Auto Penal 262/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 322/2025 de 13 de mayo del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de D. Sergio interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián, de fecha 28 de marzo de 2025, en el que se ratifica la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado acordada por Auto de 25 de marzo de 2025.

El apelante alega:

- Inexistencia de pruebas suficientes que justifiquen la imputación y la prisión provisional

No existe prueba directa ni concluyente que acredite que haya sido el inductor de los hechos.

El art. 28 CP exige que el inductor determine dolosamente a otro a cometer el hecho delictivo; requiere una influencia directa, eficaz y concreta sobre el autor material, que, sin dicha intervención, el delito no se habría cometido.

No existe prueba de que la idea de agredir con un arma blanca a Vicente partiera del recurrente, ni se acredita que existiera instrucción dirigida a los autores materiales.

La agresión fue ejecutada por dos personas embozadas, sin que conste motivación ni relación con mi representado, más allá de la relación de amistad existente con el menor investigado y relación familiar con el detenido Aquilino.

El menor investigado Gonzalo y el investigado Aquilino eran amigos, los cuales también tenían una relación estrecha con el testigo nº NUM000, cuya exnovia, testigo NUM001, es la actual novia de la víctima.

En el atestado se menciona una declaración testifical de una menor que alude a unas conversaciones mantenidas en Instagram por su pareja, Sergio, a las que habría accedido por disponer de las claves de acceso. Esto se enmarca en un contexto propio de adolescentes

Resulta plausible que los mensajes atribuidos a un determinado usuario hayan podido ser redactados por otra persona con acceso a la cuenta.

La testigo protegida NUM002 quien alude a los supuestos mensajes de Instagram de su pareja con el autor material, no constan en ningún lugar, ni siquiera cuando la misma accede a mostrar el contenido de dicha información a los agentes.

La testigo protegida denuncia de forma privada haber sido víctima de tocamientos por Vicente, lo cual éste niega, indicando que la menor miente, al igual que miente cuando comunica que el mismo le dice que quiere tener una relación con la misma.

Esta declaración resulta insuficiente para justificar la prisión provisional y mantener la autoría como inductor ya que:

No consta acreditado el contenido ni la existencia de dichos mensajes.

No se ha determinado la titularidad de las cuentas desde las que se habrían enviado los mensajes.

Se ha aportado una captura de una conversación en la que se solicita una foto de Vicente desde una cuenta que no pertenece a Sergio, aunque en la conversación se indique que es Sergio quien lo solicita.

Resulta imprescindible llevar a cabo diligencias que permitan:

Identificar el titular y el dispositivo desde el que se emitieron los mensajes.

Determinar si fue Sergio quien pudo realizar dicha solicitud o si una tercera persona se hizo pasar por él.

Verificar la existencia real de los mensajes y su contenido.

El mensaje en el que se alude a "dar un susto" no puede equipararse a intentar causar daño físico o muerte.

Resulta incompatible con la presunción de inocencia sostener una imputación tan grave como la inducción para cometer asesinato basada en conjeturas.

- Inexistencia de riesgo de fuga y posibilidad de adoptar medidas menos gravosas

Mi representado reside en España desde que tenía 8 años.

Su padre, que vivía en Paraguay, ha fallecido.

Los miembros más cercanos de su familia, incluida su madre y sus tías, residen en España.

Carece de contactos en Paraguay que puedan favorecer una fuga.

No dispone de recursos económicos ni de medios que le permitan llevar a cabo una fuga o mantenerse oculto.

Su arraigo en España es sólido: vive con su madre, padrastro y hermano; está estudiando y no cuenta con antecedentes penales.

La existencia de un riesgo de fuga puede ser neutralizada mediante la adopción de medidas menos gravosas como:

Retirada del pasaporte.

Prohibición de salida del territorio nacional.

Obligación de presentarse semanalmente en el juzgado.

- Inexistencia de riesgo para la integridad de la víctima, sus familiares o testigos

No puede inferirse que exista riesgo de que actúe contra los bienes de la víctima, cuando:

No existe contacto entre mi representado y la víctima.

Mi representado no es una persona violenta.

Carece de antecedentes penales.

La víctima quedaría protegida mediante la orden de alejamiento y la prohibición de comunicación ya impuesta.

La prohibición de comunicación y aproximación que ha sido impuesta es suficiente para garantizar la protección de la víctima.

Es un chico de 19 años, retraído, con sobrepeso, que apenas sale de casa, que estudia para ser camarero y cuyas amistades son en su gran mayoría menores de edad.

Su novia, testigo protegido NUM002, tiene 13 años; su amigo, autor de los hechos, Bigotes, tiene 16.

No forma parte de ninguna banda. El hecho de publicar una fotografía en la que aparezcan con el rostro semicubierto, en entornos degradados (grafitis etc.) y en posturas que se asemejan a cantantes de hip hop, o simulen películas o series, no es suficiente para determinar la existencia de una banda, ni que esta sea organizada y menos criminal.

Las declaraciones de los testigos ya han sido recogidas en el atestado, y al tratarse en su gran mayoría de menores de edad, han quedado recogidas como prueba preconstituida.

- Inexistencia de intención de causar graves lesiones o de matar

Conforme al informe médico las lesiones que presenta la víctima:

No han afectado ni al sistema muscular ni a ningún órgano vital.

Son dos heridas superficiales que requerirán únicamente puntos de sutura.

No existe riesgo para la vida ni para la integridad física de la víctima.

No existe un propósito homicida, máxime cuando uno tiene una intervención menor, limitándose a agarrar del brazo en un primer momento a la víctima, zafándose éste, momento en el cual el segundo exhibe un arma blanca que utiliza contra la misma. El primer individuo no tuvo ninguna actuación más limitándose a marcharse del lugar.

El ataque se produce con un cuchillo cebollero en partes no vitales del cuerpo, hiriendo a la víctima un brazo y la parte alta de la espalda, con un arma no idónea para el propósito de matar. Las lesiones van a curar en un periodo corto. Por las lesiones las penas se incardinaran más en un delito de lesiones agravado que en una tentativa de asesinato.

Lo único que se ha manifestado por la testigo menor es que vio que su pareja a través de mensaje de Instagram decía que quería "dar un susto" a la víctima, lo que descarta el ánimo de matar

- Inexistencia de riesgo de destrucción de pruebas.

Las diligencias esenciales ya han sido practicadas o se encuentran aseguradas.

Las pruebas testificales ya constan documentadas, habiéndose recogido las declaraciones en sede policial o judicial.

Las imágenes relevantes han sido incorporadas, resultando inviable su alteración o desaparición.

En relación con el material pendiente de análisis -comunicaciones a través de mensajería instantánea, móviles y redes sociales-, el riesgo de interferencia es inexistente, pues la obtención de dicha prueba no depende de su colaboración. Son pruebas de naturaleza objetiva y técnica, cuya obtención se realiza mediante requerimientos a terceros (compañías tecnológicas, operadoras de telefonía) al margen del investigado.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el auto de 28 de marzo de 2025, interesando que se acuerde la libertad provisional, con la adopción de medidas cautelares menos gravosas consistentes en:

Retirada del pasaporte.

Obligación de presentarse semanalmente en el Juzgado.

Prohibición de comunicación y aproximación a la víctima

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso. Señala:

Concurren los presupuestos del art. 503 Lecrim para la adopción y la ratificación.

En cuanto al presupuesto del artículo 503.1 1) y 2) Lecrim, estamos ante una fase incipiente, y en este momento procesal únicamente podemos hablar de indicios, y de diligencias de investigación; de modo que no cabe hablar de la existencia o inexistencia de prueba de cargo.

Se desprenden indicios de la comisión de un delito de asesinado, en grado de tentativa, a lo que se añadiría circunstancias agravantes.

Es importante el informe forense acerca de la posible afectación de órganos vitales de la víctima de 28/03/25.

Resultan indicios suficientes de la participación de Sergio en su condición de inductor. La víctima conocía a Sergio por haber estado cursando estudios en el mismo centro, y por verlo a la salida del colegio.

De las declaraciones de la víctima y de los testigos protegidos, especialmente el NUM002, NUM003 y NUM004, se desprende el móvil de los hechos, que vino a corroborar el testigo NUM002, que había mantenido conversaciones con la víctima previo al incidente, y que se lo expuso al investigado.

El testigo NUM002 afirmó que compartía cuenta en Instagram con el investigado, reconociendo ser esa cuenta " DIRECCION000" como de la titularidad de ambos; a lo que hay que añadir que el investigado reconoció ser su cuenta.

Afirmó que comprobó conversaciones entre el investigado y al que denominaba " Bigotes" y a su primo el coinvestigado, Aquilino, en las que el primero les indicaba que había que darle un susto a la víctima. Consta un audio donde el testigo NUM003 afirmó haber recibido del investigado, del que también recibió petición de una fotografía de la víctima días previos. En el audio el investigado refería "me empecé a descojonar ... porque me giré cuando le iban a dar ya"; lo que implica que conocía los términos en los que se iba a producir "tal susto".

Se trata de evitar la reiteración delictiva por el investigado con relación a la víctima, teniendo presente la naturaleza de la condición de inductor en el investigado, y la gravedad de los hechos.

El riesgo de alteración de pruebas, materializada por las represalias que pudiere ejercer este investigado u otros en testigos o la víctima, es de muy probable concurrencia, si se tiene en cuenta que aun con posterioridad a la detención del investigado, ya el testigo NUM003 refirió a uno de los profesores del centro que distintos alumnos habían recibido amenazas a través de redes sociales para caso de que pudieran narrar lo que presenciaron en relación a los hechos.

Es necesario acordar la medida para preservar el testimonio que en un futuro pudiera darse de cualesquiera testigos.

Pese a que cuenta con domicilio en esta localidad, residiendo con sus familiares, lo cierto es que la gravedad de los hechos, por la alta penalidad, y el hecho de que goce de una nacionalidad paraguaya, unido a que resultó dificultosa su localización por los agentes; existe alta probabilidad de que pudiera abstraerse de la acción de la justicia haciendo uso de tal nacionalidad.

SEGUNDO.- Prisión provisional.

La prisión provisional supone la más grave intromisión que el poder estatal puede hacer en la esfera de libertad de un individuo al privarle de su derecho a la libertad durante la sustanciación de un proceso penal. Por ello, la adopción de esta medida requiere el estricto cumplimiento de los presupuestos previstos en el art. 503 Lecrim. : que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, que tenga señalada una pena superior a la de prisión menor y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

El Tribunal Constitucional, en Sentencias de 26 de julio de 1995 y 17 de febrero de 2000, señala que para que la prisión provisional sea compatible con nuestro ordenamiento constitucional debe tener como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; estos fines son la sustracción del sujeto a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva. Además se debe concebir, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines antedichos.

La prisión provisional es una medida cautelar y hay que tener presente que para la adopción de cualquier medida de este tipo deben concurrir dos presupuestos: el fumus boni iuris,que en el ámbito de la prisión provisional se concreta en la existencia de motivos bastantes para creer a una persona criminalmente responsable y el periculum in mora,que en este caso, sería la posible sustracción del sujeto a la acción de la justicia.

TERCERO.- Resoluciones de instrucción

I.- En el presente supuesto, el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián, de fecha 28 de marzo de 2025, fundamenta la decisión de mantenimiento de la privación provisional de libertad del investigado del siguiente modo:

Los hechos aparecen como posiblemente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139 del Código Penal en los que, a su vez, se habría empleado disfraz, y además, un arma, un cuchillo y en todo caso se hubieran causado lesiones que precisaron tratamiento médico por lo que, los cuales, exceden del límite penológico señalado por la Ley para la adopción de esta excepcional medida.

Los hechos son graves.

2).- Existen indicios de participación del investigado en la comisión del delito como inductor. Ello se infiere tanto de la declaración de los presentes en el momento de la causación de los hechos, pero que también narran lo acontecido en días previos, parte de los cuales se avalan con la documental obrante en autos como son las conversaciones mantenidas por el investigado con la solicitud de una fotografía del perjudicado, o por los mensajes del investigado antes y después de los hechos. Igualmente, se infiere de la declaración del propio perjudicado y de los informes médicos obrantes en autos, e incluso de la propia declaración del investigado que admite siquiera parcialmente los hechos cuando reconoce haber mantenido una conversación con su novia sobre el supuesto flirteo que habría habido con la víctima. Hechos que, al parecer, han originado la acción acometida y aquí instruida.

En definitiva, en este momento del procedimiento los indicios son bastantes y su intensidad guarda proporción con la medida impuesta.

Nos remitimos, en todo caso, a los amplios argumentos vertidos en el auto que acordó la prisión provisional que, ahora, ratificamos.

B/.- En cuanto a los fines que persigue la adopción de la medida, se cumple con ella el fin de evitar un riesgo para la víctima, que influya su testimonio, el riesgo de fuga y evitar que pueda incidir en las fuentes de prueba relevantes, tal como argumenta el auto de prisión dictado a cuyos argumentos nos remitimos.

Tal como dice el auto que impone la medida cuya ratificación se insta el investigado se enfrenta a altas penas, sin que el arraigo que presenta pueda enervar el riesgo de fuga y de tratar de influir en víctima o testigos.

La pena que podría corresponder al investigado por los hechos investigados podría, cuanto menos, alcanzar los QUINCE AÑOS DE PRISION, e incluso, atendiendo exclusivamente a las lesiones, la pena que pudiera corresponder podría alcanzar los cinco años de prisión, razón por la cual, teniendo en cuenta el arraigo acreditado, éste, resulta mínimo en atención a las penas tan graves que podrían constituir acicate para que el denunciado pudiera sustraerse de la acción de la justicia. El investigado no cuenta con trabajo, estando únicamente estudiando y si bien, reside con su madre, padrastro y hermano, en atención a su procedencia de origen, ello, precisamente permite acoger una mayor facilidad para una salida del territorio nacional.

A ello ha de sumarse, el peligro concreto en el investigado de acceder e influir en los testigos que no olvidemos resultan en su mayoría menores de edad y de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima toda vez que resultan conocidos por éste, frecuentando los mismos lugares.

A todas estas finalidades y en base a justificar la proporcionalidad de la medida se debería mencionar que este tipo de conductas graves, conllevan un evidente desprecio hacia la vida e integridad, tratándose de delitos violentos y en atención, a su vez, a la pena que pudiera imponerse.

II.- Con anterioridad, el Auto de fecha 22 de marzo de 2025 acordó la prisión provisional con base en los siguientes argumentos:

... existen indicios para considerar que Sergio habiendo tenido conocimiento por su novia Clara de trece años de edad, que un compañero de clase Marcos en algunas clases tocaba a la misma y la molestaba, contactó con dos conocidos-amigos de su mismo grupo o banda, para que dieran un susto a éste. De esta manera el pasado 13 de marzo de 2025 a la salida del Colegio DIRECCION001 de la DIRECCION002 de San Sebastián, tras quedar con estos dos chicos y otra menor que conocía físicamente a Vicente y debía indicarles quien era, cuando a las 16.00 horas salieron del colegio y tras señalarles al menor estos dos jóvenes (todavía sin identificar) persiguieron a Vicente, una vez se cubrieron las caras y mientras uno de agarraba el otro sacó un arma blanca e intentó apuñalarle hacía el cuello, no logrando su objetivo al zafarse y esquivar el primer golpe, y al salir corriendo aún le apuñalaron otra vez por la espalda antes de desistir de la agresión al haber tanto público en las proximidades. Por las lesiones sufridas requirió de puntos de sutura en ambas lesiones.

Estamos indiciariamente ante la investigación de un delito de LESIONES GRAVES, y HOMICIDIO en grado de tentativa y existen en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dicho delito a Sergio como inductor o autor intelectual de los hechos imputados.

La testigo que depone en sede judicial relata sin que se aprecie motivo espurio alguno que siendo pareja de Sergio le cuenta un incidente continuado de molestias con Vicente para que hable con él, pero pese a que se enfada en ese primer momento no hablan más del tema, y que semanas después y unos días antes del ataque accede casualmente a unos mensajes del investigado con dos perfiles de Instagram (un tal " Bigotes", y un tal " Gamba") y se alarma porque hablan de "dar un susto" a Vicente, habla con Sergio para que se limite a "hablar" pero se enfada y no vuelven a sacar el tema. La menor dice que conoce de vista al tal " Bigotes" amigo de Sergio por su complexión física, y que el día de ocurrencia de los hechos sabe que era uno de los agresores pese a ir embozado.

Hay otra menor identificada que en el día de ayer pasó a disposición de este mismo Juzgado como detenida y que reconoció estar con Sergio y los dos autores materiales y que dijo que Sergio es quien señaló a Vicente, y que sabía que le iban a dar un susto, que eso es lo que se decía, pero que pensaba que se iban a limitar a pegarle.

Testigos presenciales en el lugar, ubican a esta menor con los embozados, y ella se ubica junto con Sergio y aquellos.

El conjunto de indicios de las declaraciones ponen en mismo lugar a Sergio y a los dos autores materiales, uno de ellos muy amigo de Sergio , el tal " Bigotes" que casualmente es con quien tiene una conversación el investigado para darle un susto a Vicente y que ve la testigo protegida.

La versión ofrecida por el investigado es de negación de todos los hechos, manifestando que él estaba allí para recoger como siempre a su novia, que no sabía nada de la agresión, que no sabe nada de los autores materiales, que si conoce a Bigotes pero no le ha pedido nada de dar un susto a Vicente, al que le conoce por semanas, y que no le hizo nada nunca.

Sobre esto último, hay que decir que se tiene una captura de una conversación en la que pide una foto de Vicente que si lo conocía el autor evidentemente no era para él, sino que se debe presumir quería remitirla a los autores materiales para no tener que hacer lo que hicieron el día de autos, que fue esperar a que se lo señalaran.

Lo cierto es que el conjunto de los indicios recabados y las testificales permiten determinar el origen del conflicto, la preparación del "susto" dejando pasar semanas desde que la novia de Sergio le dice el problema que tiene hasta que se ejecuta el ataque, y como contacta con dos amigos para "dar un susto". El día de autos, ahí está Sergio y al menos uno de ellos ( Bigotes) para agredir a Vicente al que no conoce de nada y le tienen que decir quién es, y que la única persona allí de contacto entre ambos sucesos es el propio Sergio, que no puede alegar desconocimiento sobre lo que iba a ocurrir, y por qué, ya que lo había organizado el mismo.

Los delitos investigados cumplen con el requisito de la gravedad de la pena ya que tienen una tipificación preliminar del art. 147.1 pero estas lesiones hay que ponerlas en relación al Art. 139 CP y 140 CP (penas de hasta 15 años de prisión) por la tentativa por la forma premeditada del ataque utilizando disfraz, la ejecución con dos personas y atacando con objeto peligroso hacía órganos vitales que por la acción defensiva del propio perjudicado no se vieron afectados

CUARTO.- Examen del caso

I.- Este Tribunal comparte las detalladas razones argüidas en el Auto ahora recurrido, de fecha 28 de marzo de 2025, que en esencia viene a validar y mantener los argumentos expuestos en el seminal Auto de 22 de marzo de 2025 por el que se acordó la prisión provisional del investigado. Al efecto, los motivos explicitados en ambas resoluciones de ningún modo resultan enervados o atenuados por los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso.

Así en ambas resoluciones se explicitan un elenco de datos de inequívoca significación indiciaria que permiten afirmar a título provisional que el investigado Sergio fue el instigador del apuñalamiento perpetrado sobre la víctima Marcos la tarde del día 13 de marzo de 2025, cuando éste salió del centro escolar DIRECCION001 situado en la DIRECCION002 de la ciudad de Donostia / San Sebastián, y ello a modo de represalia debido a que éste había molestado a otra menor de 13 años, a la sazón novia de Sergio.

II.- En primer lugar, debemos poner de manifiesto las siguientes declaraciones y datos de interés:

En el atestado policial se recoge que la víctima Marcos, de l6 años de edad, estudiante del Centro Educativo " DIRECCION001" refirió que cuando abandona el Centro Educativo a las 16:00 horas del día 13 de marzo de 2025 dos varones vestidos de negro y con la cara embozada se abalanzan contra él. Así, mientras uno de los varones, que presentaría una complexión notablemente más gruesa, intenta inmovilizarlo, el segundo de ellos, más alto, de complexión delgada y con una cicatriz horizontal bajo el ojo derecho, esgrime ante él un cuchillo de grandes dimensiones con el cual lanza una primera acometida contra el cuello de la víctima, si bien está realizando un rápido movimiento de esquiva, resultado herido finalmente en su hombro izquierdo. Tras este primer ataque, la víctima consigue zafarse del varón que lo tendría retenido y emprende la huida siendo perseguido por el varón que porta el cuchillo.

Este, que persiste en su actitud, consigue situarse a una corta distancia de la víctima, y es entonces, haciendo uso nuevamente del arma blanca que porta y situándose a las espaldas de la víctima, intenta, de nuevo, alcanzar el cuello de la esta, quién, debido a la distancia entre ambos consigue evitar la acometida y recibe entonces un corte en la parte baja de su espalda. Dicho corte sería plenamente coincidente con la trayectoria descendente que dibujaría el arma qué, tras errar en el intento de alcanzar la zona vital del cuello, y debido a que ambos se encontrarían en movimiento en el momento en el que el varón realiza el embate, impacta en la zona referida.

Asimismo Marcos manifestó que a las 16:00 h del 13/03/2025 sale del centro de estudios DIRECCION001 donde estudia NUM005 de la ESO. Al salir de clase gira a la derecha en dirección a la DIRECCION003 cuando observa a dos varones vestidos de negro con la cara tapada que se abalanzan hacia él; temiendo ser víctima de un robo oculta el móvil y uno de ellos el más gordito le coge del brazo y le intenta inmovilizar, el segundo varón saca un cuchillo grande de cocina de cerca de 22 cm y le pincha desde arriba en el brazo izquierdo; el denunciante se zafa del agresor y emprende la huida siendo alcanzado entre los coches, recibe un corte en la parte baja de la espalda; luego los agresores huyen corriendo del lugar en dirección a la DIRECCION003.

También señala que ha recibido por la plataforma Instagramuna captura de conversación del perfil DIRECCION000, donde esta persona escribe que alguien le ha dicho que le iba a pasar algo ese día.

A través de redes sociales el denunciante recibe la información a través de un mensaje proveniente de un amigo llamado Mateo (el cual debe de estar interno en un centro de menores), de que los autores pudieran responder a los nombres de Bigotes y Aquilino.

Por su parte, la testigo protegido NUM006, presente en el momento de los hechos y alumna del centro educativo, quién además de relatar que observó el gesto extraño realizado por dicha fémina hacia los varones de negro, indica a su vez que tras la realización de dicho gesto, los dos varones vestidos de negro se habrían cubierto y habrían arremetido contra su compañero Marcos. La testigo aporta la identidad de dicha fémina, siendo posteriormente identificada en el lugar por el recurso policial como la menor de 15 años de edad Herminia. Dicha fémina es a su vez reconocida por la testigo Amalia como la persona que habría realizado el citado gesto a los varones de negro que habrían atacado a Marcos

La testigo protegida, a la sazón novia de Sergio, refiere que tras narrarle a su pareja, Sergio, un episodio en el que presuntamente la víctima habría adoptado actitudes de flirteo con ella, Sergio se enfadó y le espetó a la declarante que iba a acudir al centro escolar a hablar con Marcos.

Dice que es conocedora de las claves de acceso de la aplicación Instagramde su pareja y accedió a la misma y comprobó que Sergio habría mantenido una conversación con un tal Bigotes en la que ambos estarían acordando acudir a "dar un susto"a Marcos

Sergio le dijo que iba a enviar, sin precisarle el día en cuestión, a un amigo suyo menor de edad al que apodarían Bigotes y que a su vez él también acudiría por si la situación "se complicaba"con Marcos.

Del mismo modo consta que manifestó que encontrándose con su pareja Sergio, observó como dos varones, reconociendo sin duda a uno de ellos como Bigotes, debido a que habría visto varías imágenes de él en la cuenta de la aplicación Instagramde su pareja, y siendo el otro varón de complexión más gruesa, se abalanzaban contra Marcos. Pudo percibir que " Bigotes" habría esgrimido un cuchillo y habría acometido contra a víctima; instantes después observó como ambos huían dirección a la DIRECCION003.

A su vez en el folio 130 del atestado policial obra una fotografía donde aparecen Bigotes y Sergio, identificados por la testigo protegida.

Por último, el denunciante señala que recibe un mensaje en el que le indican que los autores pudieran responder a los nombres de " Bigotes" Y " Aquilino". Y que tras ser informado de este hecho realizó una búsqueda de perfiles en Instagramlocalizando la cuenta @ DIRECCION004 y observando como en la fotografía de perfil de dicha cuenta aparecería un varón con una cicatriz muy similar a la de uno de los autores materiales del hecho.

III.- A la vista de todas estas circunstancias necesariamente debemos validar la afirmación contenida en la resolución combatida atinente a la conformación de un sólido conjunto de datos de contenido indiciario acerca de la participación del investigado Sergio en los hechos denunciados en calidad de inductor. En efecto, constituye un dato fundamental que dicho investigado mantuvo conversaciones en las redes sociales en las que recabó una fotografía de la persona perjudicada y, de análogo modo, su instigación se desprende de los mensajes que envió antes y después de los hechos.

Asimismo, el propio investigado viene a reconocer que mantuvo una conversación con su novia acerca del supuesto flirteo que ésta había tenido con el perjudicado. Y especialmente las declaraciones ofrecidas tanto por la víctima de los hechos Marcos como por las dos testigos protegidas contribuyen a consolidar y afianzar los datos indiciarios inculpatorios pues refieren que los hechos principiaron a raíz de que la testigo le contó a su novio ( Sergio) un flirteo que había tenido con ella el perjudicado Marcos y luego comprobó a través de las aplicaciones de redes sociales que el investigado hablaba con otros dos varones acerca de "dar un susto" a Marcos.

IV.- Por otro lado, se aduce en el escrito de recurso que no existe riesgo de fuga debido a que el investigado Sergio reside en España desde que tenía 8 años de edad y que todos los miembros más cercanos de su familia también residen en España.

Al respecto sabido es que el riesgo de fuga o la posibilidad de sustraerse a la acción de la Justicia se ha de vincular de manera muy importante a la mayor o menor gravedad de los hechos atribuidos y a las posibles consecuencias penales de los mismos. Y en el presente supuesto ciertamente el investigado se puede enfrentar a penas privativas de libertad realmente elevadas pues prima facielos hechos son susceptibles de incardinarse en un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de utilización de disfraz e incluso la de abuso de superioridad por la actuación conjunta de dos personas.

Todo ello significa que, aun cuando sea cierto que el investigado cuenta con arraigo en nuestro país, en todo caso las elevadas penas de prisión que se anudan a los hechos denunciados es claro que pueden constituir un estímulo para intentar sustraerse de la acción de la Justicia, máxime cuando tiene vínculos con Paraguay, ya que toda su familia es originaria de dicho país, lo que significa la muy aceptable posibilidad de que pueda disponer de una infraestructura social, económica y familiar en su país de origen.

V.- También se arguye por la parte recurrente que las heridas sufridas por la víctima fueron superficiales por lo que no es posible afirmar la existencia de un propósito homicida.

Y a estos efectos a la hora de valorar la intención del autor o autores de los hechos es necesario tomar en consideración el conjunto de circunstancias (anteriores, coetáneas y posteriores) que concurren en el incidente investigado.

En el caso concreto es necesario valorar que se remitieron mensajes en los que se aludía expresamente a dar un susto a la víctima Marcos y, especialmente, que los dos autores materiales de los hechos esperaron a la víctima a la salida del colegio, cubriéndose las cabezas con capuchas a fin de no ser descubiertos y, pertrechados de un cuchillo de una hoja de 22 centímetros, la asestaron dos embates con el arma blanca, alcanzándole en diferentes zonas corporales.

Debido a estas circunstancias la consideración de un animus neccandien el proceder de los autores materiales (y lógica y consecuentemente también en la persona inductora) resulta absolutamente razonable en función del contexto circunstancial que hasta momento se ha puesto de manifiesto.

Por consiguiente, los elementos obrantes en las actuaciones vienen a refrendar, la decisión acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián, pues el examen de las actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal pone de manifiesto que la magistrada a quono sólo ha realizado una correcta valoración de los indicios de criminalidad existentes en las actuaciones en relación a Sergio, sino que, además, ha expuesto las razones por las que en el momento presente existe una elevada posibilidad de que se pueda sustraer a la acción de la Justicia.

Por estos motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.