Auto Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 784/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de D. Valeriano, Dª Ofelia, D. Jose Ramón y D. Jose Miguel se interpone recurso de apelación contra el Auto que desestima el previo recurso de reforma contra la providencia que deniega las diligencias de investigación solicitadas, interesando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se acuerde admitir la práctica de todas las diligencias interesadas mediante escrito de abril de 2021, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por falta de motivación e incongruencia omisiva. Vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión. La Instructora no se pronuncia sobre todas las diligencias interesadas, sino que se centra única y exclusivamente en el informe pericial independiente. Las afirmaciones genéricas contenidas en el Auto recurrido carecen de fundamento y no se sostienen por las siguientes razones:

-No consta en los autos ni un solo documento referente a los laudos arbitrales que se supone se dictaron en relación a las reclamaciones de UTE Arlaban a Bidegi por la liquidación.

-Ninguna referencia se contiene sobre la petición de traer al procedimiento a UTE Arlaban como responsable a título lucrativo por participar de los efectos del delito.

-La solicitud de que se aporten en su integridad todos los informes mensuales de la ejecución y ritmo en la obra correspondientes al tramo Eskoriatza Norte-Arlaban de la AP1, permitiría aportar datos nuevos a los efectos de comprobar si eran acertadas o desacertadas ciertas valoraciones y consideraciones de los informes aportados.

-Se solicita la realización de un informe pericial independiente, resulta incuestionable la necesidad y pertinencia de dicha diligencia tal y como consideró ya la Audiencia en Auto de 6 de junio de 2019 y el Ministerio Fiscal en informe de 2 de julio de 2021.

-Tampoco se hace referencia alguna a que se recabe de Euskontrol las muestras físicas obtenidas en el túnel de Arlaban durante la ejecución de las obras, siendo evidente su importancia pues son la prueba física de lo que había en el túnel, y de ello deriva la necesidad de realizar el requerimiento a las pates en el caso de que cuestionen las mediciones o muestras de Euskontrol.

-También resultaría útil el oficiar al departamento de matemáticas de la UPV para que emitiese informe pericial sobre la representatividad de los testigos de Euskontrol para calcular el espesor total y medio del hormigón proyectado y de la dosificación total y medio de fibra de acero en hormigón, informe éste que tendría incidencia en poder dar mayor o menor credibilidad al informe aportado por la DFG y permitiría avalar los datos del informe de INGEOTYC de 2015.

-También se solicitó complementar el informe pericial caligráfico de la Dirección General de la Policía a fin de suplir las lagunas que contiene el mismo al no disponer de un cuerpo de escritura del Sr. Víctor y de un sello gomígrafo húmedo indubitado de Bidegi que se empleara en los años 2010 y 2011, diligencia ésta que ya se consideró pertinente y útil en 2016.

- Sobre si la instrucción debe considerarse finalizada. No puede finalizarse la investigación quedándonos con la duda de cuál de los informes periciales técnicos practicados dice la verdad o se acerca a la realidad de los hechos. No se dispone de base suficiente para descartar que el informe de INGEOTYC no sea válido.

-La negativa a practicar las diligencias propuestas genera indefensión al desconocerse las razones de dicha decisión por lo que no se pueden combatir jurídicamente.

2.- Informe pericial judicial independiente: prueba pertinente, necesaria y posible de realizar. No se comparte el razonamiento por el que se deniega su práctica por las siguientes razones:

-No se analizan ni rebaten las razones expuestas en el escrito de abril de 2021 para sostener que se podía y debía realizar dicha diligencia, planteando cuatro alternativas para su realización incluso a un coste inferior al presupuestado. Tan solo se ha solicitado un único presupuesto y no se ha hecho ninguna otra gestión para recabar otros presupuestos más económicos. A la vista del coste de elaboración de los informes de INGEOTYC de 2015 y del informe de revisión, lo lógico y razonable es que el informe solicitado tuviese un coste similar o aproximado, y no que la opción más económica cuadriplique el importe del informe más caro, por ello se planteaban cuatro alternativas para que se realizase el citado informe pericial partiendo de las partidas e importes del presupuesto de Vitrurio Ingenieros Consultores, pues se entiende preferible realizar dicho informe pericial aunque sea de manera limitada o parcial a no realizarlo.

-La providencia reproduce el razonamiento de una resolución judicial (Auto de 12 de mayo de 2018) que fue revocado y dejado sin efecto por el Auto de la Audiencia Provincial de 6 de junio de 2019, sin que se haya cumplido con todo lo acordado en esta resolución, tal y como se ha expuesto anteriormente.

-Se ha evidenciado que la EAT de Bizkaia no realizó ninguna gestión adicional para obtener otros o más presupuestos de menor coste económico, y tampoco el Juzgado ha realizado ninguna gestión para obtener dichos presupuestos.

-Existe la posibilidad real de realizar el informe pericial judicial independiente con un menor coste económico teniendo en cuenta lo facturado en 2015 por INGEOTYC y el coste del informe de revisión (21.538 y 48.459 euros respectivamente). Cualquiera de las alternativas que se plantean por la recurrente son viables desde un punto de vista técnico-económico.

-Aun partiendo del presupuesto presentado por Vitrurio Ingenieros Consultores, podría limitarse el objeto de la pericia o las labores y comprobaciones a realizar. Se podría prescindir de realizar el trabajo de campo del georadar por no ser una técnica válida para el túnel de Arlaban por sus características.

-Porque no es desproporcionado teniendo en cuenta que el importe presuntamente malversado asciende a 17,1 millones de euros.

-Sobre la dilación indebida a que se refiere al Instructora, no existiría la misma pues en el presupuesto presentado por Vitruvio ya se indica que el tiempo que se precisaría para elaborar el informe sería de 3 meses en el caso más caro y de 6 en el supuesto menos caro. Lo que dilata el procedimiento no es la práctica de diligencias de investigación sino la resistencia en ejecutar el mandato judicial de la Audiencia Provincial.

3.- Por último, se indica que la no aportación del informe de INGEOTYC de 2017 tuvo como premisa errónea el que ya se había acordado la práctica de un informe pericial judicial y por ello se entendía que dicha diligencia era inútil, sin que se haya practicado dicho informe pericial judicial independiente por lo que cobra más importancia este informe de 2017, por ello se solicita que se incorpore el mismo a la causa.

II.- Por la representación legal de D. Víctor, de D. Augusto, de D. Benedicto y por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.

Para la resolución del presente recurso no pueden obviarse una serie de antecedentes fácticos que obran en el expediente:

1.- Que por la Diputación Foral de Gipuzkoa se presentó escrito de querella en junio de 2015 por la posible comisión de delitos de malversación de caudales públcos, fraude y exacciones ilegales, falsedad documental, infidelidad en la custodia de documentos y encubrimiento, todo ello en relación a la ejecución de unas obras de construcción llevadas a cabo por la UTE ARLABAN por encargo de BIDEGI SA., en la autopista AP-1 , Vitoria-Gazteiz-Eibar, en concreto en el tramo Arlaban-Eskoriaza Norte.

2.- Junto con el escrito de querella y en justificación de los hechos que se exponían en la misma, se aportaba un informe emitido por la empresa INGEOTYC SL., en el cual se indicaba que al menos tres de las partidas de obras no se habían ejecutado tal y como se certificó y liquidó en marzo de 2011, ello en referencia al hormigón proyectado sulforresistente y fibra de acero de hormigón, por lo que BIDEGI habría abonado a ARLABAN una cantidad mucho mayor de los realmente ejecutado y también pro trabajos no realizados, ascendiendo la presunta malversación a la cantidad de 17.030.721,49 euros, basándose para ello en los ensayos de control de calidad realizados por EUSKONTROL durante la obra.

3.- Tras el sobreseimiento acordado el 30/06/2016 respecto de las Sras. Adelina y Agustina, el procedimiento se siguió frente al Sr. Benedicto (director de obra), Víctor (representante de la contratista UTRE ARLABAN) y Augusto (director técnico de BIDEGI).

4.- Que por la Diputación Foral de Gipuzkoa, se encomendó al Departamento de Infraestructuras Viarias y a BIDEGI, la revisión del informe de INGEOTYC, aportándose el 19/01/2016 el informe pericial elaborado a tales fines y en el que se indicaba que el informe de INGEOTYC partía de un escenario erróneo, en concreto:

-Considerar erróneamente la certificación nº NUM000 como certificación final, cuando en el informe de revisión se indicaba que, aparte de tener la consideración de abono a cuenta, las mediciones a esa fecha se encontraban claramente incompletas.

-Considerar erróneamente que la liquidación efectuada con Alava tiene carácter contractual entre BIDEGI y la UTE.

-Omitir de manera intencionada una partida de las medicines de hormigón proyectado y manipular el valor real establecido en la certificación nº NUM000.

-Efectuar unos cálculos justificativos en base a datos no representativos y sin el rigor suficiente que garanticen la fiabilidad de los mismos.

-Considerar erróneamente y sin justificación alguna que todos los incrementos de medición respecto a la certificación nº NUM000 se corresponden con trabajos no ejecutados.

Como conclusión se indicaba en el citado informe de revisión que de la documentación técnica de la querella se consideraba comprobado que la medición efectuada por el Dictamen y los valores mostrados en el mismo, no podían considerarse válidos, que se encontraban muy lejos de la realidad y que no podían adoptarse como los realmente ejecutados.

5.- Por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 05/10/2016 se solicitó, entre otros extremos que se procediese al nombramiento de un perito independiente que, con el estudio de los dos informes periciales obrantes en el procedimiento, y con acceso a la documentación que considerase conveniente, realizase un informe pericial sobre los aspectos contenidos en esos informes obrantes en la causa, y a tales efectos se dictó providencia el 10/04/2017 acordando remitir Oficio a la EAT de Donostia-San Sebastián para que, con copia de los dos informes periciales referidos, copia del escrito del Ministerio Fiscal y del presentado por la Procuradora Sra. Ansoalde, indicase:

-Si un ingeniero de caminos estaría cualificado para la práctica del informe pericial solicitado.

-Cuántos profesionales deberían intervenir.

-El tiempo estimado de realización del informe.

-El presupuesto aproximado para su realización.

Mediante el Auto de 27/06/2017 se acordó estimar el recurso de reforma interpuesto por la Diputaciòn acordando remitir Oficio ampliatorio a la EAT en el sentido de indicar que el perito o peritos que, en su caso, fuesen designados, deberían contar preferiblemente pero no de manera imprescindible, de experiencia en proyectos y dirección de obra de túneles o bien en la realización de dictámenes periciales en dicho ámbito de conocimiento y que se adjuntase copia de los CDs donde constase la ratificación en sede judicial de los autores de los informes periciales presentados.

6.- Por la EAT de Bizkaia se presentó escrito en fecha 12/07/2018, por el que se daba respuesta a las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:

-Que efectivamente un ingeniero de caminos estaría cualificado para emitir el correspondiente informe pericial.

-Que sería necesario un equipo de trabajo similar al de una oficina técnica de asistencia a la dirección de obra, puesto que hay que revisar documentación de casi ocho años de trabajos, por lo que sería necesario un equipo técnico compuesto por dos ingenieros de caminos, dos ingenieros de obras públicas, ingeniero de minas experto en Geotécnica, ingeniero de apoyo y delineante (ello para dar respuesta a los solicitado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Procuradora Sra. Ansoalde).

-Que el plazo estimado para la realización del informe sería de unos tres meses (cuestión A) y de seis meses (cuestión B-totalidad de la obra).

-El presupuesto aproximado para la cuestión A sería de 193.240 euros (IVA no incluido), y para la cuestión B 288.040 euros (IVA no incluido).

-Que dicho presupuesto es el único obtenido ya que la sola tarea de realizar el presupuesto conlleva una gran carga de trabajo, pero se entiende que el resto de presupuestos a solicitar no diferirían mucho del obtenido. Que se trata de presupuestos desorbitados que de llevarse a cabo la pericial excedería amplísimamente el presupuesto del Departamento para las periciales de toda la Comunidad Autónoma.

7.- Durante la tramitación del procedimiento, esta Audiencia Provincial se ha tenido que pronunciar en determinadas ocasiones en relación a los diferentes recursos de apelación planteados por las partes frente a diversas resoluciones del Juzgado de Instrucción, y a los efectos que aquí nos interesan, resultan de especial relevancia las siguientes resoluciones:

-Auto de 26/01/2018, en virtud del cual se desestima el recurso formulado por los también ahora recurrentes frente al Auto que denegaba la incorporación a las diligencias de un nuevo informe de INGEOTYC de mayo de 2017. En dicha resolución se indica que la diligencia solicitada resultaba inútil y perjudicial para la causa, porque ya se había acordado la práctica de un tercer dictamen pericial para que, analizando las disímiles conclusiones mantenidas en los dos informes periciales aportados a la causa, determinase las razones de las antitéticas inferencias plasmadas y trasladase el rigor y fundamento de las mismas, sin que procediese ofrecer a los autores de uno de los dos informes periciales aportados, la posibilidad de introducir valoraciones críticas de los indicado en el otro, y además, que de admitirse lo solicitado, sería preciso otorgar la misma oportunidad a los peritos evaluados, dilatando de esta manera de forma innecesaria la instrucción judicial.

-Auto de 06/06/2019 dictado en relación al recurso presentado por la Acusación Popular frente al Auto que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto a su vez contra la Providencia de 12/12/2018, mediante la cual se acordaba, entre otros extremos, que no era procedente acordar la pericial judicial solicitada por el Ministerio Fiscal y la solicitud de la Acusación popular a la vista del contenido del escrito presentado a tales efectos por la EAT de Bizkaia.

En la referida resolución, por esta Audiencia Provincial se acordó, en lo que aquí nos interesa:

*Que se requiriese a la EAT de Bizkaia para que aportase el presupuesto que sirvió de base a las afirmaciones contenidas en el escrito de la Coordinadora de dicho servicio del Peritaciones.

*Que se requiriese a la EAT de Bizkaia para que documentase las gestiones efectuadas para obtener otros presupuestos con el mismo objeto.

*Que se requiriese a la Diputacion Foral de Gipuzkoa para que informase sobre el coste económico que abonó por el informe de INGEOTYC y por el informe de revisión, aportando las facturas abonadas.

*Que se difiere la decisión sobre la práctica de la prueba pericial judicial hasta que no se cumpliese lo acordado en dicha resolución.

8.- Tras el dictado de la anterior resolución por la EAT de Bizkaia se aportó el presupuesto al que se refería el escrito presentado previamente, indicándose además que no se pidieron más presupuestos pues no se había acordado la realización de la prueba pericial sino que tan solo se solicitaba la respuesta a una serie de cuestiones técnicas, indicando que si existieran otros presupuestos no diferirían del aportado y que excedería amplísimamente del presupuesto del Departamento para las periciales de toda la Comunidad Autónoma.

Por otra parte, tras requerimiento, por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa se aportó, la factura abonada por BIDEGI para la realización del informe de revisión del informe emitido a su vez por INGEOTYC que se incorporó al escrito de querella, la cual ascendió a la suma de 21.659 euros.

9.- Con posterioridad, tanto por las representación legal de los investigados como por la propia Diputacion Foral de Gipuzkoa y el Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos por los que se solicitaba el sobreseimiento de las actuaciones, mientras que por la Acusación popular personada se entendía por un lado que existían diligencias pendientes de practicar, necesarias para poder entender que estaba agotada la instrucción, y por otro, que existían indicios racionales de criminalidad frente a los aquí investigados.

TERCERO.- Resolución recurrida.

I.- En virtud de la solicitud de práctica de diligencias adicionales que se formuló por la Acusación popular mediante escrito de 04/04/2021, se dictó la providencia de fecha 23 de agosto de 2023 que acordaba no haber lugar a su realización en base a los siguientes argumentos:

-Que las mismas no iban a aportar nuevos datos sobre los hechos recogidos en la querella distintos de los que ya obran en las actuaciones.

-Que la realización de un informe pericial judicial independiente, debe estarse a lo dispuesto en el Auto de 12/12/2018 en el que se acordaba que no era pertinente acordar la pericial solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como la solicitud complementada por la Acusación Popular, y teniendo en cuenta el elevadísimo coste que supondría la realización de un nuevo informe, se entiende que no procede el mismo por desproporcionado, y que además su práctica supondría una dilación aún mayor del procedimiento.

II.- El Auto de fecha 22 de noviembre de 2023, que es ahora objeto de recurso de apelación, procede a desestimar el previo recurso de reforma interpuesto contra la anterior resolución reiterándose en el contenido de la providencia mencionada en cuanto a que se considera que las diligencias interesadas son impertinentes e inútiles pues tan solo van a redundar en la dilación del procedimiento y no van a arrojar ningún dato en orden al completo esclarecimiento de los hechos habiéndose dictado el auto de 25 de agosto de 2023 que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones por entender que no han quedado acreditados siquiera indiciariamente los hechos denunciados.

CUARTO.- Decisión del Tribunal.

A) Pericial Judicial Independiente.

I.- A través del recurso formulado, insiste la parte recurrente en la necesidad de práctica de un informe pericial independiente, habiéndose denegado su práctica en la providencia recurrida en atención a lo que ya se manifestó al respecto en el Auto de 12/12/2018, donde se indicó que no era procedente acordar la pericial judicial solicitada por el Ministerio Fiscal en escrito de 20/09/2016 (solicitud complementada por la Acusación Popular), ratificándose en dicha decisión y teniendo en cuenta que su práctica supondría una dilación -aún mayor- del procedimiento.

II.- El motivo o razón aducido por la Instructora para denegar dicha diligencia se hace en relación a lo que en su momento se acordó, según la misma indica, en el Auto de 12/12/2018. Ello nos obliga, a su vez, a remitirnos a aquella resolución, habiendo podido observar (hito 1622 del índice electrónico del expediente) que no se trata de un Auto sino de una Providencia, pues el contenido de la misma es el que se refleja de manera literal en la que ahora origina el presente recurso de apelación, dado que el Auto de 18 de febrero de 2019 que desestima el recurso de reforma interpuesto frente aquella se limita a reiterar los argumentos primigeniamente expuestos.

Pues bien, en aquella providencia se acordaba no haber lugar a practicar la pericial judicial independiente solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como el complemento instado por la Acusación popular, y ello en base a lo indicado en el escrito que se remitió por la EAT de Bizkaia.

III.- Sin embargo, hay que poner de relieve que dicha resolución fue objeto de recurso de reforma y posteriormente de apelación, lo que motivó que por esta Audiencia Provincial se dictase el Auto de fecha 06/06/2019 que estimaba parcialmente el recurso de apelación planteado por la acusación popular.

Ello implica necesariamente, que debamos ceñirnos a lo que en su momento acordó este Tribunal en relación a la pericial solicitada, pues la referencia utilizada ahora por la Instructora para denegar la práctica de la misma (la providencia mencionada) resultó revocada parcialmente por lo que, en buena lógica, no se pueden acoger aquellos motivos que resultaron en su momento rechazados por el Tribunal ad quem.

IV.- Así, en el recurso de apelación que se planteó frente aquella providencia, se solicitaba que se requiriese a la EAT de Bizkaia para que, además de cumplimentar el requerimiento efectuado por Providencia de 02/10/2018, informe y responda de forma motivada a las cuestiones planteadas en los escritos de 27/07 y 16/10 de 2018. Asimismo, que informe sobre las posibles alternativas más económicas para poder realizar el informe judicial.

De sobra es conocido por las partes, por obrar en el expediente y haberles sido notificado debidamente, lo que en su momento se acordó en el referido Auto de 6 de junio de 2019. Aquella resolución partía de la existencia de dos dictámenes periciales antitéticos, uno el aportado junto al escrito de querella presentado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en el que se reflejaba un sobrecoste por trabajos no ejecutados, que la propia querellante cifraba en la suma de 17.030.721,49 euros (informe de Ingeotic), y otro el informe de revisión de aquél aportado igualmente por la querellante que venía a desmentir las razones o argumentos expuestos en aquél.

Ante la existencia de dichos informes periciales totalmente disímiles en sus conclusiones, el Ministerio Fiscal solicitó de manera reiterada la práctica de una nueva prueba pericial a lo que se sumó la acusación popular planteando una serie de concreciones o complementos a la anterior solicitud, lo cual motivó el dictado de la Providencia de 10 de abril de 2017 y la correlativa respuesta dada por la EAT de Bizkaia, que a su vez originó que por parte de la acusación popular se presentasen dos escritos, de 27 de julio de 2018, en virtud del cual se dictó la providencia de 2 de octubre de 2018, en la cual, y a los efectos que aquí nos interesan, se acordaba requerir a la EAT de Bizkaia para que, en relación al previo informe emitido, remitiese de forma urgente el presupuesto detallado referido en el mismo y los demás documentos tenidos en cuenta para alcanzar las conclusiones presentadas, habiéndose dado respuesta a dicho requerimiento a través del informe de 15 de octubre de 2018, ante lo cual la acusación popular presentó nuevo escrito interesando una serie de explicaciones lo que resultó denegado por la Providencia de 12/12/2018.

Ante tal devenir procedimental, el Auto de 06/06/2019, acoge en parte lo instado por la parte recurrente en el sentido de acordar requerir a la EAT de Bizkaia para que aporte el presupuesto que sirvió de base a las afirmaciones contenidas en las respuestas dadas por la Coordinadora en los escritos de 12 de julio y 15 de octubre de 2018, y para que documentase las gestiones efectuadas para obtener otros presupuestos con el mismo objeto, así como requerir a la Diputación Foral de Gipuzkoa para que informe sobre el coste económico que abonó por el informe elaborado por Ingeotic y el posterior informe de revisión.

Además de lo anterior se expuso expresamente que se difería la decisión sobre la práctica de la prueba pericial hasta que no se cumpliese lo anteriormente acordado.

V.- Es decir, no cabe denegar la práctica de la prueba pericial en base a lo que en su momento se expuso en la providencia de fecha 12/12/2018, que a su vez se remite a lo indicado en el informe de la Coordinadora de la EAT de Bizkaia de 12/07/2018, sin antes haber dado cumplimiento a lo ordenado por esta Audiencia Provincial.

Y en este sentido, ante el requerimiento efectuado a la EAT de Bizkaia por dicho organismo se aportó en fecha 18/11/2020 los dos dictámenes completos elaborados por Vitruvio, Ingenieros Consultores, y en cuanto a la cuestión de si se realizaron gestiones para contar con otros presupuestos en aras a realizar una valoración de las diferentes opciones existentes, se reiteró en lo ya indicado anteriormente en cuanto a que no se pidieron más presupuestos, que únicamente consta el presupuesto de Vitruvio, Ingenieros Consultores, que corresponden con los dos dictámenes enviados, remitiéndose a tales efectos a los motivos que ya se expusieron en los anteriores escritos de fecha 12/07/2018, 15/10/2018 y 12/09/2019, esto es, que no se pidieron más presupuestos porque no se había acordado la realización de prueba pericial sino que tan solo se enviaron una serie de cuestiones técnicas sobre la posibilidad de realización de la misma, y que aún en el caso de que existiesen otros presupuestos, que los mismos no diferirían del aportado que excede ampliamente de lo presupuestado para el Departamento para la realización de las periciales de toda la Comundad Autónoma.

Igualmente, se presentó por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa, el presupuesto que se abonó a Igeotic por el informe que se aportó junto con el escrito de querella ( 21.538 euros, IVA incluido), así como el presupuesto abonado por BIDEGI por el informe de revisión (48.459 euros IVA incluido).

VI.- A la vista de todo ello, resulta evidente que no se ha dado respuesta a lo que en su momento se acordó por la Audiencia Provincial, pues se insiste por la EAT de Bizkaia en la no realización de gestión alguna para recabar otros presupuestos en orden a la realización de una prueba pericial independiente, argumentando para ello lo que ya se indicó en un primer momento y que fue tenido en cuenta por el Tribunal. Es decir, las razones expuestas en orden a la no solicitud de más presupuestos ya constaban cuando se dictó el Auto de 06/06/2019, sin que fuesen acogidos los mentados motivos.

Por otra parte, consta la abismal diferencia existente entre los iniciales informes (el de Ingeotyc y el de revisión) y las diferentes propuestas que se reflejan en el Informe de Vitruvio, Ingenieros Consultores, lo cual evidencia, más si cabe, la necesidad de que se proceda a un adecuado cumplimiento de lo entonces acordado, máxime si tenemos en cuenta que, tal y como indica la parte recurrente, por su parte se expusieron en el escrito presentado en abril de 2021, hasta tres posibilidades de practicar el informe pericial interesado, bien limitando el objeto de la pericia, bien elaborando la misma de otra forma alternativa o con menor coste económica, en concreto:

1.- Que se realice el informe pericial más completo, sobre la totalidad de las unidades de obra presupuestado en 288.040 euros, prescindicendo del trabajo de campo del georadar presupuestado en 50.490 euros, por considerarlo una ténica no válida para el túnel de Arlaban.

2.- Que se realice el informe pericial unicamente sobre los tres objetos reseñados y presupuestado por Vitruvio Ingenieros Consultores por importe de 193.240 euros, también en este caso, prescinciendo del trabajo de campo del georadar.

3.- Que se realice el informe pericial pero sin trabajos de campo suplementarios, sino empleando toda la documentación de la obra de la que hayan dispuesto los autores de los dos informes existentes de mayo de 2015 y diciembre de 2015 y que constan unidos a las actuaciones, así como toda la documentación y muestras obtenidas durante la obra por Euskontrol SA, pudiendo ponerse a disposición de los encargados de realización de dicho informe toda la documentación que conste en soporte de CD, DVD, ESB, etc y las videograbacionesde las declaraciones de los peritos de los dos informes citados y de los técnicos de Euskontrol que se practicaron en el procedimiento, debiendo ceñirse el objeto de dicha pericial al mismo objeto de la pericia del informe de mayo de 2015, pues el informe de revisión de diciembre de 2015 es una crítica a éste, y por lo tanto este tercer informe debería centrarse en al verificación y análisis de tres unidades de obra investigadas y dictaminadas (HP25, HP 25Qc y Fibra de acero) y en concreto, espesores de hormigón proyectado y dosificación de fibra de acero en el tunel de Arlaban de la AP-1.

Sin embargo, ninguna respuesta se ha dado a las opciones planteadas distintas de la revisión completa expuesta en el presupuesto presentado por Vitruvio, entendiendo que las mismas resultan razonables si tenemos en cuenta el importe de los iniciales informes que obran en las actuaciones (por importes de 21.538 y 48.459 euros respectivamente), muy inferiores al ahora presentado, así como el importe que se entiende a que asciende la defraudación (más de 17 millones de euros). Además, consideramos que ello permitiría dar una cumplida respuesta a lo que en su momento se ordenó por esta Audiencia Provincial, que, en definitiva, consideraba que no se habían agotado las gestiones para dar por sentado la imposibilidad de practicar la prueba pericial independiente que en su momento se consideró útil y necesaria ante la existencia de dos informes periciales contradictorios.

Todo ello conlleva a considerar que la instrucción no ha finalizado, dado que durante practicamente durante toda la tramitación de la causa se ha considerado conveniente y razonable la elaboración de un tercer informe pericial que, a la vista de los dos informes periciales obrantes en la causa, aclarase las contradicciones planteadas por los mismos, y siendo que la imposibilidad mostrada por la EAT de Bizkaia para llevar a cabo dicho tercer informe pericial judicial independiente que pudiese solventar dicha dicotomía obedece a motivos meramente económicos, los cuales quedarían solventados de acogerse la tercera de las opciones planteadas por la acusación popular, opción ésta con la que también este Tribunal se muestra conforme pues de esta manera se solventaría el problema económico que supondrían las otras dos opciones planteadas.

Por todo ello, entendemos que la instrucción no se encuentra finalizada pues debe realizarse el informe pericial judicial independiente el cual deberá llevarse a cabo sin trabajos de campo suplementarios, sino empleando toda la documentación de la obra de la que hayan dispuesto los autores de los dos informes existentes de mayo de 2015 y diciembre de 2015 y que constan unidos a las actuaciones, así como toda la documentación y muestras obtenidas durante la obra por Euskontrol SA, pudiendo ponerse a disposición de los encargados de realización de dicho informe toda la documentación que conste en soporte de CD, DVD, ESB, etc y las videograbacionesde las declaraciones de los peritos de los dos informes citados y de los técnicos de Euskontrol que se practicaron en el procedimiento, y ello a fin de que se informe sobre los aspectos contenidos en los mencionados dos informes periciales y las contradicciones existentes entre ambos, y sin que en ningún caso el importe de este tercer informe pericial judicial independiente pueda superar la cifra de 80.000 euros y ello si tenemos en cuenta que la propia acusación popular cifraba la cuantía del mismo en 72.000 euros pero ello en el año 2021, siendo evidente que desde entonces hasta este momento los costes necesarios para su realización han podido sufrir variaciones al alza.

B) Falta de motivación.

I.- Por otra parte, sostiene la parte recurrente que la resolución recurrida adolece de falta de motivación por no indicar las razones por las cuales se deniegan las diligencias solicitadas (salvo la petición de realización de un pericial judicial independiente).

Como este Tribunal ha expuesto de manera reiterada, la falta de motivación de las resoluciones judiciales conduce a la arbitrariedad, y la ausencia de fundamentación supone una resolución situada fuera del ordenamiento jurídico, por lo que el art. 24 CE impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas por las partes sino que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria.

El alcance que deber tener la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional asentando una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la motivación bajo premisas sustanciales. Así, la STC 13/2001, de 29 de enero establece que " No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión". Con ello, se dota de una gran elasticidad a la motivación de la resolución judicial primando la calidad sobre la extensión.

De igual forma, resulta ilustrativa la STS 290/2014, de 21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal que vino a introducir el principio de " economía motivadora", según el cual "Para cualquiera que conozca el desarrollo de la vista y las actuaciones le resulta clara esa razón sin necesidad de una explícita exposición. También existe un principio de la "economía motivadora": no se explica lo obvio. Tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos realmente controvertidos".

Lo anterior nos lleva a concluir que, en relación al alcance de la motivación, ésta no debe ser breve ni larga, sino que debe consistir en un razonamiento que apoye la decisión que adopta el juzgador, tal y como se recoge en la STS 421/2015, de 22 de julio: "Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo).

II.- En el presente supuesto partimos del dictado de una providencia mediante la cual se deniegan las diligencias de prueba interesadas por escrito de fecha 04/04/2021, en concreto:

1.-Requerir a Bidegi, Diputación Foral de Gipuzkoa y UTE Arlaban, así como a las representantes procesales de los investigados Sres. Augusto y Víctor, para que aporten la demanda o demandas, con sello de entrada, contestación o contestaciones a la/s demanda/s con sello de entrada y testimonio del laudo arbitral o laudos arbitrales que se suponen se dictó/dictaron en relación a las reclamaciones de UTE Arlaban a BIDEGI por la liquidación del contrato "para las obras del Proyecto de Construcción de la Autopista Vitoria-Gazteiz-Eibar, Tramo Arlaban-Eskoriaza Norte. En concreto, a la representación procesal del Sr. Augusto que aporte a las actuaciones el Laudo Arbitral de 30/07/2013 y la resolución de aclaración de 30/09/2013, dictadas en el procedimiento arbitral 9378 y que no se unió en su escrito de 09/12/2022.

2.- Traer al proceso a UTE Arlaban como responsable a título lucrativo por participar de los efectos de los delitos investigados ( art. 122 CP) .

3.-Requerir a Euroestudios y BIDEGI que aporte en su integridad todos los informes mensuales de la ejecución y ritmo en la obra correspondientes al tramo Eskoriaza Norte-Arlaban.

4.- Prueba de convicción: Recabar de Euskontrol SA las muestras físicas obtenidas en el túnel de Arlaban durante la ejecución de las obras y que se relacionan y corresponden con el informe recopilatorio de ensayos aportado el 01/07/2015 y que obra unido a las actuaciones.

5.- Para el supuesto de que alguna de las partes cuestione que las mediciones o muestras de Euskontol no son correctas y válidas para realizar cálculos, requiérasele para que indique cuántas y cuáles de las 2653 mediciones para determinar espesores de hormigón y de las 468 muestras sobre la cantidad de fibras de acero del hormigón cuestiona, identificando cada una y exponiendo el motivo de su cuestionamiento. Acto seguido, requiera a una tercera empresa especializada para que proceda a extraer testigos o muestras del túnel, al lado o lo más próximo posible al lugar donde se ha obtenido la muestra de Euskontrol cuestionada, y tras el correspondiente análisis sobre espesores de hormigón o cantidad de fibra, aporte el Acta de cada muestra en un informe de ensayos, con la comparativa individual y general entre los cuestionados y los obtenidos.

6.- Oficiar al Departamento de matemáticas aplicadas de la UPV/EHU para que emita informe pericial sobre la representatividad que tienen, en términos matemáticos y/o estadísticos, los testigos de Euskontrol para calcular el espesor total y medio del hormigón proyectado y de la dosificación total y medio de fibra de acero en hormigón, en el túnel de Arlaban, indicando el margen de error que puede haber en dicho cálculo, debiendo responder a las cuestiones que se plantean.

7.- Complementar el informe pericial caligráfico sobre documentos NUM001 de la Dirección General de la Policía, Grupo de Criminalística, obrante en las actuaciones, en el sentido expuesto en la petición formulada.

III.- Efectivamente, tiene razón la parte recurrente al indicar, por un lado, que se ha tardado más de dos años en obtener una respuesta a la petición que en su momento se efectuó en virtud del traslado conferido mediante al providencia de 2 de marzo de 2021 por la que se acordaba requerir a las partes sobre si interesaban el sobreseimiento provisional o la continuación de la causa, habiendo quedado los diferentes escritos presentados en la mesa del Instructor a fin de acordar lo procedente el 07/07/2021, sin que durante todo este tiempo hasta el dictado de la providencia indicada el 23 de agosto de 2023, esto es, más de dos años después, se adoptase decisión alguna al respecto, habiendo llegado incluso a dictarse dos resoluciones por esta Audiencia en relación a las prórrogas de la instrucción acordadas, sin que se practicase diligencia de instrucción alguna e incluso refiriéndose en el Auto de 18 de julio de 2023 a la ausencia de respuesta judicial en relación a las diligencias solicitadas, indicando literalmente que "Se ha de coincidir con los recurrentes en que el transcurso de 2 años en adoptar una decisión al respecto, conculca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No se justifica el transcurso del tiempo ni las sucesivas prórrogas sin la toma de decisión sobre las diligencias solicitadas en fase de instrucción", y así se insta al juzgador de instancia a resolver "a la mayor brevedad y sin que pueda acordar nuevas prórrogas a este particular efecto" sobre las diligencias de prueba interesadas por la acusación popular.

En respuesta a ello, y tras más de dos años en adoptar una decisión al respecto, se dicta la providencia recurrida que omite toda referencia a las diligencias interesadas (salvo lo relativo a la pericial judicial independiente a la que nos hemos referido anteriormente).

Dicha Providencia, en relación a las diligencias interesadas, tan solo indica que "las mismas no van a aportar nuevos datos sobre los hechos recogidos en la querella distintos de los que ya obran en las actuaciones, dada la extensa prueba practicada en el presente procedimiento, considerando quien suscribe que la instrucción debe entenderse finalizada y que el derecho a la prueba debe ser puesto en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que urge el dictado de una de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECR".

IV.- Pues bien, al respecto debemos indicar lo siguiente:

1.- En primer lugar, efectivamente el Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera repetida sobre esta materia, y así en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 179/2014, de 6 marzo, de indicaba que pese a la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo " con proscripción de la indefensión", dicho derecho "no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal )".

Sin embargo, y en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva mencionado por la Instructora, no es menos cierto que el mismo, tal y como hemos expuesto anteriormente, no ampara que la denegación de la solicitud de práctica de determinadas diligencias de prueba carezca de una decisión motivada al respecto, debiendo efectuarse una ponderada valoración de los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de denegar o rechazar dicha petición, es decir, tras valorar su pertinencia, necesidad, utilidad y posibilidad, valoración ésta que no se ha realizado en el presente caso.

2.- En segundo lugar, se alude a la necesidad de un proceso sin dilaciones indebidas, lo cual llama poderosamente la atención ya que, tal y como se ha indicado anteriormente, se ha tardado más de dos años en dictarse una resolución en respuesta a la petición formulada por la parte recurrente.

3.-En tercer lugar, cabría entender que nos podemos encontrar ante una "motivación por remisión", que según hemos señalado, se admite por la jurisprudencia, y ello en cuanto a que la Instructora dictó seguidamente a la citada providencia, Auto acordando el sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido debemos señalar en primer lugar que, pese a que los recurrentes alegan indefensión por falta de motivación de la resolución, no interesan la declaración de nulidad de la misma, sino que se acuerde la práctica de las diligencias interesadas. Por otra parte, hay que tener en cuenta que las decisiones adoptadas, esto es la denegación de la práctica de las diligencias interesadas y el sobreseimiento provisional, lo han sido en dos resoluciones independientes y en diferentes días (23 y 25 de agosto respectivamente), y al haber correspondido el conocimiento del recurso de apelación interpuesto frente a ambas a esta misma Ponente, se ha podido comprobar que en el Auto que acuerda el sobreseimiento provisional, pese a contener una fundamentación al caso concreto, no se contiene la más mínima mención a la diligencias solicitadas.

4.- Y por último indicar que de todas las diligencias de investigación propuestas, la contenida en el apartado segundo (traer al proceso a UTE Arlaban como responsable a título lucrativo) no se trataría propiamente dicho de una diligencia de investigación sino de un trámite procedimental necesario de entender procedente lo dispuesto en el art. 122 CP y ello desde el punto de vista de sus posibles consecuencias en orden a una hipotética responsabilidad civil y a fin de salvaguardar los derechos que cabría otorgarse de acordarse lo solicitado al tener que estar asistido de abogado y procurador y deber contar con plenos derechos de defensa y contradicción, sin que tampoco respecto de dicha petición exista pronunciamiento expreso por parte de la Instructora.

V.- Todo lo expuesto debe ponerse en relación con lo señalado en el anterior apartado respecto de la diligencia de pericial judicial independiente. Y es que lo acordado conlleva evidentemente la necesaria revocación del sobreseimiento acordado y la continuación de las presentes diligencias, lo cual deriva a su vez en la necesidad de que se dé una respuesta expresa tanto a las diligencias de investigación solicitadas por la parte ahora recurrente como a la solicitud de traida al procedimiento de la UTE Arlaban a los efectos indicados, y ello, tal y como se ha acordado en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial, a la mayor brevedad posible en aras a intentar evitar que el procedimiento se dilate aún más.

QUINTO.- Costas.

La estimación del presente recurso conlleva que se declaren de oficio las costas de esta alzada ( arts. 239 y 240 LECr) .