Auto Penal 817/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 392/2024 de 16 de octubre del 2024

PRIMERO.- El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que "practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa".

En el presente caso se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 del mismo texto legal ("procederá el sobreseimiento provisional: 1º) 1.º Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa"), resolución no compartida por la parte apelante, que considera la comisión de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 254 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Las presentes diligencias se incoan en virtud de denuncia interpuesta por Micaela en fecha de 8 de Junio de 2.023, sosteniendo que:

1.- En el mes de Octubre de 2.022 contrató los servicios de Camilo, gerente de la empresa Demanda Solar para que instalara aerotermia y placas solares en su domicilio.

2.- Para comenzar la obra, el denunciado solicitó y obtuvo de la denunciante la entrega del importe del 80 % del precio de las placas solares y su instalación (5.400,- euros) y del 70 % de la aerotermia (12.000,- euros).

3.- El denunciado comenzó la instalación de las placas solares y realizó los trabajos previos para adecuar la zona y poder instalar en la misma la aerotermia. En el mes de Noviembre realizó la instalación de las placas solares, pero en el mes de Enero se percataron de que una de las mismas comenzaba a caerse.

4.- El 9 de Marzo de 2.023, los bomberos tuvieron que sujetar tres de las placas e informaron a la denunciante de que toda la instalación estaba mal sujeta y que debían cambiarla ya que los cables no podían ir por el canalón.

5.- El denunciado manifestó a la denunciante que iba a arreglar la instalación y a abonar la factura expedida por el servicio de los bomberos, sin embargo el denunciado no volvió a la obra, dejando la instalación de las placas como se encontraba y no habiendo empezado la aerotermia.

6.- Han tenido que acudir a otra empresa que les informó de que las placas solares debían ser desmontadas en su totalidad, para volverlas a montar adecuadamente.

La denunciante considera los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal.

La denuncia indicada dio lugar a la apertura de las Diligencias Previas nº. 124/24 del Juzgado de Instrucción de Aranda de Duero, acordándose, en el mismo auto de apertura de fecha 10 de Abril de 2.024, el sobreseimiento provisional de las mismas, al no resultar debidamente justificada la perpetración de delito.

El auto de sobreseimiento provisional fue objeto de recurso de reforma, desestimada por auto de 10 de Mayo de 2.024, y subsidiario de apelación, ahora objeto de examen.

TERCERO.- Nos dice el auto nº. 298/12 de 24 de Abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que: "SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la sentencia de 5 de Junio de 2.006, nº. 176/06, y nº. 1.454/04: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la CE. y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la CE. (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 41/94 de 10 de Marzo, FJ. 5; 16/01 de 29 de Enero, FJ. 4; 81/02 de 22 de Abril, FJ. 2; 21/05 de 1 de Febrero, FJ. 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, sentencia nº. 81/02 de 22 de Abril)".

Como hemos indicado, la apelante considera cometido un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 254 del mismo texto legal..

Dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980, 28 de Mayo de 1.981, 9 de Mayo de 1.984, 5 de Junio de 1.985, 12 de Diciembre de 1.986, 26 de Abril de 1.988, 24 de Noviembre de 1.989, 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990, 24 de Marzo de 1.992, 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993, entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal".

No todo incumplimiento contractual puede calificarse como delito de estafa. La ya clásica sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1.997, indicaba que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles". En definitiva, quedan extramuros de la tipicidad penal las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no una sanción penal, sino la correspondiente en el campo de incumplimientos contractuales reclamables ante la jurisdicción civil ordinaria.

Lo que resulta decisivo, a los efectos de determinar la existencia del delito de estafa, es la existencia de una creencia de un contratante (sujeto pasivo) en la buena fe del otro (sujeto activo), y por lo tanto que su decisión de contratar, tenga su origen en una maniobra engañosa realizada por este último con capacidad bastante para provocar el error que determina el acto de disposición que causa el perjuicio, cosa que aquí, por lo descrito, no se observa. No se acredita que el denunciado, Camilo, tuviese, antes de ser contratado, la intención de no realizar la obra de instalación de aerotermia y colocación de placas solares objeto de contratación. De hecho, la propia denunciante, Micaela, nos dice en su primigenia denuncia que "esta persona comenzó la instalación de las placas solares y también realizó los trabajos previos para adecuar la zona para poder instalar la aerotermia" y que "en el mes de Noviembre realizó la instalación de las placas solares". La realización de dichas actividades se compatibiliza mal con un deseo inicial de incumplir lo contratado, creando el error antecedente o concomitante a la transmisión patrimonial realizada por el contratante.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Tampoco queda acreditada la comisión de un delito de apropiación indebida, imputado subsidiariamente por la parte apelante.

El delito de apropiación indebida requiere para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que "nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1.973, ahora art. 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el art. 535 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El art. 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del art. 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

Nos recuerda la sentencia nº. 36/24 de 1 de Julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca que "por su claridad dejamos constancia de manera breve de la sentencia del Tribunal Supremo nº 525/2016, ponente D. Antonio del Moral, de directa aplicación al caso enjuiciado.

"El precedente jurisprudencial transcrito parece zanjar la cuestión de manera tajante: el contrato de arrendamiento de obra no es título idóneo para erigirse en el presupuesto que reclama un delito de apropiación indebida. A esa referencia jurisprudencial cabe añadir otras igualmente claras.

En todo caso, la cláusula abierta del artículo 252 del Código Penal ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados.

En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( artículo 1.098 del Código Civil) , obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el artículo 252 del Código Penal no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del artículo 252 del Código Penal, pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición".

Igual de concluyente es la sentencia del Tribunal Supremo nº. 378 /13 de 12 de Abril .

Si a lo expuesto añadimos que el término "distraer" ha desaparecido de la actual descripción típica de la apropiación indebida ( artículo 253 del Código Penal) la cuestión adquiere mayor evidencia.

En los últimos años el vocablo "distraer" sirvió para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si en la jurisprudencia más añeja se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi , es decir, la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, el panorama exegético imperante en la jurisprudencia antes de la reforma de 2015 llegaba a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el artículo 252 de forma ejemplificativa --depósito, comisión, administración-- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión, pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas regían solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia dotó al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador incluía los dos verbos había que pensar que no era una mera redundancia. Algunos sostuvieron que ahí se contemplaban los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción que vino a imponerse en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado.

El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio --donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada-- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 2339/11 de 7 de Diciembre; 513/07 de 19 de Junio ó 664/12 de 12 de Julio ).

Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida.

Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales, no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior artículo 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual artículo 253.

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del artículo 252 del Código Penal".

Es decir, no se puede considerar constitutivo de delito de apropiación indebida el percibo por el denunciante como cantidad anticipada por su trabajo, que en todo caso inicia y realiza parcialmente, ya que el contrato de obra que nos ocupa no es título que implique la devolución de lo entregado si lo fuese como anticipa del pago de la obligación de hacer que el denunciado contrae. Nos encontramos ante una cuestión meramente civil de incumplimiento contractual, incumplimiento parcial ya que la propia denunciante reconoce haber recibido de Camilo los paneles solares y su colocación en la vivienda, si bien erróneamente colocados, así como la realización de trabajos previos para adecuar la zona para poder instalar la aerotermia.

Por todo lo indicado, también procede desestimar el motivo de apelación por dicho ilícito penal.

QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Micaela y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, se deben declarar de oficio las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: