Auto Penal 239/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 221/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- La representación de Dª. Soledad, Dª. Almudena, D. Raimundo y D. Fabio interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián, de fecha 2 de octubre de 2023, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Argumentan los recurrentes:

Existen indicios de que el investigado, conductor del HONDA JAZZ, no ha cumplido con las normas de tráfico, ni ha tenido la diligencia que debe tener un conductor.

Declaración del conductor del MERCEDES BENZ:

"por delante suyo circulaban otros vehículos en su mismo sentido, pero a una distancia de unos 100 o 200 metros, no inmediatamente delante. La circulación era densa pero fluida, dada la hora que era.

Observó que un "bulto" accedía a la calzada desde el lado derecho del declarante hacia el izquierdo, no pudiendo concretar en ese momento qué era lo que estaba atravesando la calzada. Inmediatamente, el declarante levantó el pie del acelerador y comenzó a frenar.

Preguntado sobre la velocidad a la que circularía en el momento del accidente, manifiesta que el declarante circularía unos 75 Km/h y en ese momento levantó el pie del acelerador. Por lo tanto, cree que el otro vehículo circularía en el momento del accidente a unos 80 km/h.

Preguntado sobre el alumbrado que utilizaba el declarante en el momento del accidente, manifiesta que circulaba con las luces normales de cruce. Que el Honda llevaba asimismo conectadas las luces, puesto que el declarante tenía constancia que otro vehículo circulaba por detrás suyo."

El conductor del MERCEDES BENZ sí actúo con la exigencia debida al percatarse de la existencia de la finada, frenó y redujo la velocidad, acción que, sin duda, tuvo que ser observada por el conductor del HONDA JAZZ que atropello a la finada.

En la reconstrucción del Área de Investigación y Reconstrucción de Accidentes de la Sección Central de Investigación Criminal y Policía Judicial con el sofware Pc Crash v.14, se observan capturas de pantalla del video, en dichas capturas de pantalla, ni el video se observa la acción de pisar el freno que manifestó el conductor del MERCEDES. El MERCEDES BENZ no realiza una trayectoria uniforme, se balancea, dando la sensación que el firme de la calzada es irregular o que hay un bache, siendo esto imposible según la inspección ocular del lugar, y el acta de inspección ocular del informe remitido por el Área de Investigación y Reconstrucción de Accidentes al indicar "El pavimento es de CONGLOMERADO ASFALTICO y se encuentra en BUEN estado de conservación y mantenimiento. No se aprecian anomalías en el pavimento.", afirmación que se pone en duda visto el video.

El conductor del HONDA JAZZ en vez seguir detrás del MERCEDES BENZ, por el carril derecho en sentido ascendente, ante las señales de frenado del MERCEDES BENZ advirtiendo a los que circulan detrás que estaba ocurriendo algo que le obligo a frenar y reducir su velocidad, optó, a pesar de ver las luces de freno del MERCEDES, las condiciones de la vía, la luminosidad y el tráfico, adelantar al MERCEDES BENZ por su izquierda, cuando lo lógico hubiera queda detrás del MERCEDES BENZ, no aumentar su velocidad y adelantarle, porque en el croquis realizado por el Área de Investigación, se puede deducir que el conductor el HONDA JAZZ solo frenó una vez que impactó con la finada, a la cual desplazó 28,45 metros, acción que no se observa en el video realizado con sofware Pc Crash v.14 y desvirtuando lo que se deduce del croquis, en el video se observa que las luces de freno del HONDA JAZZ se activan antes del impacto con la finada, lo cual no se ajusta a la realidad, porque de los dos conductores de el único que activo el frenado antes del atropello fue el del MERCEDES BENZ, acción no queda reflejada en el video, además, da la sensación, si se observa los datos que figuran en la izquierda del video (contador de velocidad y segundos), que el conductor del HONDA JAZZ es quien primero se percata de la presencia de la finada, si fuera cierto no se hubiera producido el atropello de la finada.

En el atestado se indica que la finada iba con unos auriculares en sus oídos, los cuales quedaron en el interior HONDA JAZZ pero no significa que estuvieran reproduciendo un sonido que pudiera distraer a la finada. Los agentes entregaron a los familiares de la finada sus pertenencias, entre ellas el móvil, que utilizaba la finada para poder escuchar música a través de Spotify,según el registro de uso de dicha app, el día y a la hora del atropello no fue utilizada, por lo cual, no iba escuchado música

No se ha tomado declaración en calidad de investigado al conductor del Honda Jazz ni como testigo al conductor del Mercedes Benz para ver si el primero actuó con la diligencia necesaria.

El conductor del Honda Jazz no actuó con la diligencia debida pues debió adecuar la velocidad a la luminosidad existencia y a la posibilidad de que los peatones que residen en la zona pudiera cruzar la calzada ante la inexistencia de pasos habilitados para ello. Se ha determinado una velocidad entre 72,40 y 96,50 Km/h por lo que rebasó en 6,50 Km/h la velocidad máxima genérica

Los conductores deben tener una atención permanente para poder garantizar la seguridad de los usuarios de la vía, entre ellos los peatones. Atención que no tuvo el conductor del HONDA JAZZ,

El conductor del HONDA JAZZ debería haber circulado por el carril derecho, detrás del MERCEDES BENZ, ya que debido a las circunstancias: comienzo del amanecer, iluminación insuficiente, zona donde podría haber peatones; no hubiera atropellado porque hubiera frenado igual realizó el conductor del MERCEDES BENZ. No adecuó su velocidad a las condiciones de la vía que tenía una deficiente iluminación y se encontraba amaneciendo y el sol sale justo enfrente del lugar del atropello, además en dicha vía es previsible la presencia de peatones que viven en la zona que se tienen que ir a las paradas de los servicios públicos de transporte que se encuentran en el otro lado de la calzada teniendo que cruzarla al no tener la opción de paso elevado o subterráneo, ni paso de peatones sin o con señalización semafórica y según el Modelo Teórico de Comprobación que ha determinado una velocidad entre 72,40 y 96,50 Km/h, rebasó en 6,50 km/h la velocidad máxima genérica de la vía donde se produjo el atropello

De la declaración de conductor del MERCEDES BENZ se deduce que el conductor del HONDA JAZZ no guarda una distancia de seguridad que le permitiera haber evitado el atropello.

De la información que hay en el primer atestado y el informe fotográfico donde se realiza una reconstrucción no se desprende que el conductor del HONDA JAZZ hubiera activado el intermitente en el momento de adelantar al MERCEDES BENZ por su izquierda, hecho que debido a las condiciones de luminosidad hubiera alertado a la finada de su presencia.

El incumplimiento de los preceptos citado lleva aparejado la infracción de 7 sanciones graves por lo refleja el propio artículo y el resto leves según el artículo 75 RDL 6/2015.

El vehículo HONDA JAZZ no tenía la Inspección Técnica de Vehículos (ITV) en regla, según se indica f. 10 del atestado principal, por lo cual ha cometido una infracción tipificada en el art. 6.1 del Real Decreto 920/2017, con grave, que da lugar a la aplicación del art. 76, o) RDL/2015

Se desconoce si el hecho de no tener la ITV es una actitud dolosa por el propietario del vehículo al tener el vehículo alguna deficiencia técnica grave que haya podido influir en el atropello de la finada.

En relación al informe fotográfico donde se realiza una reconstrucción, sorprende que los agentes se apoyaran en página web para la obtención de datos, apartado 4. "Estimación de la Visibilidad", cuando hay órgano del Gobierno Vasco, la Agencia Vasca de Meteorología (Euskalmet) que ofrece certificaciones oficiales sobre las condiciones climatológicas.

Sorprende que los agentes sin el apoyo del Euskalmet hayan determinado que el día y la hora que hicieron la reconstrucción era el más parecido al de los hechos, y que a la hora de realizar la reconstrucción en relación al MERCEDES BENZ decidieran poner en su lugar otro vehículo que nada tiene que ver, desconociendo si tiene la misma altura, proyección de luz los faros de delanteros, el informe fotográfico por el cual se realiza la reconstrucción carece de rigor.

No se ha realizado una mínima investigación, como:

Declaración del conductor del vehículo HONDA JAZZ, como investigado.

Declaración del conductor del vehículo MERCEDES BENZ, como testigo.

Declaración de las personas que llamaron a SOS-DEIAK como testigos.

Verificar el teléfono de la finada para comprobar si lo estaba utilizando en el momento del atropello.

Verificar el historial de ITV del HONDA JAZZ para ver si tuvo en algún momento una inspección negativa, conocer el por qué y si puede haberse repetido y ser influyente en el atropello.

Solicitar al Departamento de Carreteras toda la información sobre el lugar que se produjo el atropello en relación a las medidas que hay para que los peatones que viven en la zona puedan atravesar la vía sin peligro para su integridad física.

Por ello, interpone recurso de apelación para deje sin efecto el auto y tras culminar las diligencias de investigación indicadas se dicte auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado,

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala:

Del atestado y de las declaraciones del investigado y del testigo y teniendo en cuenta las causas del accidente, no se puede deducir la comisión de ninguna infracción grave, menos grave o leve de las normas de tráfico por el conductor del vehículo. La peatón cruzó la calzada de la GI-636 de noche, por una zona no habilitada, sin iluminación artificial, vestida de negro y con auriculares en los oídos, por lo que su irrupción de produjo de forma sorpresiva para los conductores que transitaban por el tramo. El informe de velocidad elaborado por los agentes NUM000 y NUM001, adscritos a la Unidad de Tráfico, concluye que el investigado circulaba a unos 63-67 km/h por un tramo en el que el límite de velocidad es de 90. Y en el caso de que se pusiese en duda lo expuesto por estos, las declaraciones del investigado y del testigo no acreditan que el investigado fuese a más velocidad de la permitida.

El informe fotográfico elaborado por los agentes NUM002 y NUM003 pone de relieve que el conductor del vehículo Honda apenas tuvo poco más de un segundo desde que se percata de la presencia de la fallecida hasta que la alcanza, por lo que el margen de maniobra era excesivamente corto y el accidente difícilmente evitable.

No se ha producido una dejación intolerable ni una omisión de las precauciones más elementales por el investigado que permitan configurar una imprudencia grave. Tampoco se ha producido una infracción de tráfico de relevancia que haya sido determinante en la producción del resultado que permita configurar la imprudencia menos grave. Tampoco se acredita la existencia de una imprudencia leve, la cual está destipificada. Ello sin perjuicio de las indemnizaciones que proceda reclamar por la vía correspondiente

SEGUNDO.-Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 2 de octubre de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / San Sebastián, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

De toda la documental aportada y el estudio detallado de las causas del accidente que terminó con el atropello y posterior fallecimiento de Aurelia, no se puede deducir ninguna infracción grave, menos grave o leve del conductor del vehículo que atropelló a la peatona. Aurelia cruzó de noche, por una zona no habilitada, sin iluminación artificial, vestida de negro y con auriculares en los oídos, una carretera transitada de forma sorpresiva para los vehículos que circulaban correctamente por la calzada, no pudiendo evitar la colisión. No se ha apreciado en la conducción de los vehículos implicados infracción alguna de las normas de circulación.

II.- Con posterioridad, el Auto resolutorio del recurso de reforma, de fecha 19 de febrero de 2024, confirma la decisión de sobreseimiento.

TERCERO.-Marco normativo y jurisprudencial.

I.- En primer lugar, a fin de ofrecer una adecuada respuesta a la impugnación que ahora se formula se hace necesario plasmar el contexto normativo y jurisprudencial sobre la cuestión que se suscita:

Tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se mantiene el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia grave, y se introduce una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas ( art. 147.2º) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 que son suprimidas al derogarse el Libro III del Código. (Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo).

La voluntad del Legislador queda reflejada en el párrafo primero del apartado XXXI del Preámbulo de dicha Ley Orgánica en los siguientes términos:

"el Derecho Penal debe ser reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad", a cuyo efecto, en el párrafo duodécimo del mismo apartado XXXI señala que "en cuanto al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacía la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal) . Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuesto de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuesto graves de imprudencia, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Por tanto, despenalizada la imprudencia leve, únicamente son típicos los supuestos de imprudencia grave y la nueva categoría de imprudencia menos grave.

Con ocasión sin embargo de la última reforma introducida por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que modifica el Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente (publicada en el BOE del 2 de marzo de 2019 y en vigor desde el 3 de marzo del mismo año), se ha incluido en el art. 152.2 CP, que recoge la imprudencia menos grave, las lesiones del art. 147.1 CP. De forma que las imprudencias menos graves con lesiones del art. 147.1 CP son ahora delito leve en lugar de derivarse a la vía civil.

En cuanto a qué debe entenderse por imprudencia grave y menos grave ha de citarse por su interés la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 22-07-2020:

Descartada la imprudencia grave, se impone escudriñar si podríamos hablar de una imprudencia menos grave: es tipo homogéneo.

Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía podo definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia. La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En

otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre).

Por su parte la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), tras unas consideraciones generales sobre la imprudencia, trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial:

"el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Como alegación subsidiaria, el recurrente sostiene que la conducta del Sr. Federico podría constituir una imprudencia menos grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías:

imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social ( STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

La LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría

referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un

juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP.

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves- art. 76 de la Ley de Seguridad Vial-, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo:

además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bien intencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio.

Demos un paso más a través del análisis de la norma administrativa que se sitúa como referente -no exclusivo ni definitivo, pero sí indicador o indiciario- de lo que es imprudencia menos grave a los efectos del art. 142 CP (y 152).

El art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV) enumera las conductas que constituyen infracciones graves.

Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal). No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente.

También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconando hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente".

CUARTO.Examen del caso

I.- En el supuesto concreto sometido ahora a nuestra revisión, del atestado policial se pueden extraer lo siguiente:

Los hechos ocurrieron sobre las 08.04 horas del día 5 de enero de 2023, en el punto kilométrico 7,700 de la carretera GI-636, concretamente en el carril izquierdo de los dos existentes en el sentido de circulación de Errenteria hacia Irún, en un tramo de configuración recto y en rampa, en horario nocturno y sin ninguna iluminación artificial.

El conductor del Mercedes Benz que circulaba por el carril derecho al ser sorprendido por la irrupción desde el margen derecho de la calzada de una persona redujo la velocidad hasta frenar; el conductor del Honda Jazz que circulaba por el carril izquierdo en una posición ligeramente retrasada con respecto al Mercedes Benz no puede evitar el atropello en el propio carril

Los hechos ocurren en horario nocturno, sin que todavía hubiera amanecido. La vía en ese tramo concreto no dispone de ningún tipo de iluminación artificial.

Estas circunstancias reducen el campo de visión de los conductores a la distancia de la luminosidad que tiene las luces de cruce de los vehículos, en teoría, unos 40 metros, pudiendo haber variaciones en función del estado del sistema de alumbrado de cada vehículo en particular.

En el margen derecho de la calzada existen un talud de piedra adosado a la cuenta, que limita la visión de la entrada a la zona de "La Seta Biker" y al barrio de Errekalde.

La circulación en una posición más adelantada y por el carril derecho de circulación del turismo marca Mercedes Benz, lo cual pudo limitar el campo de visión del conductor del vehículo Honda Jazz en el momento en el que Dª. Aurelia desde ese margen irrumpió en el carril izquierdo, haciéndolo por delante de la parte frontal de Mercedes Benz.

II.- En atención al conjunto de datos fácticos que convergieron en el específico instante en el que se produjo el siniestro circulatorio (el atropello de la peatón Dª. Aurelia) consideramos que la decisión adoptada por la magistrada instructora de clausurar de manera provisional el presente procedimiento penal resulta ajustada al contexto circunstancial que se ha puesto de manifiesto.

Y ello porque como se sostiene en la resolución combatida de fecha 2 de octubre de 2023 del resultado de las diligencias de investigación que se han practicado durante la fase sumarial no es posible afirmar que el comportamiento del conductor denunciado D. Porfirio (que pilotaba el vehículo de la marca Honda Jazz) pueda ser susceptible de ser incardinado en una imprudencia grave o menos grave previstas en nuestro ordenamiento penal.

A estos efectos debemos tomar en consideración que la persona que resultó fallecido por el atropello atravesó la calzada en horario nocturno (a las 8.04 horas del día 5 de enero), por una zona no habilitada, sin iluminación artificial, vestida de negro, sin señales reflectantes para hacerse ver y con auriculares en los oídos.

A ello hay que añadir que se trataba de una carretera transitada y con un tráfico fluido y que la irrupción en la vía se produjo de manera sorpresiva e inopinada para los vehículos que circulaban correctamente por la calzada, motivos todos ellos por lo es absolutamente razonable concluir que el Sr. Porfirio no pudo evitar el impacto.

En este sentido, el informe de velocidad elaborado por los agentes con nº profesionales NUM000 y NUM001, adscritos a la Unidad de Tráfico, concluye que el investigado circulaba a unos 63-67 km/h por un tramo en el que el límite de velocidad es de 90 km/h.

III.- Se aduce en el escrito de recurso que la peatón aunque tenía unos auriculares colocados en sus oídos en realidad en ese momento no tenía dicho dispositivo activado y, por tanto, no se no se encontraba escuchando música ni ninguna emisora de radio e interesa por ello que se lleven a cabo diligencias de investigación a fin de verificar tal circunstancia.

Sobre ello hemos de indicar que en puridad resulta irrelevante a los efectos de determinar sin la conducta del conductor denunciado es susceptible de incriminación determinar si la aplicación de Spotifyse encontraba o no se encontraba en uso o, en todo caso, si los auriculares se encontraban reproduciendo un sonido que pudiera distraer a la peatón, pues lo determinante es que se produjo una irrupción imprevista de la peatón en la calzada que el conductor no pudo prever ni advertir, al margen de que la Sra. Aurelia fuera o no escuchando música.

IV.- También se arguye en el escrito de recurso que el conductor del vehículo Honda Jazz ha incurrido en una infracción grave de tráfico, tipificada en el art. 76, letra o),del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, pues dicho turismo contravenía las condiciones técnicas reglamentariamente establecidas, ya que no cumplía las normas que regulan la inspección técnica de vehículos

Sobre ello hemos de indicar que, como ha establecido la doctrina jurisprudencial al interpretar los conceptos de imprudencia en el ámbito penal y en el ámbito administrativo, pueden existir supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave (administrativa) y no estemos ante una imprudencia menos grave (penal).

Es decir, puede ocurrir que concurra una infracción grave viaria pero que la imprudencia no desborde los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v. gr.,si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

Y en el caso concreto, aun cuando el vehículo marca Honda Jazz no tuviera en regla la normativa sobre la inspección técnica, ello no puede suponer que la imprudencia rebase el umbral de la leve, pues se encontraba en perfecto estado.

Así consta en el f. 11 del atestado policial que no se detectó ninguna anomalía en los elementos que componen la seguridad activa y que tiene como objetivo evitar que se produzca accidentes, ya que el vehículo marca Honda Jazz no presentaba ninguna anomalía, usaba el alumbrado reglamentario, el sistema de frenado (ABS incluido) funcionaba correctamente, al igual que el sistema de alumbrado y el estado general de los neumático delantero y trasero se encontraba en buen estado.

V.- Por último, y a modo de confirmación de la ausencia de un comportamiento en el conductor del vehículo Honda Jazz con trascendencia en el ámbito penal y como ya se expone en el Auto resolutorio del recurso de reforma, de fecha 19 de febrero de 2024, en el documento nº 74 se incluye el informe de reconstrucción del accidente y cuyas conclusiones fundamentales son:

1. El accidente de circulación ha consistido en un atropello tipo Proyección hacia delante (forward projection).

2. Teniendo en cuenta las condiciones meteorológicas y medioambientales del día de la reconstrucción (similares a las del día del accidente), la peatona era visible a 35,5 metros de distancia (Punto de percepción posible), distancia a la que se empiezan a ver las franjas blancas de las zapatillas de Aurelia desde la posición del conductor del HONDA Jazz.

3. Durante la realización del informe fotográfico en el lugar, se pudo constatar que, el punto de percepción real está situado entre las distancias de 35,5 y de 25,8 metros, distancia ésta última a la que las zapatillas entran ya en el haz de luz del vehículo. Esto lleva a que el vehículo Honda Jazz, se encontraba a poco más de 1 segundo de la ubicación de la peatona, por lo que el atropello era difícilmente evitable.

4. Valorando los principios que rigen la conducción, el conductor del turismo HONDA Jazz, teniendo en cuenta las características de la vía y su estado, de su vehículo y de las condiciones ambientales, circulaba a una velocidad que le impidió detener su vehículo dentro de los límites de su campo de visión ante cualquier obstáculo que pudiera presentarse.

Por tales motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación.