Última revisión
18/06/2025
Auto Penal 179/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 768/2024 de 11 de abril del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Abril de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA
Nº de sentencia: 179/2025
Núm. Cendoj: 39075370012025200158
Núm. Ecli: ES:APS:2025:497A
Núm. Roj: AAP S 497:2025
Encabezamiento
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En Santander, a 11 de abril de 2025
Antecedentes
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
En lo que se refiere a la imputación por delito de deslealtad, no hay elemento que permita mantener la comisión del delito. No hay criterios o motivos de valoración para fijar la indemnización ni del motivo por el que se indemniza. No hay constancia de que, después de que ella dejase el despacho, se realizase esa actuación, recordando que el Derecho Penal sólo puede entrar en las conductas más intolerables, sin que se aprecie el requisito de gravedad.
El recurso interpuesto por la representación de "G3 FINANZAS DEL CANTÁBRICO, S.L.", se refiere a la inicial inadmisión a trámite de la causa, luego corregida por auto de esta Sala, las diligencias practicadas han sido escasas, no se han ratificado dos informes periciales, afirma que no se trata de relaciones complejas, la relación jurídica es de gran claridad y sencillez, no hay deudas y créditos recíprocos, la prohibición de competencia es independiente de la prohibición de apropiarse de los beneficios del despacho; es un abogado contratado por el despacho, no está autorizado a apropiarse de los beneficios, llevó asuntos como propios cuando no podía hacerlo, se ha agraviado al bien jurídico con engaños bastantes y con una actuación dolosa. El contrato de colaboración suscrito de septiembre de 2019, aunque se hubiera firmado en 2021, recoge los acuerdos que rigen desde el principio. La imputación se refiere a asuntos en que la querellada habría indicado a los procuradores que no notificaran nada al despacho querellante para evitar el control. También se refiere al momento de la rescisión de la relación y al posible motivo. No son admisibles las explicaciones de la querellada sobre el uso de membretes del despacho en asuntos que ella llevaba personalmente; alternativamente, si no hubiese engaño, habría falsedad documental. También se refiere a la apropiación indebida puesto que la querellada no ha realizado en otros momentos un número tan considerable de asuntos como los reclamados, habría hecho más de veinte demandas de clientes propios pero no consta que hiciese ese número de demandas en otros periodos, la querellada no actualizaba los modelos del despacho, sino que utilizaba el mismo del despacho, cita el caso del cliente Onesimo, poniendo su correo propio en una de las reclamaciones que efectúa en su nombre para evitar que el despacho tuviera control sobre los clientes. El uso del escáner del despacho no excluye el lucro ilícito. Si la querellada es contratada para llevar un tipo de asuntos, si existe un contrato en que se establece la exclusividad, si las reclamaciones previas son en nombre del despacho, si los modelos son del despacho, se colige que se trata de clientes que acudían al despacho y que el dinero del que la querellada se ha apropiado pertenece al despacho. No puede acudirse a una cuestión previa civil ni hay una complejidad cuando las cantidades vienen determinadas por los casos concretos que se apropió, la querellada no habla de deudas recíprocas, no es razonable obligar a acudir a la jurisdicción civil cuando la causa de pedir se funda en un delito.
En cuanto a la imputación por falsedad documental, no está motivada en el auto recurrido, se trata de documentación elaborada por la querellada como "reclamaciones previas a las entidades bancarias" que "el cliente encargaba al despacho DIRECCION000" con cita del caso "Asturias Trading" y de otro cliente en que se atribuía ser socia del despacho. El uso de modelos del despacho también permite imputarle una infracción del derecho a la propiedad intelectual. Hubo un documento en el cual la querellada se atribuyó la condición de socia del despacho, hay pericial que afirma que el documento ha sido realizado por la querellada.
En lo que se refiere a la deslealtad profesional, habría sido tan fácil como tomar declaración a la persona afectada y agotar la investigación; no puede fundarse en que posteriormente siguió sin solucionarse la cuestión puesto que ello, si acaso, podría suponer otro delito pero no excluye que exista aquí.
Concluye así solicitando la práctica de una serie de diligencias que completen la investigación. Pide también la celebración de vista en esta alzada.
El MINISTERIO FISCAL se opone a la estimación del recurso, alega que el auto recurrido analiza de forma extensa y minuciosa los distintos elementos de los ilícitos imputados y cuya comisión no se desprende de lo actuado, cita el correo de 16 de septiembre de 2021, que es difícil sostener que existía una cláusula de exclusividad previa a esa fecha, no aprecia indicios de apropiación indebida, tampoco de deslealtad profesional.
La representación de Serafina también pide la desestimación del recurso. No hay indefensión. El juzgador ha cumplido el mandato de la Audiencia, que los informes periciales no son relevantes a los efectos de la presente causa, no hay error en el juzgador sobre la valoración de los indicios de criminalidad, analiza el contenido del acuerdo firmado, hasta septiembre de 2021 no hubo problemas en los pagos de minutas, después sí se ha producido pasividad del despacho en el pago de minutas, lo que ha dado lugar a una reclamación por parte de la querellada por daños y perjuicios judicializada ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Santander, que la querella tendría el objetivo de paralizar la reclamación civil interpuesta de contrario y sería una querella instrumental; sólo se expiden facturas de alquiler desde septiembre de 2021, ella no ha abandonado el despacho, no hay falsedad documental, los documentos iban al ordenador de la administradora única de G3 Finanzas, conocía los documentos que ahora discute, no hubo ocultación, no hay falsedad documental, la querellada aparecía en la página web del bufete, tampoco deslealtad profesional, ella realizó los trámites. Concluye que no hay indicios de comisión de ninguno de los delitos que se le han imputado.
Previamente, se puntualiza que la Sala no ha considerado necesaria la celebración de vista -solicitada en el escrito del recurso- pues se trata de un trámite no previsto para los recursos contra autos en el procedimiento abreviado -con la excepción del referido a la prisión provisional ( artículo 766.5 LECriminal) -. También, en relación con la falta de motivación del auto referida en particular al delito de falsedad documental, se contesta que, aunque evidentemente tal imputación no es tratada en el auto recurrido, debe recordarse que el efecto de la falta de motivación sería la nulidad del auto con retroacción de actuaciones al objeto de que el órgano de instancia subsanase dicho defecto, y ello por cuanto es el criterio general cuando se trata de un defecto que supone un quebrantamiento de normas y garantías procesales (artículo 766 en relación con el 790.2 y 792.3 LECriminal) ; en ausencia de dicha petición y dado que este tribunal no puede decretar una nulidad no pedida por parte alguna con ocasión del examen de un recurso de apelación ( artículo 240.2.II LOPJ) , la solución vendrá dada por la subsanación del defecto por este tribunal procediendo a emitir la justificación y la decisión que entiende aplicable en relación con dicha imputación.
La imputación delictiva se refiere a la percepción ilícita por la abogada investigada de determinados honorarios que la acusación particular entiende que eran debidos al bufete querellante.
Son elementos del delito de estafa (conforme a la STS 1217/2004, de 2.nov.): 1° Un engaño precedente o concurrente. 2° Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, 3.° Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.° Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo. 5.° Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. 6.° Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.
En cuanto a la inclusión de la conducta en el delito de apropiación indebida, deben recordarse los elementos de esta: 1) posesión legítima por el agente de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble; 2) tenencia inicialmente lícita de la cosa, en virtud de depósito, comisión o cualquier otro título que obliga a entregarla, destinarla a un fin o devolverla; 3) dolosa apropiación o distracción de la cosa por el tenedor o negación de haberla recibido; 4) ánimo de beneficiarse ilícitamente en quien actúa con la consiguiente causación de un perjuicio ( SSTS 12.2.2014, 2.6.2010, 18.12.2002 y 10.7.2010).
El primer problema está constituido por el posible delito, estafa o apropiación indebida, del que estarían más cerca los hechos imputados. El primero requiere un engaño bastante que aquí no consta que haya sido sufrido por el cliente sino que la destinataria habría sido la entidad querellante. Esto es, la querellada habría llegado a un acuerdo con los clientes, les habría prestado un servicio a cambio de un precio y ello supondría un engaño para el despacho del que formaba parte en tanto verdadera acreedora de los honorarios. La construcción resulta, al menos aparentemente, bastante forzada. En cuanto a la posible apropiación indebida, ello querría decir que la querellada habría prestado un servicio y habría percibido una cantidad por tal prestación; esta cantidad -o una parte de ella- debería haber sido entregada a un tercero en virtud de un contrato firmado entre ella y ese tercero -la entidad querellante- puesto que la querellada lo habría recibido en virtud de alguno de los títulos que dan lugar al delito de apropiación indebida y que vienen a suponer que la querellada sería una especie de depositaria -o título jurídico semejante- de un dinero que, en realidad, pertenecía a la querellante.
A partir de lo expuesto, dado que el delito resultaría de las relaciones entre querellante y querellada, el elemento decisivo es el contenido de la relación contractual vigente entre las partes. Deben, pues, interpretarse las cláusulas del contrato firmado para concluir si efectivamente el mismo contenía una cláusula cuyo incumplimiento permita fundar la imputación delictiva.
Para ello se va a dejar aparte tanto la fecha de la firma del acuerdo -de lo actuado parece desprenderse que fue en el año 2021 y no en 2019 como figura en el encabezamiento- como el momento en que dejó de producir efectos y ello por cuanto lo que sí se desprende de lo actuado es que el contrato -fuese desde 2019 o desde 2021 y fuese hasta mayo de 2022 o más allá- estuvo vigente entre las partes pues lo que no resulta sostenible, y aquí se discrepa del juez de instancia, es poner en duda la realidad del mismo porque sólo lleve la firma de Serafina puesto que, si es presentado por la otra parte del contrato, es porque la misma ha estado conforme con el mismo, acuerdo que es la base del contrato.
Pues bien, en esa tarea interpretativa, la conclusión que obtiene la Sala es que las cláusulas del contrato no son tan claras como quiere hacer ver la parte ahora recurrente. Por un lado, se establece un pago por el uso de despacho, por otro se enumera toda una lista de asuntos con la remuneración que correspondería por cada uno de ellos; así, se estipula que la colaboradora recibe un porcentaje de los asuntos que lleve, distinguiendo los asuntos aportados por el despacho y los aportados por el colaborador; en los casos de tarjetas revolving y préstamos con intereses abusivos, si el despacho aporta el cliente remunerará al colaborador con 500 €; sin embargo, nada dice acerca de qué será lo que suceda si se trata de un cliente de la colaboradora Serafina. Asimismo, se prevé que "trimestralmente se practicará una liquidación de saldo a favor o en contra del despacho", que no consta que se haya realizado con la periodicidad prevista o con otra, de manera que no ha quedado establecido con nitidez la forma real en que el despacho remuneraba a Serafina y si se han cumplido en algún momento los términos del contrato. Por otra parte, en la Cuarta, se incorpora una cláusula como la siguiente: "En los productos que el despacho aporte su know how el colaborador se compromete a mantener la exclusividad con la mercantil quedando prohibida la realización de cualquier acto de competencia sin la expresa autorización de la misma", señalando la cláusula Octava que "en ningún momento existirá relación laboral. Ambos manifiestan que tiene plena libertad de decisión respecto a los servicios que presta".
Ante ello, la parte apelante sostiene que el hecho de que la querellada actuase con determinados clientes como propios y que fuese ella quien percibió los importes por honorarios sin dar cuenta al despacho, sería delictivo. La Sala no encuentra que ello se desprenda con la suficiente claridad del contrato examinado:
Por un lado, como se ha señalado, no consta hasta qué punto se cumplió la liquidación trimestral que se preveía de manera que ello puede ser -y aquí se daría por reproducida la fundamentación del auto recurrido, extremo que se ve confirmado por la interposición por la aquí querellada de una demanda civil contra la querellante en reclamación de cantidad derivada de las relaciones contractuales entre las partes- un motivo fundado para considerar que existan liquidaciones pendientes entre querellante y querellada, liquidaciones que el propio contrato preveía y que no constan practicadas.
Por otro lado, la cláusula de exclusividad tampoco es nítida pues se hace depender del uso del "know-how" del despacho, extremo, cuando menos, susceptible de una interpretación difícilmente compatible con la comisión de un delito y ello porque, en el resto de asuntos, no regía la exclusividad, lo que haría imprescindible esclarecer previamente en qué asuntos regía ese "know-how".
Por último, y dado que la querellante podía controlar, a través del único escáner del despacho, los asuntos que llevaba Serafina, tenía a su disposición los medios para conocer aquellas demandas que pudiese interponer esta con infracción de dicha cláusula de exclusividad, lo que dificulta que pueda admitirse la existencia de un engaño bastante. Y a ello se añade que, de lo expuesto, tampoco cabe afirmar que las cantidades que pudiese recibir Serafina lo fuesen por alguno de los títulos que dan lugar a la existencia del delito de apropiación indebida.
Es verdad que, en el recurso, la parte recurrente intenta restar importancia al contrato firmado y señala que no se trata de aplicar la prohibición de competencia sino la prohibición de apropiarse de los beneficios de clientes propios del despacho. Ahora bien, en el momento en que no existiese -o no se considere relevante- la exclusividad, la discusión quedaría trasladada al ámbito de determinar si los clientes eran del despacho o propios de la querellada y si esta podía recibir cantidades procedentes de tales clientes. El ámbito propio de ese debate es el orden civil, no el penal.
Tampoco resulta decisivo la alegación del recurso de poner en conexión la posible apropiación indebida con el dato de que la misma tuviera, antes o después de la colaboración, un número "tan considerable de asuntos" como el que llevaba en la época de colaboración con el despacho; nuevamente se entiende que la forma de resolver tales cuestiones no es el ámbito penal puesto que ese indicio citado no aparece como relevante para determinar una posible apropiación ilícita de cantidades.
No se encuentran, pues, elementos para poder afirmar la presencia de un delito de estafa o apropiación indebida.
Se imputa a la querellada que aparentaba falsamente formar parte del despacho en algunos de los escritos redactados por ella. En concreto, se han presentado dos cartas que dirige a terceros en que utiliza expresiones como "nuestro despacho ...". O "nosotros hemos estado trabajando intensamente". Así, en una carta fechada el 4 de mayo de 2022 a "WIZINK BANK, S.A.", incluye el siguiente texto: "me pongo en contacto con ustedes como socio de Don Erasmo, socios directores de DIRECCION000", con un logotipo que habría elaborado ella de manera que se atribuiría una cualidad para negociar con terceros de la que carecía. También se hace referencia a la empresa "ASTURIS TRADING 2020, S.L."; en una carta comunica que el despacho DIRECCION000 del cual ella forma parte está encargado de constituir la citada empresa.
Dice la STS 324/2009, de 27 de marzo,
En el presente caso, se trata de un ejemplo claro de falsedad ideológica. La imputación se funda en una forma de expresarse que carece de ninguna trascendencia penal. Que Serafina formaba parte del despacho se desprende, por ejemplo, de las fotografías de Facebook aportadas, en una captura que figura tomada el 7 de junio de 2021: en la página de " DIRECCION000" aparece Serafina como "abogada especializada en Derecho Civil". A partir de ahí, afirmar que se trataba de una "socia" cuando en realidad no tenía participación en la sociedad bajo cuyo nombre operaba el despacho no deja de ser una forma comercial de expresarse carente de mayor relevancia.
También se menciona un posible delito contra la propiedad intelectual por el uso de modelos después de dejar el despacho, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 2 de marzo de 2017; en esta sentencia, más que del uso de modelos ajenos, se habla de que, en casos de venia entre abogados, se utilicen "sin más" escritos que ya había confeccionado otro compañero. Frente a ello, cabe citar el AAP León, sección 3ª, 663/2019, de 12 de junio: si la conducta del investigado hubiera sido, por ejemplo, a cambio de precio, facilitar los modelos del despacho donde trabajaba como pasante sin autorización a otro bufete, o la persona favorecida por su actuación hubiera sido un cliente de dicho despacho, dicho ánimo parecería al menos acreditado a los efectos de continuar el procedimiento penal. También se citan otros Autos de esa misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León por lo que respecta a los delitos de propiedad intelectual: Auto de fecha 23/1/19, se señala que en el caso de los delitos relativos a la propiedad intelectual es doctrina del TS la que expresa que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la relevancia penal de las conductas, entendiendo como punibles penalmente solo las de mayor gravedad según las circunstancias del caso, sin que quepa una indiferenciada criminalización de toda conducta potencialmente antijurídica, quedando reservado el ámbito penal a los comportamientos más graves por su entidad objetiva y subjetiva. En suma, el principio de intervención mínima del Derecho Penal forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, y pretende que el Derecho Penal sea la última ratio, para operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. O en otro Auto de esa misma Sección de la Audiencia de León de 19/04/18: las infracciones del Capitulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal que encabeza el art 270 del C.Penal configuran generalmente delitos de mera actividad que tratan de proteger el denominado derecho de autor en todas sus facetas, y en las que se precisa que la acción se realice con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero y la STS 1578/2002 de 2/10 declaró, entre otras cosas, que sin la determinación del perjuicio típico no es posible considerar realizado el tipo del artículo 270 del Código Penal. Al momento de caracterizar el tipo penal a que nos venimos refiriendo, la Circular de la FGE 1/2006 señala que el ánimo de lucro (elemento subjetivo exigido) no puede tener una interpretación amplia o extensiva (cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento al modo como lo interpreta el TS en los delitos patrimoniales) sino que ha de ser entendido en sentido estricto de "lucro comercial", quedando lo demás para el ámbito civil ( SSTS 876/2001 de 19/5 y 1578/2002 de 2/10) y añade que, en general, la interpretación de estos preceptos debe hacerse sin perder de vista el principio de intervención mínima del Derecho penal y reservando este a los supuestos de infracciones más graves. Particularmente, y por lo que se refiere al elemento subjetivo del injusto, en la Circular de la Fiscalía del Estado Circular 1/2006 se dice que la novedad fundamental que la LO 10/95 introdujo en el tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, es la exigencia de obrar con ánimo de lucro (que antes era una agravante) y en perjuicio de tercero. Por ello, la exigencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro, excluye del ámbito de la represión penal las conductas en las que dicho ánimo no concurra.
A partir de lo expuesto, se considera sumamente dificultoso residenciar en el tipo penal la utilización de escritos jurídicos que la querellada había venido usando previamente en sus actuaciones mientras formaba parte del despacho, relación sostenida durante varios años y en la cual la misma tomó conocimiento de tales escritos y pudo adaptarlos a su gusto. El supuesto citado en el recurso -objeto de la sentencia de la AP Salamanca- no es equiparable puesto que se trata de escritos ya confeccionados para un caso concreto que son aprovechados por quien sucede al abogado inicial en la misma posición. Ahora bien, se trata de un campo especialmente delicado donde resulta difícil entender cumplido, por ejemplo, el requisito del artículo 270.1 del Código sobre la tenencia de derechos de propiedad intelectual por parte de quien haya confeccionado los modelos, algo que, en el presente caso, no queda cumplidamente acreditado.
Dos son los hechos por los que se imputa este delito.
El primero, se refiere al expediente de nacionalidad de Adela. Lo sucedido sería:
El 8 de junio de 2021, se encarga a Serafina la tramitación de un expediente de nacionalidad de Adela, quien abona una provisión de fondos, 300 euros según se hace constar.
La querellada no presentó la solicitud.
El martes 10 de mayo de 2022, Serafina manda un correo electrónico diciendo que ha subido el escrito al procedimiento pero que no ha podido conectarse con extranjería.
El 16 de mayo de 2022 el despacho le envía un correo para que remita un justificante de que está en proceso.
El 18 de mayo de 2022 es cuanto consta presentada la solicitud, con número de expediente y añade Serafina "Hoy me han requerido para el pago de la tasa y lo he pagado yo".
El 19 de mayo de 2022 desde el despacho se le dice que el expediente no consta tramitado.
El 20 de mayo de 2022 discuten por el pago de la tasa y desde el despacho se le dice que cuando pueda lleve el expediente al despacho, a lo que Serafina contesta adjuntando la minuta y afirmando que el lunes llevará el expediente.
El segundo asunto sería el de Bibiana. El 20 de noviembre de 2020, contrata los servicios del despacho. El objeto era pedir la nulidad de una tarjeta bancaria.
El 29 de junio de 2021, Loreto (despacho) envía un correo a Serafina en que se interesa por el tema pues "es del año pasado y es raro que no haya noticias".
El 18 de enero de 2022, Serafina remite el documento de reclamación previa.
Respecto del delito de deslealtad profesional, el artículo 467.2 del Código Penal castiga al abogado que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, habiendo también un tipo que castiga dicha conducta cuando se cometa por imprudencia grave. Dice la STS 10 de mayo de 2023 (( ROJ: STS 1887/2023- ECLI:ES:TS:2023:1887) que
También cabe citar la STS del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4845/2022- ECLI:ES:TS:2022:4845):
Analizadas las imputaciones que se acaban de efectuar, no cabe afirmar que la primera viera frustrada la pretensión buscada, en concreto no consta que perdiera la posibilidad de obtener la nacionalidad por la tardanza en presentar la solicitud, ni que la segunda perdiera la viabilidad de su demanda por la misma circunstancia en relación con la reclamación y posterior demanda. Aunque es verdad que, en algún caso, se ha reconocido algún efecto a una demora (por ejemplo, STS 897/2022, de 22.5:
En conclusión, no se aprecia la concurrencia delictivos que justifiquen continuar la instrucción. Ante ello, no se considera precisa la práctica de nuevas diligencias en tanto no serían susceptibles de alterar el resultado anunciado.
En consecuencia, no prospera el recurso. Por cuanto antecede,
Fallo
Que
El presente auto es firme por no caber contra él recurso alguno.
Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

