos generados (.....)".

4.- En cumplimiento de lo indicado, se efectuaron, entre el 21 de Enero y el 8 de Agosto de 2.022, cuatro reintegros por importe de 500,- euros cada uno (2.000,- euros en total), paralizándose el proceso de devolución, sin explicación alguna, desde dicha fecha.

Con posterioridad, Patricia remitió a Asesores Inmobiliarios Atrio SLU. burofax requiriéndoles la devolución de la cantidad restantes (4.000,- euros), más la compensación económica comprometida del 6 % de interés.

La querellante considera que los hechos relatados podrían constituir delitos de estafa y/o apropiación indebida y/o administración desleal.

La querella interpuesta dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº. 402/24 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos que, tras practicar cuantas diligencias creyó oportunas, dictó auto de sobreseimiento provisional, resolución que fue recurrida en reforma (desestimada por auto de 28 de Febrero de 2.025) y, contra este último recurso de apelación, ahora objeto de examen.

TERCERO.- Nos dice el auto nº. 298/12 de 24 de Abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que: "SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la sentencia de 5 de Junio de 2.006, nº. 176/06, y nº. 1.454/04: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la CE. y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la CE. (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 41/94 de 10 de Marzo, FJ. 5; 16/01 de 29 de Enero, FJ. 4; 81/02 de 22 de Abril, FJ. 2; 21/05 de 1 de Febrero, FJ. 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, sentencia nº. 81/02 de 22 de Abril)".

El delito de estafa, objeto de la querella, previsto en el artículo 248 del Código Penal requiere, como señala entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 902/13 de 14 de Noviembre:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/00 de 27 de Enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 161/02 de 4 de Febrero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2.002).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y "la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 1.998; 26 de Julio de 2.000; 2 de Marzo de 2.000).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

Una forma de estafa se encuentra en los denominados negocios jurídicos criminalizados, señalando la sentencia nº. 845/16 de 8 de Noviembre del Tribunal Supremo que "nos encontramos en el caso actual ante la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", en la cual el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1.998; 2 de Noviembre de 2.000 y 16 de Octubre de 2.007, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1.990; 2 de Junio de 1.999 y 27 de Mayo de 2.003, entre otras)".

Por ello, no cualquier incumplimiento contractual deviene en delito de estafa, sino que se requiere que en el momento de celebración del contrato en cuestión el sujeto activo sea consciente de que va a incumplir el mismo.

En el presente caso, no se acredita la concurrencia de los elementos integrantes de la estafa antes numerados. Nos encontramos con un contrato de reserva de vivienda a construir para su ulterior adquisición, contrato celebrado entre la denunciante y la entidad Asesores Inmobiliarios Atrio SLU., construcción que no se podido llevar a efecto, ya que, como indica la Magistrada-Juez en su auto de sobreseimiento, sobre la parcela en la que estaba prevista la construcción de las viviendas integrantes de la Promoción DIRECCION001 existía un contrato previo de opción de compra de fecha 12 de Septiembre de 2.018, suscrito entre la entidad mercantil Habitable Promoción TE08 Burgos SL. y el Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos, estando dicho contrato sujeto a unos pagos que no fueron satisfechos, lo que provocó la revocación de la opción de compra y la no adquisición por Habitable Promoción TE08 Burgos SL.

Consta en las actuaciones que la Promoción de viviendas existió, habiéndose celebrado para tal fin un contrato previo de opción de compra de la parcela o terreno sobre la que construirla entre la entidad mercantil Habitable Promoción TE08 Burgos SL. y el Consorcio para la Gestión de la Variante Ferroviaria de Burgos. Consta asimismo que la querellante recibió información puntual de la promoción a realizar sobre la citada parcela y de las dificultades que estaban provocando los retrasos en la concesión de licencias y en la obtención de financiación, provocados en gran medida que las secuelas financieras generadas por la pandemia del Covid 19, haciendo que sobreviniese la imposibilidad de adquirir definitivamente el terreno cuya opción de compra se había realizado en el contrato de 12 de Septiembre de 2.018 y, por tanto, de construir sobre la parcela objeto de dicho contrato la Promoción DIRECCION001.

No se acredita, pues, la existencia de engaño previo o concomitante a la transmisión económica realizada por la querellante en favor de la empresa Asesores Inmobiliarios Atrio SLU.

CUARTO.- Tampoco se acredita en modo alguno la comisión del delito de apropiación indebida imputado al amparo de lo previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Dicho precepto requiere para la integración del tipo la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que:

1. Es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recogía el antiguo artículo. 535, añade el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

Sigue enumerando la sentencia referenciada, como segundo elemento que la acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El actual artículo 253 (con redacción introducida por la LO. 14/22 de 22 de Diciembre) al determinar los medios de realización de este delito, además de la expresión apropiaren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400,- euros para los supuestos de delito menos graves, reservándose la calificación como delito leve para los casos en los que no se alcance dicha cuantía.

Junto a dichos elementos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito.

En el presente caso, no se acredita la existencia de los elementos indicados. Así consta en las actuaciones como la querellante recibe una primera comunicación por parte de la entidad Habitable Promoción TE08 Burgos SL. en fecha 21 de Julio de 2.021 y una segunda por parte de Asesores Inmobiliarios Atrio SLU. en fecha 29 de Enero de 2.022 en las que, al no poder llevar a cabo la construcción de las viviendas que integran la Promoción DIRECCION001 se comprometen a devolverle las cantidades entregadas como reserva, a través de ingresos mensuales, e incluso en la segunda comunicación a incrementar las mismas con una indemnización económica adicional en compensación por los problemas y trastornos a ella generados.

Se acredita y así expresamente lo reconoce Patricia que se realizan en el periodo comprendido entre el 21 de Enero y el 8 de Junio de 2.022 cuatro reintegros de 500,- euros cada uno de ellos, lo que hace un total devuelto de 2.000,- euros. Se acredita asimismo que Patricia demanda civilmente a Asesores Inmobiliarios Atrio SL. dando lugar el Juicio Verbal nº. 172/23 en cuyo seno se llega a un acuerdo transaccional con la demandada, acuerdo homologado por resolución judicial de fecha 22 de Junio de 2.023 por el que, tras la quita correspondiente, la demandada se compromete al abono de la cantidad de 3.006?43,- euros, cantidad que, aunque con retraso, ha sido ya abonada.

De la actuación de las entidades mercantiles querelladas no se desprende el ánimo de incorporar a su patrimonio ilícitamente cantidad alguna que hubiera entregado Patricia como reserva de compra de la vivienda objeto de la Promoción y que al no perfeccionarse, sin culpa alguna achacable a dichas entidades, la construcción y, por ende, la futura adquisición de la vivienda reservada, llegando a devolver a dicha querellante un total de 5.006?43,- euros, y por ende no se acredita la comisión del delito de apropiación indebida objeto de imputación en la presente causa.

QUINTO.- Finalmen te, y por las mismas razones hasta ahora expuestas en la presente resolución, tampoco se considera acreditada la comisión del delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal.

Nos recuerda la sentencia nº. 412/18 de 20 de Septiembre del Tribunal Supremo que "la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº. 42/18 de 25 de Enero, Rec. 746/17, y que en los casos de compraventa de viviendas de futura construcción, cobro de precio adelantado por el promotor y las obligaciones legales de depósito en cuenta separada se efectúa el siguiente pronunciamiento: "El delito lo cometerá quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue, o ingrese, en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida. Dicho comportamiento, amén de responsabilidad administrativa que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida, pues la consumación nace cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado. El delito es de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible".

En el presente caso, es cierto que no se acredita que los 6.000,- euros abonados a la empresa Asesores Inmobiliarios Atrio SLU., por Patricia fueran ingresados en cuenta especial alguna para garantizar la expresa de devolución en el caso de que la construcción no se llegara a llevar a cabo, pero no lo es menos que dicha cantidad fue efectivamente devuelta a la querellante mediante cuatro ingresos de 500,- euros cada uno de ellos y del trato extrajudicial acordado entre ella y Asesores Inmobiliarios Atrio SLU., homologado judicialmente, en el que, tras la correspondiente quita, aceptada por la querellante, percibió otros 3.006?43,- euros.

Por todo lo indicado debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, ratificando el sobreseimiento provisional de las actuaciones que bien pudieran haber sido un sobreseimiento libre y archivo de las mismas, considerando este Tribunal que nos encontramos ante una cuestión meramente civil de incumplimiento contractual, correspondiendo a la querellante Patricia cuantas acciones civiles sean procedentes para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria y aplicando en el presente procedimiento, por ello, el principio de intervención mínima del derecho penal.

Como nos recuerda la sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006, "el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos --los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--".

TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de "intervención mínima" en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993, por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores".

Por todo lo indicado procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Patricia y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: