Auto Penal 156/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 834/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- La representación procesal de Dª. Paulina interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, de fecha 23 de septiembre de 2024, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa.

Argumenta la recurrente que el Auto de 10 de octubre de 2024 reconoce que el Sr. Agapito hizo entrega del móvil y del ordenador de empresa a Frutas Urkola vacíos, sin datos, y manifiesta que dichos datos borrados pueden ser una ventaja competitiva para Bidasoa Frutak y aun así no ven indicios de delito.

Los datos no pertenecían al Sr. Agapito sino a la empresa para la que trabajaba. El Auto dice que no constituye un delito de revelación de secretos porque eran clientes que el denunciado había conseguido para Frutas Urkola mientras trabajó para ellos por cuenta ajena.

Pero tuvieron que intervenir los informáticos para intentar recuperar los datos; la recuperación total ha costado mucho tiempo y esfuerzo, el perjuicio es grave, lo cual es indicio de comisión del art. 264 del CP.

De las declaraciones testificales se desprenden que los pedidos se hacían a través de whatsappsa diario, incluso del mismo cliente se reciben varios pedidos en un día para el día siguiente.

Por ello, el móvil sin agenda de clientes significa que no sabe quién los envía, también se borran las conversaciones de whatsapppor lo que se dejan sin servir pedidos cursados que no llegaron a conocimiento de la empresa.

La consecuencia es que no se puede trabajar, no se puede servir a los clientes y no se sabe qué pedidos han quedado sin servir

Por ello, interesa el apelante que se deje sin efecto el sobreseimiento y que se acuerde la continuación de la causa por un posible delito de daños informáticos del art. 264.1 CP y otro de revelación de secretos del art. 279 CP.

II.-El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación. (f. 279)

Existían indicios de un posible delito de daños y se acordó Auto de transformación en procedimiento abreviado el 23 de enero de 2023, que fue recurrido por la ahora recurrente con la finalidad de practicar nuevas diligencias instructoras que permitieran continuar con la investigación y esclarecimiento de los hechos, recurso que fue estimado por la Audiencia Provincial por entender que existían indicios de una posible conducta delictiva que exigía una mayor investigación.

III.- La representación procesal de D. Agapito impugna el recurso de apelación. Aduce:

Su conducta no puede subsumirse en ninguno de los dos tipos, toda vez que en relación con el delito del art. 279 CP:

- No se le entregó ningún listado de clientes al ser contratado por Frutas Urkola

- No existía pacto de no competencia, ni cobraba por ello

- El ordenador y el móvil estaban vacíos en el momento en que Urkola se los entregó (así lo confirmó tanto él como el Sr. Dionisio, marido de la Sra. Paulina y responsable comercial/gerente de Urkola)

- No disponía el investigado del "listado de empresa" en la extensión del secreto de empresa a que se refiere la jurisprudencia, pues cada uno de los comerciales, la Sra. Nuria y el Sr. Dionisio disponían de sus propios listados (no se trata de un listado completo de Frutas Urkola).

Motivos por los que el Juzgador entiende que "no se puede considerar que se haya revelado ningún secreto de empresa por el investigado".

En relación con el delito del art. 265 CP no se ha generado ningún resultado grave:

No se puede considerar que el borrado de los datos del móvil y del ordenador haya sido grave pues ha sido posible su recuperación de forma total y no únicamente parcial, hasta el punto de que se llegan a identificar discrepancias con el informe de la Ertzaintza.

Frutas Urkola disponía de muchos otros datos de dichos clientes como su CIF, la facturación, histórico de pedidos etc., por lo que aun no habiendo sido posible recuperar los números eliminados, que no es el caso, no se habrían perdido los datos que permiten identificar a los clientes por otra vía distinta.

No existen indicios de que el Sr. Agapito haya cometido los delitos que se le imputa y menos que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia.

No se pone en duda que Frutas Urkola contratase los servicios del Sr. Agapito para ampliar su cartera de clientes, lo que se ha acreditado que éste, cuando entró a trabajar para Urkola, no se le asignó un listado de clientes previos ésta tuviese (lo afirmó el Sr. Dionisio), no se le facilitó nada, ni listado de clientes ni material de trabajo, creando él sus propias herramientas y buscando sus propios clientes. Clientes cuyos datos trasladó a Urkola para su posterior y necesaria facturación y que se encontraban dentro del programa NUCLEO al que el Sr. Agapito no tenía acceso. No existía pacto de no competencia ni de confidencialidad por el que se remunerase al Sr. Agapito, cuestión esencial.

La gravedad requerida para el delito de daños en sistemas informáticos, como exige la jurisprudencia, no concurre, por más que la recurrente quiera hacer ver que la recuperación de datos le supuso un gran esfuerzo. Los datos de los clientes de Urkola nunca se perdieron. Existían clientes asignados a los otros dos comerciales (el Sr. Dionisio y la Sra. Nuria), cuyas ventas no debieron verse afectadas por la marcha del Sr. Agapito (no eran clientes suyos), y con respecto de los clientes que, si se encontraban en el teléfono del investigado, la empresa siempre disponía ya de todos sus datos, pudiendo haberse puesto en contacto con ellos tras la marcha del Sr. Agapito y comunicar la situación inmediatamente, cosa que no hizo.

Nuria declaró haber recibido pedidos de números que desconocía o que por error se hacían a Urkola y en lugar de proporcionar los pedidos inmediatamente y guardar el contacto, se dedicó a realizar preguntas para conocer los movimientos del investigado.

El móvil no quedó inoperativo; tras la marcha del Sr. Agapito seguían llegando pedidos, otra cosa es que la denunciante no los atendiese, pero nada se lo impidió. Es tan simple como responder a ese pedido solicitando los datos necesarios para poder efectuarlo, datos que ya se tenían, pero solo se trataba de identificar que cliente efectuaba el pedido, que con responder desde el mismo móvil era más que suficiente para poder atenderlo.

Aunque fuese cierto que "se trabajaba con los números de móvil y con la aplicación de wasap", dicha aplicación la recuperaron inmediatamente, recibían pedidos y la Sra. Nuria se quejó de la actividad que tenía el teléfono que se le entregó (el del Sr. Agapito) en el que se efectuaban pedidos fuera de su horario habitual de trabajo, perdiendo horas de sueño para poder atenderlos.

La recurrente:

- No menciona la doctrina jurisprudencial que, en su caso, el Auto infringe

- No describe la concurrencia de los elementos del tipo con respecto de ninguno de los delitos que pretende imputar

- No cita pruebas concretas que avalen su tesis

De las diligencias practicadas con posterioridad (declaración del Sr. Agapito, Dª. Nuria, D. Dionisio, D. Florentino, Dª. María Milagros, Dª. Paulina y D. Juan Ignacio, y de los informes periciales y ampliatorias de la Ertzaintza) se desprende la inexistencia de indicios de los delitos.

- DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS.

Se ha acreditado:

- El Sr. Agapito cuando fue contratado por Frutas Urkola, no se le entregó listado de clientes (Lo afirmó el Sr. Agapito y lo confirmó el Sr. Dionisio)

- Tampoco firmó pactos de no competencia, no concurrencia o no permanencia ni se le pagó prima alguna por ello (se encuentran aportados los contratos de trabajo y el Sr. Dionisio lo confirmó)

- Fue él quien, con su trabajo y esfuerzo, fue ganando clientes cuyos datos facilitó a Frutas Urkola para su necesario archivo, suministro de pedidos y facturación (tareas de las que nunca se encargó el denunciado).

- La base de datos con los clientes, datos de facturación, precios y demás datos mercantiles, constaban en un programa llamado NUCLEO al que el Sr. Agapito nunca tuvo acceso y en el que se guardaban los datos de los clientes que el Sr. Agapito iba obteniendo y facilitando.

- Las únicas herramientas de que se le entregaron para realizar su trabajo (portátil y móvil) se encontraban vacías (lo confirmó el Sr. Dionisio)

- cuando el Sr. Agapito abandonó su puesto, las dejó en el mismo estado en que se le entregaron inicialmente, a sabiendas que los datos de contacto que disponía de clientes ya constaban en las bases de datos de la empresa (NUCLEO) y en su caso "en la nube" o copias de seguridad que esta se encontraba en perfecta disposición de poder tener.

- La única información que en dichos dispositivos disponía, además de la personal, eran teléfonos de clientes y pedidos que previamente había facilitado a la empresa para su posterior y necesario suministro y facturación, pero ningún otro dato más.

- En Frutas Urkola, además del denunciado, había otra comercial (la Sra. Nuria) que gestionaba sus propios clientes y una tercera persona ( Dionisio) que se encargaba de ciertos clientes más importantes, de manera que los números de teléfono de clientes que el Sr. Agapito podía tener en sus herramientas de trabajo no constituían la totalidad del listado de clientes de Frutas Urkola. Había clientes que no formaban parte de la cartera y contactos del Sr. Agapito.

- En cuanto al catálogo de productos, tampoco se apropió de él ya que Frutas Urkola nunca ha tenido su propio catálogo. Fue el Sr. Agapito el que tomó un catálogo de otra empresa y le colocó el nombre de "frutas Urkola", se elaboró su propia herramienta de trabajo (lo confirmó el Sr. Dionisio)

- Tampoco existe un listado de precios, en el sector de la fruta y verdura, los mismos oscilan en función de la oferta, la demanda, la temporada y otras circunstancias. Sin que los pedidos se hagan o dejen de hacer por el precio de un mayorista o de otro.

- En cuanto al uso de información de Frutas Urkola desde la empresa en la que actualmente trabaja, dicha circunstancia no es cierta. Como se ha acreditado y han reconocido los testigos de la denunciante, el mercado de la fruta y la verdura al por mayor es muy pequeño y en el ámbito territorial en que opera Urkola son varias las empresas que ofertan a los mismos clientes los mismos productos, de manera que el Sr. Agapito no habiendo firmado ningún pacto de no competencia y conociendo perfectamente el sector, lo mismo que el resto de comerciales, se encuentra legitimado para poder ofertar productos a los distintos establecimientos, clientes o no de Frutas Urkola, que en su mayoría son restaurantes cuyos datos son fácilmente accesibles para cualquiera.

- Tras la marcha del Sr. Agapito, los clientes continuaron utilizando el nº de teléfono de frutas Urkola y realizando pedidos al mismo, pedidos que podían atender perfectamente, sin que ningún perjuicio les causase el desconocimiento de quien se trataba, más allá de consultarlo en sus propios listados para poder atender a los mismos.

El TS y nuestra AP rechazan que el listado de clientes adquirido por el trabajador en el desempeño de su labor constituya secreto de empresa incardinarle en el art. 279 CP.

- DELITO DE DAÑOS EN SISTEMAS INFORMÁTICOS.

La querellante ha recuperado todos los datos y contactos de sus clientes (lo confirmaron el Sr. Florentino y la Sra. Nuria), lo reconoce la recurrente en su escrito de 19 de septiembre, en sus recursos y en el Auto de 3 de noviembre de 2022.

Siempre dispuso los datos de todos los clientes, desde luego de los que no formaban parte de la cartera del investigado y también de los que sí formaban parte de ella, en su programa NUCLEO con todos sus datos (teléfono, cif, facturación, histórico de pedidos diarios), así lo afirmaron el Sr. Agapito y el resto de testigos propuestos por la denunciante.

El delito de daños requiere que el resultado producido sea grave. No concurren los requisitos para entender que existen indicios del delito:

- Se han recuperado todos los archivos

- No existían en los dispositivos entregados, datos previos o propios de Frutas Urkola distintos de los obtenidos por el Sr. Agapito de clientes

- Tampoco existían accesos a información o ficheros de la empresa

- La única información de clientes que existía había sido obtenida por el investigado y Frutas Urkola disponía de la misma por medios propios y porque el investigado se los facilitaba para poder realizar los pedidos y la facturación de los mismos.

SEGUNDO.- Sobreseimiento provisional.

El art. 779.1 de la Lecrim. dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1º Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración acordará el sobreseimiento que corresponda.

TERCERO.- Resoluciones de instrucción.

I.- El Auto dictado por el juez instructor, de 23 de septiembre de 2024, acuerda el archivo provisional.

II.- Con posterioridad el Auto de fecha 10 de octubre de 2024 desestima el recurso de reforma con base en los siguientes argumentos:

Lo anterior evidencia que los contactos telefónicos de los que dispuso el señor Agapito pueden ser una ventaja competitiva para sí o la sociedad para la que trabaja, Bidasoa Frutak, pero no puede considerarse posible la subsunción de su empleo en ninguno de los tipos arriba referenciados toda vez que, como se desprende de la propia declaración del investigado así como del Sr. Dionisio no se le entregó ningún listado de clientes al ser contratado por FRUTAS URKOLA, ni existía ningún pacto de no competencia ni cobraba por ello, estando vacíos en el momento de su entrega el ordenador y el teléfono móvil que fueron facilitados al investigado. Además, tampoco disponía el investigado del "listado de clientes" en la extensión del secreto de empresa a la que se refiere la jurisprudencia que se expone en el razonamiento anterior, toda vez que cada uno de los comerciales, tanto la señora Nuria como el señor Dionisio, disponían de sus propios listados, por lo que no se trata en ningún caso de una cartilla o listado de clientes completo de Frutas Urkola que lo convierte en secreto de empresa en la dimensión protegida por los tipos del Código Penal analizados

No se puede considerar, en definitiva, que se haya revelado ningún secreto de empresa por parte del investigado.

En lo que respecta al delito del artículo 264 del Código Penal cuya existencia alega la parte recurrente, también debe de rechazarse su existencia, teniendo en cuenta, de conformidad con el propio tipo penal, así como la jurisprudencia arriba expuesta en interpretación del mismo, que no se ha generado ningún resultado "grave" que exige el precepto como elemento objetivo para que dé lugar a la comisión de dicho delito. No se puede considerar que el borrado de los datos del teléfono móvil y del ordenador de Frutas Urkola haya sido grave toda vez que ha sido posible su recuperación de forma total y no únicamente parcial, hasta el punto en el que incluso se llegan a identificar discrepancias con el informe presentado por la Ertzaintza. Más allá de que no puede reputarse la conducta de gravedad como para que constituya el delito del art. 264 CP por el hecho de que los contactos pudieron ser recuperados, ha de tenerse en cuenta que Frutas Urkola disponía de muchos otros datos de dichos clientes como su CIF, la facturación, histórico de pedidos etc., por lo que aun no habiendo sido posible recuperar los números de teléfono eliminados, que no es el caso, no se habrían perdido los datos que permiten identificar a los clientes por otra vía distinta, por lo que al conocer su nombre, CIF y otros datos, habría sido posible seguir manteniendo relaciones comerciales con los mismos, incluso por otras vías como el correo electrónico, postal, o incluso habría sido posible dirigir a dichos clientes una comunicación requiriéndoles de nuevo su número de teléfono, pues es el único dato del cliente que había sido borrado.

En definitiva, tampoco se puede apreciar la existencia del delito del artículo 264 CP .

CUARTO.- Examen del caso

I.- Al objeto de resolver la pretensión ahora deducida por la parte denunciante reseñaremos los siguientes datos de interés, como en parte ya expusimos en nuestro anteriores Autos de fechas 19 de mayo de 2023 y 14 de febrero de 2024:

* En la denuncia se relata que el investigado D. Agapito, comercial de la mercantil, BIDASOA FRUTAK, S.L., tras manifestar su voluntad de cesar en la relación contractual, es requerido por esta para la entrega de dispositivos informáticos, a lo que el denunciado expone su necesidad de eliminar datos personales y, concedido el oportuno plazo, los dispositivos son restituidos sin datos en el interior. Afirma la denunciante que, según el informático de la empresa, D. Florentino, halla en el teléfono 16 contactos, posteriormente recupera 160 contactos del teléfono. En el ordenador se borró el correo de la empresa y los datos del ordenador. Varios clientes de la empresa le expresan que D. Agapito les está contactando. D. Agapito les refirió que los datos estarían en la nube.

El Sr. Agapito siendo empleado de Frutas Urkola anunció a los clientes su marcha de dicha empresa y les proporcionó otro número de teléfono para que pudiera contactar con él en la nueva empresa. Tras su marcha, clientes de Frutas Urkola hacen sus pedidos al Sr. Agapito, en Bidasoak. Se ha apropiado del listado de clientes, del catálogo de productos, con toda la información que contiene. El denunciado le dio un nuevo número a los clientes cuando todavía estaba en Frutas Urkola.

* En fecha 26 de octubre de 2022 la parte denunciante aportó la siguiente documentación:

- Catálogo comercial de FRUTAS URKOLA (documento nº 1). Afirma que dicho catálogo es herramienta de venta, propiedad de FRUTAS URKOLA, y está siendo utilizado por el denunciado, tras haberse apropiado de él antes de la salida de la empresa. Lo envía a los clientes de FRUTAS URKOLA, habiendo cambiado únicamente el nombre de la empresa por BIDASOA FRUTAK.

- WhatsApp (documento nº 2) enviado el 13 de mayo de 2022 por el denunciado a un cliente de FRUTAS URKOLA. El teléfono desde el cual el denunciado envía el mensaje es el NUM000, y el receptor del mensaje es la persona de contacto del bar CASA SENRA, cuyo nombre es Eleuterio

Afirma que dicho mensaje se ha obtenido porque el cliente de FRUTAS URKOLA ha puesto en conocimiento de la empresa, que su exempleado está enviando su catálogo desde la empresa donde ahora trabaja, con otro nombre.

-WhatsApp (documento nº 5) enviado el 22 de octubre de 2022 por un cliente de FRUTAS URKOLA, a la comercial de esta empresa, Nuria, confundido, pensando que le estaba escribiendo a Agapito de FRUTAK BIDASOA, el denunciado.

- Capturas de pantalla de mensajes enviados en un grupo de whatsapp creado por un grupo de establecimientos hosteleros, en el que se incluyó a Nuria de FRUTAS URKOLA, pensado que era Agapito de BIDASOA FRUTAK, el denunciado. Este grupo de establecimientos hosteleros es también cliente de FRUTAS URKOLA.

* Mediante Auto de fecha 3 de noviembre de 2022 se acordó, entre otras diligencias, la declaración como investigado de D. Agapito.

A) DELITO DE DAÑOS INFORMÁTICOS

I.- En relación con el delito de daños informáticos, dispone el art. 564 del CP:

1. El que por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.

2. Se impondrá una pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado, cuando en las conductas descritas concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Se hubiese cometido en el marco de una organización criminal.

2.ª Haya ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos.

3.ª El hecho hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad.

4.ª Los hechos hayan afectado al sistema informático de una infraestructura crítica o se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. A estos efectos se considerará infraestructura crítica un elemento, sistema o parte de este que sea esencial para el mantenimiento de funciones vitales de la sociedad, la salud, la seguridad, la protección y el bienestar económico y social de la población cuya perturbación o destrucción tendría un impacto significativo al no poder mantener sus funciones.

5.ª El delito se haya cometido utilizando alguno de los medios a que se refiere el artículo 264 ter.

Si los hechos hubieran resultado de extrema gravedad, podrá imponerse la pena superior en grado.

3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán, en sus respectivos casos, en su mitad superior, cuando los hechos se hubieran cometido mediante la utilización ilícita de datos personales de otra persona para facilitarse el acceso al sistema informático o para ganarse la confianza de un tercero.

II.- Como ya se expone en al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, resolutorio del recurso de reforma contra la decisión de sobreseimiento, la Sentencia del Tribunal Supremos de fecha 7 de febrero de 2022 indica:

Nuestro Código Penal, en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico el delito de daños informáticos, al sancionar " al que por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos". Tipificación que fue modificada por la LO 5/2010 que, haciéndose eco de la posibilidad recogida en los instrumentos internacionales anteriormente expuestos, introdujeron la exigencia de una gravedad en la acción y en el resultado que, tras la reforma operada por LO 1/2015, el legislador aún mantiene con una redacción idéntica del tipo básico. Se sanciona así al que "por cualquier medio, sin autorización y de manera grave borrase, dañase, deteriorase, alterase, suprimiese o hiciese inaccesibles datos informáticos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave".

No es fácil modular la gravedad de la acción cuando el tipo penal exige, además, de un resultado también grave. La taxatividad de la norma penal no sólo se resiente por la exigencia de que el comportamiento sea grave, sino por el requerimiento de que también se aprecie una gravedad en el resultado de la acción delictiva. Si la gravedad de una actuación delictiva es una conclusión que sólo puede alcanzarse a partir de la valoración que los jueces hagan de aspectos a veces singulares e irrepetibles del comportamiento, su definición es aún más compleja cuando la punibilidad de los hechos se hace depender de una doble gravedad, esto es, de una acción grave y de un resultado también grave, de suerte que resulta dificultoso delimitar donde termina la primera y empieza a medirse la segunda, o determinar la gravedad de una conducta sin introducir la dimensión del menoscabo que genera. Y lo es más aún cuando la imprecisa dimensión de la antijuridicidad de los hechos puede conducir a la apreciación de un subtipo agravado o de otro hiperagravado, pues el primero se hace depender que la conducta "haya ocasionado daños de especial gravedad" (art. 264.2.2.ª) y el segundo de que los hechos "hubieran resultado de extrema gravedad" (último párrafo del art. 264.2).

Pese a estas dificultades, concluimos que la gravedad de la acción no debe observarse a partir del mecanismo que se emplee para llevar a término la acción típica, pues el propio legislador plasma la punición de la conducta con independencia de cuál sea el medio que se emplee para borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles los datos

informáticos, los programas informáticos o los documentos electrónicos ajenos, habiendo previsto como una agravación específica cuando el autor actúe por medio de programas informáticos concebidos o adaptados principalmente para cometer la acción, o cuando emplee para ello una contraseña, un código o un dato de acceso al sistema de información para cuyo uso no estuviera el sujeto activo legítimamente autorizado ( art. 264.2.5.ª, en relación con el artículo 264 ter del Código Penal) .

La gravedad de la acción viene determinada por el daño funcional que el comportamiento genere, resultando atípicas todas aquellas actuaciones que, pese a satisfacer objetivamente alguna de las modalidades de obrar previstas en el tipo penal, resulten cualitativa o cuantitativamente irrelevantes para que el servicio o el sistema operen de manera rigurosa. Solo si la función digital deviene imposible o si se trastoca de manera relevante la utilidad o facilitación que introduce, la actuación dolosa de pervertir el sistema puede llegar a merecer el reproche penal.

En todo caso, la tipicidad exige además que la disfunción electrónica genere un resultado realmente gravoso para el titular de los instrumentos digitales. Nuestra sentencia anteriormente citada, atendiendo a que el supuesto que resolvíamos consistió en la eliminación de unos datos después recuperados de la "papelera de reciclaje" y compartiendo la posición sustentada en la Circular de la Fiscalía General del Estado n.º

3/2017, proclamaba que la gravedad típica se alcanza cuando es imposible recuperar la operatividad del sistema o cuando su recomposición es difícilmente reversible sin notables esfuerzos de dedicación técnica y económica. Debe observarse que las unidades o procesos informáticos que aquí se protegen, son elementos intangibles que no siempre presentan un valor económico intrínseco, ni siquiera lo tienen por el valor estimado de una recuperación incierta. El borrado del histórico fotográfico digital que una persona acopia durante toda su vida o la pérdida de las pruebas de diagnóstico y evolución que conforman su largo historial médico, ni son susceptibles de valoración intrínseca, ni existe la posibilidad de cuantificar el coste del trabajo preciso para una recuperación imposible, lo que no impide apreciar la trascendencia del perjuicio y lo dañino del resultado.

III.- En el supuesto concreto, la decisión judicial de acordar la clausura provisional del procedimiento por este tipo delictivo se sustenta en la circunstancia de que todos los datos y archivos informáticos fueron recuperados por la parte denunciante Frutas Urkola.

De conformidad con la exégesis llevada a cabo por la doctrina jurisprudencial acerca de este precepto la consideración de daño o deterioro de naturaleza grave se encuentra íntimamente vinculada a la imposibilidad de recuperación o restitución del menoscabo informático infligido.

Por ello habida cuenta que ulteriormente fue posible la recuperación de manera total de los datos contenidos en el teléfono móvil y en el ordenador de la entidad Frutas Urkola no es posible considerar que el borrado de los mismos efectuados por la persona investigada D. Agapito pueda reputarse de una conducta de una gravedad suficiente para incardinarla en el tipo penal mencionado.

A ello debemos añadir, como acertadamente se expone en la resolución que ahora se combate, que no es posible obviar que la sociedad denunciante Frutas Urkola tenía a su disposición un elenco de datos de los clientes como su CIF, la facturación, el histórico de pedidos, etc.

Debido a tal circunstancia es obvio que existía la indiscutida posibilidad de identificar y localizar a la clientela de la sociedad denunciante por otros cauces ajenos a la aplicación telefónica whatsappsy con ello resulta claro que podían continuar vigentes las relaciones comerciales con dichos clientes y, como se recalca en la resolución, también habría sido posible en todo caso dirigir a dichos clientes una comunicación requiriéndoles de nuevo su número de teléfono, pues es el único dato del cliente que había sido borrado.

B) DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS

I.- El art. 279 del CP estipula:

La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior".

Por su parte, el art. 199 del CP dispone:

"1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años"

El elemento nuclear de este delito -como también del previsto en el art. 278 CP - es el "secreto de empresa". No define el CP qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un "numerus clausus". Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características:

- la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva),

- la exclusividad (en cuanto propio de una empresa),

- el valor económico (ventaja o rentabilidad económica),

- licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clientela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aun por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorándums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Tribunal Supremo ha precisado, casi de forma semántica, que cuando el código castiga el propósito de "descubrir" un secreto se refiere, en realidad, no al acto de hallar lo que se encuentra oculto sino específicamente a la intención "revelar" ese dato confidencial y reservado, entre otras cosas porque el secreto que permanece como tal y no se descubre, en el sentido señalado, ni hace daño, ni tiene consecuencia alguna.

De todos los secretos de empresa el que con mayor frecuencia ha dado lugar a litigios de carácter penal es el relativo a los datos confidenciales de los clientes o la llamada "lista de clientes", materia que por polémica merece especial atención.

Conceptualmente las listas de clientes son en la jurisprudencia penal, con algunas salvedades, secretos de empresa. Sin embargo en la jurisprudencia civil no faltan resoluciones que aseguran que, con carácter general, las listas de empresa no constituyen materia secreta evidenciando las diferentes percepciones del mismo problema. En realidad todo es cuestión de matices pues existen conductas abiertamente contrarias a la buena fe, cuyo reproche penal no puede escandalizar a nadie, y otras que sin embargo suponen cierto abuso de determinada posición que esconde no tanto defender el secreto de empresa como evitar una competencia legítima a veces con quien ha sido, hasta hace poco, un colaborador de la entidad presuntamente perjudicada.

La jurisprudencia ha establecido que el listado de clientes como tal, si era accesible, no se considera secreto empresarial: "el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial" ( STS 901/1999, de 29 de octubre).

El Auto de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 3ª), núm. 223/2019 de 30 septiembre señala:

Es cierto que no siempre las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo considera secreto de empresa la cartera de clientes para integrar el objeto del delito sino que se ha de atender a cada caso concreto, (respecto de la cartera de clientes, en atención a su carácter reservado frente a terceros y su relación con la actividad de la mercantil (al respecto, SAP Sevilla 593/2007, 19-10 ), que define el secreto de empresa como cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público y que esté relacionado con el tráfico mercantil propio de la actividad de la empresa en cuestión. (...) Ello no obstante siempre se exige que se trate de un secreto propio de la empresa en el ámbito de su tráfico mercantil y no de datos de posible acceso al público.

La Sentencia de la AP Gipuzkoa, sec. 1ª, núm. 121/2007 de 15 de mayo, entendió que "no se ha vulnerado secreto empresarial alguno ya que lo único que hicieron los acusados fue, sin acceder a los datos informáticos de la empresa , dirigirse personalmente a los clientes para captarlos ofreciéndoles los mismos precios que la anterior empresa" (...) Lo que no cabe considerar secreto de empresa es el conocimiento de los clientes que un trabajador haya adquirido como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral o profesional".

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona estableciendo que "no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela (...) y no puede considerarse desleal que comunicara a estos clientes el cese en su actividad, el inicio de una nueva andadura en otra empresa y el ofrecimiento de sus servicios profesionales en su nuevo destino" ( SAP Barcelona 216/2021, de 4 de febrero).

Se ha considerado que es "un medio lícito, el que quienes ahora trabajan para la demandada, y antes lo habían hecho para los actores, una vez cesada su relación con estos últimos, dirijan sus ofertas a aquellos clientes cuya existencia conocen de cuando trabajaban para la actora. Si no es posible exigir a dichos trabajadores que se desprendan de los conocimientos técnicos adquiridos en la anterior empresa o que se abstengan de utilizarlos en su nueva ocupación, tampoco lo es que dejen de utilizar las relaciones y conocimientos comerciales adquiridos en la anterior empresa" ( SAP Barcelona 14/2012, de 20 enero).

La falta de una definición del concepto "secreto de empresa",a pesar de ser el elemento característico de estos delitos, ha sido completada por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales ( LSE) la cual, en su art. 1 y de formas más extensa en su Exposición de Motivos, define dicho concepto como aquella información que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; tenga un valor comercial por su carácter secreto, y haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.

Algunos aspectos de un negocio o sector de actividad, por reunir precisamente tales condiciones, no presentan duda sobre su carácter de secreto y, por ello, deben de gozar de especial protección (por ejemplo, una nueva fórmula química, un innovador sistema de producción o un prototipo exclusivo). Sin embargo, atribuir dicho carácter de secreto a otros elementos, como pueden ser el listado de clientes o proveedores de una compañía, no siempre ha resultado una cuestión pacifica en nuestro Derecho Penal.

Conviene recordar también que el principio de intervención mínima del Derecho Penal y su condición de ultima ratioha de llevar a la aplicación de la LSE como marco de protección que nuestro ordenamiento jurídico proporciona frente a la violación de los secretos empresariales, reservando dicho ordenamiento la aplicación de los tipos delictivos contemplados en los artículos 278 y 279 del Código Penal para los casos más graves.

III.- En el caso concreto, por lo que se refiere a la infracción contemplada en el art. 279 del Código Penal y en aplicación de las referidas directrices hermenéuticas fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial, debemos indicar que concurre una reseñable circunstancia de imposible elusión que obliga a validar la decisión de considerar que los hechos denunciados no encuentran acomodo en el referido precepto.

En efecto, como ya se destaca en el Auto atacado y según declaró tanto el propio investigado Sr. Agapito como el Sr. Dionisio, al investigado en el momento de la contratación por parte de la sociedad Frutas Urkola no se le entregó ningún listado de clientes ni existía pacto alguno de no competencia ni de confidencialidad ni tampoco percibía retribución por ello. Es más, en el instante en el que el investigado recibió los dispositivos (el teléfono móvil y el ordenador portátil) éstos se encontraban vacíos de contenido.

Y a ello también se ha de añadir que en realidad cada uno de los tres comerciales que desempeñaban sus funciones para la sociedad Frutas Urkola (el investigado Sr. Agapito, Nuria y Dionisio) disponían y hacían uso de manera exclusiva de sus propios listados de clientes, circunstancia que de manera indefectible viene a significar que no existía un listado o cartilla de clientes completa de la entidad denunciante. Por tal circunstancia el listado de clientes existente en las condiciones referidas no puede integrar el concepto de secreto de empresa con el alcance y dimensión que trata de amparar los mencionados preceptos penales.

Por estos motivos, desestimamos el recurso de apelación

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.