Auto Penal 708/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 56/2025 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- En fecha 18 de septiembre de 2023 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / San Sebastián dicta Auto por el que se acuerda seguir las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de estafa contra las siguientes personas y entidades:

Benedicto, Matilde, Dulce, EDICIONES NORTE SALUD SL, Balbino, Calixto, EDICIONES Y SALUD, S DIRECTAS HOGAR SL, Aureliano, Valentina, S DIRECTAS HOGAR SL, Alvaro, Pedro Enrique, AGUARTESHA, DISCUSAL HOGAR SL, Pura, UNION FINANCIERA ASTURIANA SA, Fermín, LUFTHOUS SPAIN SL, LIBRO ASTUR VERMA SL, EDICIONES HOGAR VERMA SL., Matilde, Alvaro

II.- La representación procesal de D. Balbino interpone recurso de apelación contra el Auto. Aduce:

- Vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Indefensión.

El Auto de 10 de junio de 2024 recoge:

"Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada"

Por otro lado, la representación de Dª Antonia alega:

"La diligencia de exposición de la Ertzaintza folio 5 refleja "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizo una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 € en metálico". La víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino, f. 171. El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Balbino nunca trabajo para Ediciones & Salud; según su vida laboral nunca trabajó como comercial para ninguna otra empresa del sector, siempre fue repartidor.

En San Sebastián estuvo repartiendo una única vez en otro domicilio que no tiene que ver con el de Antonia y trabajando para otra empresa. Las fechas difieren, dado que estuvo el 14 de noviembre de 2018 y nunca en la operación del 29/06/2017. El 29/06/2017 se encontraba trabajando para Libitec S.L en la zona de Algeciras. Esto lo explicó en la declaración como investigado el 22/03/2021 y se puede confirmar con su vida laboral. Los importes a los que se refirió en su declaración nada tienen que ver con los 1.800 € cobrados por el comercial que efectuó la venta a la Sra. Antonia. El contrato al que se hace mención, f. 172, que fue facilitado a través de las personas identificadas como Lázaro y Luciano a través de correo electrónico a la Comisaria, no fue confeccionado por el Sr. Balbino, no se corresponde con su grafía ni con su firma, y tampoco el contrato del f. 23 que fue el entregado en mano a la Sra. Antonia.

El recurrente no conoce a estas dos personas ni el motivo por el que faltando a la verdad envían el correo electrónico en nombre de Ediciones & Salud a la Comisaría el 18 de enero de 2020, identificando al Sr. Balbino como comercial de Ediciones & Salud siendo el encargado de esta venta de 29/06/2017, y adjuntando un contrato que no suscribió. Es incierto, carece de cualquier responsabilidad en dicha venta y desconoce los motivos por los cuales se le implica en hechos en los que no participó.

Interesa la práctica de diligencias complementarias conforme al art. 780.2 LECR:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

Por ello, interpone recurso de apelación contra los Autos 18 de septiembre de 2023 y 10 de mayo de 2024 a fin de que acuerde el sobreseimiento de D. Balbino en esta venta o en su defecto admita las diligencias de prueba complementarias interesadas conforme al art. 780.2 LECR.

III.- La representación procesal de Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD interpone recurso de apelación. Aduce:

El auto vulnera el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva del art. 24 CE pues no existen indicios suficientes de un delito de estafa, porque no concurre el engaño, pues el mismo ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. En el caso de mis representados lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

Se "obvia" que en la operación intervino una entidad financiera que no es tenida en cuenta para determinar la ilicitud o no de la conducta de mis representados, ni su responsabilidad en caso de que los hechos fueran constitutivos de delito.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, estime el recurso, declarando con respeto a los citados recurrentes el sobreseimiento provisional

IV.- La representación procesal de Dª. Matilde también interpone recurso de apelación. Aduce:

Infracción del art. 779.1.4ª LECrim. y del art. 24.1 CE, que proclama el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e Interdicción de la Indefensión, en relación con el Principio Acusatorio, el Derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión ( art. 24.2 CE) .

Se invoca el art. 44 LOTC, el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión. La motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

Se afirma en el auto que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios.

El auto no argumenta qué hechos son los que causan la imputación de la Sra. Matilde. Desconoce esta parte qué hechos han tenido lugar que impliquen la supuesta comisión de un delito de estafa, cuáles son los motivos por los que resulta procedente vincular a mi representado con el hecho.

Se dicta el Auto sin realizar ninguna valoración de las testificales practicadas a lo largo de estos años. La falta de concreción de la actuación de la Sra. Matilde origina indefensión, ya que no se concretan los hechos y el por qué se le encausa en el procedimiento.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, declarando con respeto a Dª. Matilde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones

V.- La representación procesal de Dª. Elisabeth se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino.

VI.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino,

VII.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por Dª. Matilde, Dª. Valentina, Ediciones Norte Salud S.L., y D. Fermín.

VIII.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación. Aduce.

El fundamento básico del recurso de apelación interpuesto por Valentina, Fermín y Ediciones Norte Salud S.L., (de lo hasta ahora actuado no se colige engaño bastante), estamos ante un elemento fundamental del tipo de estafa, pero cuya concurrencia -o ausencia-, a los efectos necesarios, sólo puede concretarse en el plenario, salvo en aquellos casos en los que palmariamente se desprenda la inexistencia de dicho engaño en instrucción, lo que no ocurre en el caso. Es necesario diferenciar entre las diligencias de investigación y la prueba.

Respecto de lo que se alega por la representación de Matilde, la insuficiencia en la motivación del Auto, la resolución está motivada, con independencia de que resulte beneficioso o perjudicial. Se mencionan las diligencias de base para el dictado del Auto, se narran con corrección y concreción los hechos indiciariamente punibles, se establecen las personas y entidad que pudieran resultar responsables de esos hechos. Ello implica ausencia de indefensión.

En referencia al recurso interpuesto por la representación de Balbino, se basa en datos constatables en las diligencias de investigación, si bien interpretados a sensu contrarioy de forma interesada. La interpretación y la valoración son actividades a realizar por el órgano que ha de juzgar y no por aquél que sólo ha de investigar.

IX.- La representación procesal de Dª. Antonia impugna el recurso interpuesto por D. Balbino. Aduce:

La representación de D. Balbino efectúa una valoración de los informes y declaraciones, realizando una interpretación acorde a sus intereses. Se niega su participación en los hechos, se dice que nunca trabajó para Ediciones & Salud.

Pero la diligencia de la Ertzaintza del f. 5 refleja lo contrario. En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino.

El Auto no adolece de defecto formal sustancial que haya generado indefensión efectiva cumpliendo con los requisitos de la naturaleza y finalidad que la Ley Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia exigen.

Existen indicios de criminalidad contra D. Balbino. El imputado manifestó que con la empresa Discusal Hogar efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, sin duda la Sra. Antonia, por 3.400 euros, que le abonó en metálico y que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero. El encausado se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía, ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el Sr. Balbino.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a)identificación de la persona imputada y b)determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, de fecha 18 de septiembre de 2023, que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de delitos de estafa, contiene el siguiente relato incriminatorio:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como la situación de vulnerabilidad de la misma, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos:

1º.- Con fecha 10 de febrero de 2016, Benedicto y Dulce, como comerciales de la empresa LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia, nacida el NUM000 de 1933, sito en DIRECCION000 piso, ofreciéndole diversos productos, de los que la Sra. Antonia habría adquirido un colchón viscolástico, abonando en dicho momento la cantidad de 66 euros y 1.334 euros al día siguiente.

La Sra. Antonia habría adquirido y abonado dichos productos debido a la insistencia y comportamiento de los investigados, que buscaban la venta para conseguir un beneficio económico, no estando realmente interesada en la compra de los mismos.

2º.- El día 3 de agosto de 2016, comerciales que no han podido ser identificados, y a pesar del poco tiempo transcurrido desde la compra señalada, utilizando el nombre BILBO SALUD, actuando como comerciales de la mercantil EDICIONES HOGAR VERMA S.L, habrían contacto con la Sra. Antonia, a través del número de teléfono NUM001, habrían vendido a la Sra. Antonia nuevamente un colchón viscografeno y una almohada viscolástica, abonando al contado la cantidad de 1.000 euros.

El investigado Carlos Daniel es el administrador único de la mercantil LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD) y EDICIONES HOGAR VERMA SL (BILBO SALUD).

3º.- Con fecha 24 de febrero de 2017, Pedro Enrique y Calixto, como comerciales de mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y ésta habría adquirido un objeto, denominado "millonarios", por un importe total de 1.500 euros, que habría habido mediante un pago en el momento, por importe de 50 euros que habría entregado al Sr. Pedro Enrique y le habrían hecho abonar en los tres días siguientes la cantidad pendiente de 1.450 euros una vez entregada la mercancía. Esta última cantidad habría sido entregada al Sr. Fermín.

En el domicilio de la Sra. Antonia no se habría encontrado el producto, y ésta desconocía qué le habría entregado a cambio.

El Investigado Salvador es el administrador único de la mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA).

4º.- El 28 de marzo de 2017, Fermín y Pura, como comerciales de EDICIONES HOGAR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y habrían conseguido que ésta suscribiera un contrato de compra haciendo constar "plan renove" de equipo de magnetoterapia, abonando por el mismo la cantidad de 90 euros al contado y quedando pendiente la cantidad de 1.700 euros.

La denunciante no habría solicitado el cambio del equipo adquirido el 10 de febrero de 2016, si bien los comerciales le habrían indicado que debía abonar la diferencia.

5º.- Con fecha 28 de abril de 2017 persona o personas que no han sido identificada o identificadas, en su condición de comercial o comerciales de la empresa EDICIONES DIRECTAS HOGAR (BAYSANA), con número de teléfono NUM002, habrían vendido a la Sra. Antonia un tensiómetro Doctor Antonio, por importe de 1.998 euros que habría abonado mediante cargo en su cuenta el día 5 de mayo de 2017.

No se ha podido identificar a la persona que habría acudido al domicilio de la perjudicada, si bien los administradores de la misma serían Benedicto, Luis Angel y Dulce.

6º.- El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

Los investigados Flora y Florinda serían las administradoras de la mercantil DISCUSAL S.L.

7º.- Con fecha 29 de junio de 2017, habría adquirido tres libros por importe de 1.800 euros que habría abonado en un único pago, siendo en este caso Balbino quien como comercial de la mercantil EDICIONES SALUD, habría formalizado dicha venta, diciéndole a la Sra. Antonia que se trataba de una continuación de la colección de libros que ella ya tenía y que en caso de no adquirirlos aumentaría su deuda.

8º.- Con fecha 4 de octubre de 2017, Aureliano, autónomo, habría vendido a la Sra. Antonia una colección de libros por importe de 620,80 euros, que habría abonado en una sola cuota en metálico.

Nuevamente la Sra. Antonia habría sido llevada a comprar dicha colección porque le habría indicado el investigado que había realizado el pedido.

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

En fecha que no se ha podido determinar, a finales de 2016, personas que no han sido identificadas habrían vendido a Isidoro, nacido el NUM003 de 1934, un colchón por importe de 1.400 euros.

Asimismo, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, personas que no han podido ser identificadas, en fecha que no se ha podido determinar, pero en todo caso en febrero de 2018, acudieron al domicilio de Isidoro, sito en la DIRECCION001, de Donostia, ofreciéndole un aparato de electromagnetismo, por un importe de 1.100 euros, si bien el producto tendría un valor de 200 euros, si bien no han podido ser localizados el hombre y la mujer que habrían acudido al domicilio. El Sr. Isidoro habría abonado el importe en metálico.

Con fecha 17 de abril de 2018 el Sr. Isidoro, habría recibido una nueva llamada de teléfono, ofreciéndole un gel que aliviaría sus dolores de rodilla, accediendo a recibirles en su domicilio. Ese mismo día, sobre las 18:00 horas, Fermín y Valentina, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la situación de vulnerabilidad del Sr. Isidoro, debido a su edad, se habrían personado en la vivienda, y le habría ofrecido un aparato por importe de 2.400 euros. No obstante, no habrían podido conseguir su objetivo ya que el Sr. Isidoro habría advertido a la policía que había concertado la cita, por lo que agentes de la policía se encontrarían en la vivienda y habrían procedido a identificar a los investigados.

En agosto de 2014, Lina, nacida el NUM004 de 1943, habría adquirido de la mercantil REYBEN S.L una colchoneta de masajes por un valor de 4.800 euros, que debía abonar mediante financiación, en mensualidades de 108,10 euros.

El día 4 de diciembre de 2027, la Sra. Lina habría recibido una llamada telefónica en su domicilio, formulándole preguntas sobre su salud y concertando con ella una cita para el día 5 de diciembre.

El día 5 de diciembre de 2027, los investigados Fermín y Valentina, habrían acudido al domicilio de la Sra. Lina, sito en DIRECCION002, de Getaria (Gipuzkoa), haciendo a la misma adquirir una base talasoterapia, un colchón y dos tomos de salud, por un importe total de 2.160 euros, de los que habría abonado 180 euros en metálico, y el resto habría sido financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana, en mensualidades de 180 euros. Asimismo habría adquirido dos almohadas por un valor de 220 euros.

El día 7 de diciembre de 2017, el investigado Sr. Fermín habría acudido nuevamente al domicilio para proceder a entregar los productos comprados.

No obstante, como consecuencia de la intervención de la Sra. Lina, el día 11 de diciembre de 2017, repartidores de la mercantil NORTE SALUD de la que es administrador único el Sr. Fermín, habrían retirado los productos y le habrían devuelto a la Sra. Lina la cantidad de 400 euros correspondientes a las cantidades entregadas en metálico.

Así se desprende:

-- De la denuncia formulada y la ampliación de la misma,

-- De las investigaciones llevadas a cabo policialmente

-- De los documentos aportados con la denuncia y al juzgado que acreditarían los contratos suscritos, así como el modo de pago de las diferentes cantidades, ya sea previo reintegro del importe de la cuenta de la víctima o mediante financiación,

-- De las declaraciones prestadas en sede judicial

-- Del modo de actuar de todos los investigados, que se desprende no solo de las manifestaciones de la víctima, sino de la propia documentación, en que se reflejan la sucesión de contratos, en escasos lapsos de tiempo, renovando productos recién adquiridos o productos que no han sido encontrados en la vivienda de la denunciante, junto con la edad de la misma, que evidenciaría su vulnerabilidad ante el comportamiento reiterado e insistente de los investigados,

-- La mayoría de los productos suministrados serían suministrados por la empresa LUFTHOUS SPAIN SL y se habrían financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana.

II.- Con posterioridad, el Auto de fecha 10 de junio de 2024 desestima el recurso de reforma contra el anterior.

Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, en este momento nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información recabada de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada.

De todo ello, se desprende que el investigado, a pesar de sus manifestaciones habría participado en la contratación, ya sea de forma directa o indirecta en la venta a la perjudicada, aprovechado los datos de los que previamente podrían disponer precisamente por estar llevando a cabo las ventas. Resultaría que existen indicios por lo tanto que habrían aprovechado dicha información, que habrían aprovechado la vulnerabilidad de la víctima teniendo en cuenta su edad y circunstancias personales, y por lo tanto la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo, deberán efectuarse en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados.

En este momento, no cabe sino concluir la existencia de indicios de su participación en los hechos.

CUARTO.- Recurso interpuesto por el investigado D. Balbino

I.- Frente a las alegaciones efectuadas por el recurrente atinentes a que no tuvo ninguna intervención en los hechos que se le atribuyen, tras el examen de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la fase de instrucción existen datos indiciarios de suficiente entidad e intensidad para afirmar a título provisional tales hechos que se le imputan.

En efecto, la diligencia de exposición de la Ertzaintza (folio 5 de las actuaciones) refleja lo siguiente: "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizó una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 euros en metálico". Se determina que la víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y el contrato de compraventa y de cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino (f. 171). El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Y obra en el folio 170 que la entidad Ediciones & Salud contesta que el contrato realizado el día 19 de junio de 2017 a Dª. Antonia fue llevado a cabo por el comercial D. Balbino. Asimismo consta en el f. 171 el correo electrónico remitido el 18 de enero de 2018.

En consecuencia, se ha constatado, al menos en esta fase procedimental, la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra D. Balbino. Así, como advierte la representación de Dª Antonia en su oposición al recurso de apelación formulado por el Sr. Balbino, éste manifestó en su declaración vertida en calidad de investigado que con la empresa Discusal Hogar S.L., efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, lo cual sin duda parece apuntar a la aquí perjudicada Sra. Antonia, por la cantidad de 3.400 euros, que le abonó en metálico; asimismo refirió que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero.

En definitiva, el investigado Sr. Balbino se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años de edad, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el investigado y para él ya que además de su sueldo, cobraba un tanto por ciento del importe de la venta .

Por tal motivo, consideramos correcto y razonable la afirmación contenida en la resolución que se combate referida a que la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo deberá efectuarse, en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados (el sobreseimiento).

II.- Por otro lado, interesa el recurrente Sr. Balbino que se lleve a cabo en este momento la práctica de determinadas diligencias de investigación, en concreto, las siguientes:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

A estos efectos debemos tener en cuenta los siguientes datos y antecedentes:

* En fecha 20 de febrero de 2018 el Juzgado de Instrucción dicta Auto incoando Diligencias Previas (f. 190) en el que, entre otras diligencias acuerda recibir declaración en calidad de investigado a Balbino para el día 6 de junio de 2018

* En fecha 18 de enero de 2022 (acontecimiento nº 195 del expediente digital judicial) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/07/2022

* En fecha 15 de junio de 2022 (acontecimiento nº 221) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/1/2023

* Por Auto de fecha 18 de septiembre de 2023 se acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado

En consecuencia, resulta claro e indubitado que en el momento en el que la parte recurrente interesa la práctica de determinadas diligencias de investigación el plazo ex legede instrucción ya ha expirado por lo que la materialización de dichas diligencias se antoja claramente extemporánea.

QUINTO.- Recurso interpuesto por los investigados Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD

I.- Alegan los indicados recurrentes que no concurre la existencia del engaño, pues éste en el delito de estafa ha de ser "bastante", suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. Consideran que lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

II.- A estos efectos, necesariamente hemos de referirnos al tenor literal del relato provisional incriminatorio dedujo contra los ahora recurrentes:

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

Y en este sentido ya la propia resolución principia además su narración provisional incriminatoria de la siguiente forma:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como su situación de vulnerabilidad, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos

III.- Es decir, desde el inicio de los hechos acontecidos se infiere de manera explícita que todos los investigados (incluidos, claro está, los aquí recurrentes) llevaron a cabo su comportamiento con un palmario propósito ilícito y nefario y, asimismo, también se deduce que se aprovecharon para culminar sus designios antijurídicos de la situación de vulnerabilidad de la persona víctima de los hechos, derivada fundamentalmente de su provecta edad.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la investigada Dª. Matilde

I.- Alega la recurrente Sra. Antonia que en la resolución combatida se afirma que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, dejando huérfana de fundamentación la resolución. Es decir, considera que la motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

No obstante, a pesar de las manifestaciones efectuadas por la citada recurrente con ocasión de la sustanciación de su recurso de apelación, lo cierto es que en el Auto combatido se narra en relación a la Sra. Antonia:

6º.-El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

II.- Por consiguiente, lejos de lo argüido, lo cierto es que en la resolución que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se efectúa explícita alusión al comportamiento presuntamente estelionatario desplegado por la Sra. Antonia y asimismo se narran debidamente y con suficiente detalle los hechos que a prioriconfiguran la actuación antijurídica llevada a cabo por la recurrente, en concreto, se menciona de forma expresa que en el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

III.- En definitiva, en el ejercicio de la función de control que nos compete identificamos sostenibilidad indiciaria, producto de las diligencias de investigación realizadas, suficiente como para dar paso a la fase intermedia, siendo el juicio oral, como espacio genuino para la prueba, donde, sometidos a la oportuna contradicción de las partes los medios probatorios que se propongan y se admitan, deberán ventilarse tanto el juicio de tipicidad como el de culpabilidad.

Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio".

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por tales motivos, desestimamos los recursos de apelación interpuestos.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- En fecha 18 de septiembre de 2023 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / San Sebastián dicta Auto por el que se acuerda seguir las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de estafa contra las siguientes personas y entidades:

Benedicto, Matilde, Dulce, EDICIONES NORTE SALUD SL, Balbino, Calixto, EDICIONES Y SALUD, S DIRECTAS HOGAR SL, Aureliano, Valentina, S DIRECTAS HOGAR SL, Alvaro, Pedro Enrique, AGUARTESHA, DISCUSAL HOGAR SL, Pura, UNION FINANCIERA ASTURIANA SA, Fermín, LUFTHOUS SPAIN SL, LIBRO ASTUR VERMA SL, EDICIONES HOGAR VERMA SL., Matilde, Alvaro

II.- La representación procesal de D. Balbino interpone recurso de apelación contra el Auto. Aduce:

- Vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Indefensión.

El Auto de 10 de junio de 2024 recoge:

"Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada"

Por otro lado, la representación de Dª Antonia alega:

"La diligencia de exposición de la Ertzaintza folio 5 refleja "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizo una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 € en metálico". La víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino, f. 171. El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Balbino nunca trabajo para Ediciones & Salud; según su vida laboral nunca trabajó como comercial para ninguna otra empresa del sector, siempre fue repartidor.

En San Sebastián estuvo repartiendo una única vez en otro domicilio que no tiene que ver con el de Antonia y trabajando para otra empresa. Las fechas difieren, dado que estuvo el 14 de noviembre de 2018 y nunca en la operación del 29/06/2017. El 29/06/2017 se encontraba trabajando para Libitec S.L en la zona de Algeciras. Esto lo explicó en la declaración como investigado el 22/03/2021 y se puede confirmar con su vida laboral. Los importes a los que se refirió en su declaración nada tienen que ver con los 1.800 € cobrados por el comercial que efectuó la venta a la Sra. Antonia. El contrato al que se hace mención, f. 172, que fue facilitado a través de las personas identificadas como Lázaro y Luciano a través de correo electrónico a la Comisaria, no fue confeccionado por el Sr. Balbino, no se corresponde con su grafía ni con su firma, y tampoco el contrato del f. 23 que fue el entregado en mano a la Sra. Antonia.

El recurrente no conoce a estas dos personas ni el motivo por el que faltando a la verdad envían el correo electrónico en nombre de Ediciones & Salud a la Comisaría el 18 de enero de 2020, identificando al Sr. Balbino como comercial de Ediciones & Salud siendo el encargado de esta venta de 29/06/2017, y adjuntando un contrato que no suscribió. Es incierto, carece de cualquier responsabilidad en dicha venta y desconoce los motivos por los cuales se le implica en hechos en los que no participó.

Interesa la práctica de diligencias complementarias conforme al art. 780.2 LECR:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

Por ello, interpone recurso de apelación contra los Autos 18 de septiembre de 2023 y 10 de mayo de 2024 a fin de que acuerde el sobreseimiento de D. Balbino en esta venta o en su defecto admita las diligencias de prueba complementarias interesadas conforme al art. 780.2 LECR.

III.- La representación procesal de Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD interpone recurso de apelación. Aduce:

El auto vulnera el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva del art. 24 CE pues no existen indicios suficientes de un delito de estafa, porque no concurre el engaño, pues el mismo ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. En el caso de mis representados lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

Se "obvia" que en la operación intervino una entidad financiera que no es tenida en cuenta para determinar la ilicitud o no de la conducta de mis representados, ni su responsabilidad en caso de que los hechos fueran constitutivos de delito.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, estime el recurso, declarando con respeto a los citados recurrentes el sobreseimiento provisional

IV.- La representación procesal de Dª. Matilde también interpone recurso de apelación. Aduce:

Infracción del art. 779.1.4ª LECrim. y del art. 24.1 CE, que proclama el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e Interdicción de la Indefensión, en relación con el Principio Acusatorio, el Derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión ( art. 24.2 CE) .

Se invoca el art. 44 LOTC, el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión. La motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

Se afirma en el auto que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios.

El auto no argumenta qué hechos son los que causan la imputación de la Sra. Matilde. Desconoce esta parte qué hechos han tenido lugar que impliquen la supuesta comisión de un delito de estafa, cuáles son los motivos por los que resulta procedente vincular a mi representado con el hecho.

Se dicta el Auto sin realizar ninguna valoración de las testificales practicadas a lo largo de estos años. La falta de concreción de la actuación de la Sra. Matilde origina indefensión, ya que no se concretan los hechos y el por qué se le encausa en el procedimiento.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, declarando con respeto a Dª. Matilde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones

V.- La representación procesal de Dª. Elisabeth se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino.

VI.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino,

VII.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por Dª. Matilde, Dª. Valentina, Ediciones Norte Salud S.L., y D. Fermín.

VIII.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación. Aduce.

El fundamento básico del recurso de apelación interpuesto por Valentina, Fermín y Ediciones Norte Salud S.L., (de lo hasta ahora actuado no se colige engaño bastante), estamos ante un elemento fundamental del tipo de estafa, pero cuya concurrencia -o ausencia-, a los efectos necesarios, sólo puede concretarse en el plenario, salvo en aquellos casos en los que palmariamente se desprenda la inexistencia de dicho engaño en instrucción, lo que no ocurre en el caso. Es necesario diferenciar entre las diligencias de investigación y la prueba.

Respecto de lo que se alega por la representación de Matilde, la insuficiencia en la motivación del Auto, la resolución está motivada, con independencia de que resulte beneficioso o perjudicial. Se mencionan las diligencias de base para el dictado del Auto, se narran con corrección y concreción los hechos indiciariamente punibles, se establecen las personas y entidad que pudieran resultar responsables de esos hechos. Ello implica ausencia de indefensión.

En referencia al recurso interpuesto por la representación de Balbino, se basa en datos constatables en las diligencias de investigación, si bien interpretados a sensu contrarioy de forma interesada. La interpretación y la valoración son actividades a realizar por el órgano que ha de juzgar y no por aquél que sólo ha de investigar.

IX.- La representación procesal de Dª. Antonia impugna el recurso interpuesto por D. Balbino. Aduce:

La representación de D. Balbino efectúa una valoración de los informes y declaraciones, realizando una interpretación acorde a sus intereses. Se niega su participación en los hechos, se dice que nunca trabajó para Ediciones & Salud.

Pero la diligencia de la Ertzaintza del f. 5 refleja lo contrario. En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino.

El Auto no adolece de defecto formal sustancial que haya generado indefensión efectiva cumpliendo con los requisitos de la naturaleza y finalidad que la Ley Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia exigen.

Existen indicios de criminalidad contra D. Balbino. El imputado manifestó que con la empresa Discusal Hogar efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, sin duda la Sra. Antonia, por 3.400 euros, que le abonó en metálico y que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero. El encausado se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía, ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el Sr. Balbino.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a)identificación de la persona imputada y b)determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, de fecha 18 de septiembre de 2023, que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de delitos de estafa, contiene el siguiente relato incriminatorio:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como la situación de vulnerabilidad de la misma, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos:

1º.- Con fecha 10 de febrero de 2016, Benedicto y Dulce, como comerciales de la empresa LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia, nacida el NUM000 de 1933, sito en DIRECCION000 piso, ofreciéndole diversos productos, de los que la Sra. Antonia habría adquirido un colchón viscolástico, abonando en dicho momento la cantidad de 66 euros y 1.334 euros al día siguiente.

La Sra. Antonia habría adquirido y abonado dichos productos debido a la insistencia y comportamiento de los investigados, que buscaban la venta para conseguir un beneficio económico, no estando realmente interesada en la compra de los mismos.

2º.- El día 3 de agosto de 2016, comerciales que no han podido ser identificados, y a pesar del poco tiempo transcurrido desde la compra señalada, utilizando el nombre BILBO SALUD, actuando como comerciales de la mercantil EDICIONES HOGAR VERMA S.L, habrían contacto con la Sra. Antonia, a través del número de teléfono NUM001, habrían vendido a la Sra. Antonia nuevamente un colchón viscografeno y una almohada viscolástica, abonando al contado la cantidad de 1.000 euros.

El investigado Carlos Daniel es el administrador único de la mercantil LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD) y EDICIONES HOGAR VERMA SL (BILBO SALUD).

3º.- Con fecha 24 de febrero de 2017, Pedro Enrique y Calixto, como comerciales de mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y ésta habría adquirido un objeto, denominado "millonarios", por un importe total de 1.500 euros, que habría habido mediante un pago en el momento, por importe de 50 euros que habría entregado al Sr. Pedro Enrique y le habrían hecho abonar en los tres días siguientes la cantidad pendiente de 1.450 euros una vez entregada la mercancía. Esta última cantidad habría sido entregada al Sr. Fermín.

En el domicilio de la Sra. Antonia no se habría encontrado el producto, y ésta desconocía qué le habría entregado a cambio.

El Investigado Salvador es el administrador único de la mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA).

4º.- El 28 de marzo de 2017, Fermín y Pura, como comerciales de EDICIONES HOGAR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y habrían conseguido que ésta suscribiera un contrato de compra haciendo constar "plan renove" de equipo de magnetoterapia, abonando por el mismo la cantidad de 90 euros al contado y quedando pendiente la cantidad de 1.700 euros.

La denunciante no habría solicitado el cambio del equipo adquirido el 10 de febrero de 2016, si bien los comerciales le habrían indicado que debía abonar la diferencia.

5º.- Con fecha 28 de abril de 2017 persona o personas que no han sido identificada o identificadas, en su condición de comercial o comerciales de la empresa EDICIONES DIRECTAS HOGAR (BAYSANA), con número de teléfono NUM002, habrían vendido a la Sra. Antonia un tensiómetro Doctor Antonio, por importe de 1.998 euros que habría abonado mediante cargo en su cuenta el día 5 de mayo de 2017.

No se ha podido identificar a la persona que habría acudido al domicilio de la perjudicada, si bien los administradores de la misma serían Benedicto, Luis Angel y Dulce.

6º.- El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

Los investigados Flora y Florinda serían las administradoras de la mercantil DISCUSAL S.L.

7º.- Con fecha 29 de junio de 2017, habría adquirido tres libros por importe de 1.800 euros que habría abonado en un único pago, siendo en este caso Balbino quien como comercial de la mercantil EDICIONES SALUD, habría formalizado dicha venta, diciéndole a la Sra. Antonia que se trataba de una continuación de la colección de libros que ella ya tenía y que en caso de no adquirirlos aumentaría su deuda.

8º.- Con fecha 4 de octubre de 2017, Aureliano, autónomo, habría vendido a la Sra. Antonia una colección de libros por importe de 620,80 euros, que habría abonado en una sola cuota en metálico.

Nuevamente la Sra. Antonia habría sido llevada a comprar dicha colección porque le habría indicado el investigado que había realizado el pedido.

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

En fecha que no se ha podido determinar, a finales de 2016, personas que no han sido identificadas habrían vendido a Isidoro, nacido el NUM003 de 1934, un colchón por importe de 1.400 euros.

Asimismo, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, personas que no han podido ser identificadas, en fecha que no se ha podido determinar, pero en todo caso en febrero de 2018, acudieron al domicilio de Isidoro, sito en la DIRECCION001, de Donostia, ofreciéndole un aparato de electromagnetismo, por un importe de 1.100 euros, si bien el producto tendría un valor de 200 euros, si bien no han podido ser localizados el hombre y la mujer que habrían acudido al domicilio. El Sr. Isidoro habría abonado el importe en metálico.

Con fecha 17 de abril de 2018 el Sr. Isidoro, habría recibido una nueva llamada de teléfono, ofreciéndole un gel que aliviaría sus dolores de rodilla, accediendo a recibirles en su domicilio. Ese mismo día, sobre las 18:00 horas, Fermín y Valentina, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la situación de vulnerabilidad del Sr. Isidoro, debido a su edad, se habrían personado en la vivienda, y le habría ofrecido un aparato por importe de 2.400 euros. No obstante, no habrían podido conseguir su objetivo ya que el Sr. Isidoro habría advertido a la policía que había concertado la cita, por lo que agentes de la policía se encontrarían en la vivienda y habrían procedido a identificar a los investigados.

En agosto de 2014, Lina, nacida el NUM004 de 1943, habría adquirido de la mercantil REYBEN S.L una colchoneta de masajes por un valor de 4.800 euros, que debía abonar mediante financiación, en mensualidades de 108,10 euros.

El día 4 de diciembre de 2027, la Sra. Lina habría recibido una llamada telefónica en su domicilio, formulándole preguntas sobre su salud y concertando con ella una cita para el día 5 de diciembre.

El día 5 de diciembre de 2027, los investigados Fermín y Valentina, habrían acudido al domicilio de la Sra. Lina, sito en DIRECCION002, de Getaria (Gipuzkoa), haciendo a la misma adquirir una base talasoterapia, un colchón y dos tomos de salud, por un importe total de 2.160 euros, de los que habría abonado 180 euros en metálico, y el resto habría sido financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana, en mensualidades de 180 euros. Asimismo habría adquirido dos almohadas por un valor de 220 euros.

El día 7 de diciembre de 2017, el investigado Sr. Fermín habría acudido nuevamente al domicilio para proceder a entregar los productos comprados.

No obstante, como consecuencia de la intervención de la Sra. Lina, el día 11 de diciembre de 2017, repartidores de la mercantil NORTE SALUD de la que es administrador único el Sr. Fermín, habrían retirado los productos y le habrían devuelto a la Sra. Lina la cantidad de 400 euros correspondientes a las cantidades entregadas en metálico.

Así se desprende:

-- De la denuncia formulada y la ampliación de la misma,

-- De las investigaciones llevadas a cabo policialmente

-- De los documentos aportados con la denuncia y al juzgado que acreditarían los contratos suscritos, así como el modo de pago de las diferentes cantidades, ya sea previo reintegro del importe de la cuenta de la víctima o mediante financiación,

-- De las declaraciones prestadas en sede judicial

-- Del modo de actuar de todos los investigados, que se desprende no solo de las manifestaciones de la víctima, sino de la propia documentación, en que se reflejan la sucesión de contratos, en escasos lapsos de tiempo, renovando productos recién adquiridos o productos que no han sido encontrados en la vivienda de la denunciante, junto con la edad de la misma, que evidenciaría su vulnerabilidad ante el comportamiento reiterado e insistente de los investigados,

-- La mayoría de los productos suministrados serían suministrados por la empresa LUFTHOUS SPAIN SL y se habrían financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana.

II.- Con posterioridad, el Auto de fecha 10 de junio de 2024 desestima el recurso de reforma contra el anterior.

Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, en este momento nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información recabada de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada.

De todo ello, se desprende que el investigado, a pesar de sus manifestaciones habría participado en la contratación, ya sea de forma directa o indirecta en la venta a la perjudicada, aprovechado los datos de los que previamente podrían disponer precisamente por estar llevando a cabo las ventas. Resultaría que existen indicios por lo tanto que habrían aprovechado dicha información, que habrían aprovechado la vulnerabilidad de la víctima teniendo en cuenta su edad y circunstancias personales, y por lo tanto la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo, deberán efectuarse en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados.

En este momento, no cabe sino concluir la existencia de indicios de su participación en los hechos.

CUARTO.- Recurso interpuesto por el investigado D. Balbino

I.- Frente a las alegaciones efectuadas por el recurrente atinentes a que no tuvo ninguna intervención en los hechos que se le atribuyen, tras el examen de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la fase de instrucción existen datos indiciarios de suficiente entidad e intensidad para afirmar a título provisional tales hechos que se le imputan.

En efecto, la diligencia de exposición de la Ertzaintza (folio 5 de las actuaciones) refleja lo siguiente: "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizó una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 euros en metálico". Se determina que la víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y el contrato de compraventa y de cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino (f. 171). El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Y obra en el folio 170 que la entidad Ediciones & Salud contesta que el contrato realizado el día 19 de junio de 2017 a Dª. Antonia fue llevado a cabo por el comercial D. Balbino. Asimismo consta en el f. 171 el correo electrónico remitido el 18 de enero de 2018.

En consecuencia, se ha constatado, al menos en esta fase procedimental, la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra D. Balbino. Así, como advierte la representación de Dª Antonia en su oposición al recurso de apelación formulado por el Sr. Balbino, éste manifestó en su declaración vertida en calidad de investigado que con la empresa Discusal Hogar S.L., efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, lo cual sin duda parece apuntar a la aquí perjudicada Sra. Antonia, por la cantidad de 3.400 euros, que le abonó en metálico; asimismo refirió que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero.

En definitiva, el investigado Sr. Balbino se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años de edad, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el investigado y para él ya que además de su sueldo, cobraba un tanto por ciento del importe de la venta .

Por tal motivo, consideramos correcto y razonable la afirmación contenida en la resolución que se combate referida a que la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo deberá efectuarse, en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados (el sobreseimiento).

II.- Por otro lado, interesa el recurrente Sr. Balbino que se lleve a cabo en este momento la práctica de determinadas diligencias de investigación, en concreto, las siguientes:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

A estos efectos debemos tener en cuenta los siguientes datos y antecedentes:

* En fecha 20 de febrero de 2018 el Juzgado de Instrucción dicta Auto incoando Diligencias Previas (f. 190) en el que, entre otras diligencias acuerda recibir declaración en calidad de investigado a Balbino para el día 6 de junio de 2018

* En fecha 18 de enero de 2022 (acontecimiento nº 195 del expediente digital judicial) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/07/2022

* En fecha 15 de junio de 2022 (acontecimiento nº 221) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/1/2023

* Por Auto de fecha 18 de septiembre de 2023 se acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado

En consecuencia, resulta claro e indubitado que en el momento en el que la parte recurrente interesa la práctica de determinadas diligencias de investigación el plazo ex legede instrucción ya ha expirado por lo que la materialización de dichas diligencias se antoja claramente extemporánea.

QUINTO.- Recurso interpuesto por los investigados Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD

I.- Alegan los indicados recurrentes que no concurre la existencia del engaño, pues éste en el delito de estafa ha de ser "bastante", suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. Consideran que lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

II.- A estos efectos, necesariamente hemos de referirnos al tenor literal del relato provisional incriminatorio dedujo contra los ahora recurrentes:

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

Y en este sentido ya la propia resolución principia además su narración provisional incriminatoria de la siguiente forma:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como su situación de vulnerabilidad, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos

III.- Es decir, desde el inicio de los hechos acontecidos se infiere de manera explícita que todos los investigados (incluidos, claro está, los aquí recurrentes) llevaron a cabo su comportamiento con un palmario propósito ilícito y nefario y, asimismo, también se deduce que se aprovecharon para culminar sus designios antijurídicos de la situación de vulnerabilidad de la persona víctima de los hechos, derivada fundamentalmente de su provecta edad.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la investigada Dª. Matilde

I.- Alega la recurrente Sra. Antonia que en la resolución combatida se afirma que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, dejando huérfana de fundamentación la resolución. Es decir, considera que la motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

No obstante, a pesar de las manifestaciones efectuadas por la citada recurrente con ocasión de la sustanciación de su recurso de apelación, lo cierto es que en el Auto combatido se narra en relación a la Sra. Antonia:

6º.-El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

II.- Por consiguiente, lejos de lo argüido, lo cierto es que en la resolución que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se efectúa explícita alusión al comportamiento presuntamente estelionatario desplegado por la Sra. Antonia y asimismo se narran debidamente y con suficiente detalle los hechos que a prioriconfiguran la actuación antijurídica llevada a cabo por la recurrente, en concreto, se menciona de forma expresa que en el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

III.- En definitiva, en el ejercicio de la función de control que nos compete identificamos sostenibilidad indiciaria, producto de las diligencias de investigación realizadas, suficiente como para dar paso a la fase intermedia, siendo el juicio oral, como espacio genuino para la prueba, donde, sometidos a la oportuna contradicción de las partes los medios probatorios que se propongan y se admitan, deberán ventilarse tanto el juicio de tipicidad como el de culpabilidad.

Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio".

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por tales motivos, desestimamos los recursos de apelación interpuestos.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- En fecha 18 de septiembre de 2023 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / San Sebastián dicta Auto por el que se acuerda seguir las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de estafa contra las siguientes personas y entidades:

Benedicto, Matilde, Dulce, EDICIONES NORTE SALUD SL, Balbino, Calixto, EDICIONES Y SALUD, S DIRECTAS HOGAR SL, Aureliano, Valentina, S DIRECTAS HOGAR SL, Alvaro, Pedro Enrique, AGUARTESHA, DISCUSAL HOGAR SL, Pura, UNION FINANCIERA ASTURIANA SA, Fermín, LUFTHOUS SPAIN SL, LIBRO ASTUR VERMA SL, EDICIONES HOGAR VERMA SL., Matilde, Alvaro

II.- La representación procesal de D. Balbino interpone recurso de apelación contra el Auto. Aduce:

- Vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Indefensión.

El Auto de 10 de junio de 2024 recoge:

"Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada"

Por otro lado, la representación de Dª Antonia alega:

"La diligencia de exposición de la Ertzaintza folio 5 refleja "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizo una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 € en metálico". La víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino, f. 171. El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Balbino nunca trabajo para Ediciones & Salud; según su vida laboral nunca trabajó como comercial para ninguna otra empresa del sector, siempre fue repartidor.

En San Sebastián estuvo repartiendo una única vez en otro domicilio que no tiene que ver con el de Antonia y trabajando para otra empresa. Las fechas difieren, dado que estuvo el 14 de noviembre de 2018 y nunca en la operación del 29/06/2017. El 29/06/2017 se encontraba trabajando para Libitec S.L en la zona de Algeciras. Esto lo explicó en la declaración como investigado el 22/03/2021 y se puede confirmar con su vida laboral. Los importes a los que se refirió en su declaración nada tienen que ver con los 1.800 € cobrados por el comercial que efectuó la venta a la Sra. Antonia. El contrato al que se hace mención, f. 172, que fue facilitado a través de las personas identificadas como Lázaro y Luciano a través de correo electrónico a la Comisaria, no fue confeccionado por el Sr. Balbino, no se corresponde con su grafía ni con su firma, y tampoco el contrato del f. 23 que fue el entregado en mano a la Sra. Antonia.

El recurrente no conoce a estas dos personas ni el motivo por el que faltando a la verdad envían el correo electrónico en nombre de Ediciones & Salud a la Comisaría el 18 de enero de 2020, identificando al Sr. Balbino como comercial de Ediciones & Salud siendo el encargado de esta venta de 29/06/2017, y adjuntando un contrato que no suscribió. Es incierto, carece de cualquier responsabilidad en dicha venta y desconoce los motivos por los cuales se le implica en hechos en los que no participó.

Interesa la práctica de diligencias complementarias conforme al art. 780.2 LECR:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

Por ello, interpone recurso de apelación contra los Autos 18 de septiembre de 2023 y 10 de mayo de 2024 a fin de que acuerde el sobreseimiento de D. Balbino en esta venta o en su defecto admita las diligencias de prueba complementarias interesadas conforme al art. 780.2 LECR.

III.- La representación procesal de Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD interpone recurso de apelación. Aduce:

El auto vulnera el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva del art. 24 CE pues no existen indicios suficientes de un delito de estafa, porque no concurre el engaño, pues el mismo ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. En el caso de mis representados lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

Se "obvia" que en la operación intervino una entidad financiera que no es tenida en cuenta para determinar la ilicitud o no de la conducta de mis representados, ni su responsabilidad en caso de que los hechos fueran constitutivos de delito.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, estime el recurso, declarando con respeto a los citados recurrentes el sobreseimiento provisional

IV.- La representación procesal de Dª. Matilde también interpone recurso de apelación. Aduce:

Infracción del art. 779.1.4ª LECrim. y del art. 24.1 CE, que proclama el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva e Interdicción de la Indefensión, en relación con el Principio Acusatorio, el Derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de causar indefensión ( art. 24.2 CE) .

Se invoca el art. 44 LOTC, el derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un procedimiento en el que se observen todas las garantías, sin que pueda producirse indefensión. La motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

Se afirma en el auto que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios.

El auto no argumenta qué hechos son los que causan la imputación de la Sra. Matilde. Desconoce esta parte qué hechos han tenido lugar que impliquen la supuesta comisión de un delito de estafa, cuáles son los motivos por los que resulta procedente vincular a mi representado con el hecho.

Se dicta el Auto sin realizar ninguna valoración de las testificales practicadas a lo largo de estos años. La falta de concreción de la actuación de la Sra. Matilde origina indefensión, ya que no se concretan los hechos y el por qué se le encausa en el procedimiento.

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 25 de septiembre de 2023, declarando con respeto a Dª. Matilde el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones

V.- La representación procesal de Dª. Elisabeth se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino.

VI.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por D. Balbino,

VII.- La representación procesal de Dª. Aureliano se adhiere al recurso de apelación interpuesto por Dª. Matilde, Dª. Valentina, Ediciones Norte Salud S.L., y D. Fermín.

VIII.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación. Aduce.

El fundamento básico del recurso de apelación interpuesto por Valentina, Fermín y Ediciones Norte Salud S.L., (de lo hasta ahora actuado no se colige engaño bastante), estamos ante un elemento fundamental del tipo de estafa, pero cuya concurrencia -o ausencia-, a los efectos necesarios, sólo puede concretarse en el plenario, salvo en aquellos casos en los que palmariamente se desprenda la inexistencia de dicho engaño en instrucción, lo que no ocurre en el caso. Es necesario diferenciar entre las diligencias de investigación y la prueba.

Respecto de lo que se alega por la representación de Matilde, la insuficiencia en la motivación del Auto, la resolución está motivada, con independencia de que resulte beneficioso o perjudicial. Se mencionan las diligencias de base para el dictado del Auto, se narran con corrección y concreción los hechos indiciariamente punibles, se establecen las personas y entidad que pudieran resultar responsables de esos hechos. Ello implica ausencia de indefensión.

En referencia al recurso interpuesto por la representación de Balbino, se basa en datos constatables en las diligencias de investigación, si bien interpretados a sensu contrarioy de forma interesada. La interpretación y la valoración son actividades a realizar por el órgano que ha de juzgar y no por aquél que sólo ha de investigar.

IX.- La representación procesal de Dª. Antonia impugna el recurso interpuesto por D. Balbino. Aduce:

La representación de D. Balbino efectúa una valoración de los informes y declaraciones, realizando una interpretación acorde a sus intereses. Se niega su participación en los hechos, se dice que nunca trabajó para Ediciones & Salud.

Pero la diligencia de la Ertzaintza del f. 5 refleja lo contrario. En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y contrato de compraventa y cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino.

El Auto no adolece de defecto formal sustancial que haya generado indefensión efectiva cumpliendo con los requisitos de la naturaleza y finalidad que la Ley Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia exigen.

Existen indicios de criminalidad contra D. Balbino. El imputado manifestó que con la empresa Discusal Hogar efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, sin duda la Sra. Antonia, por 3.400 euros, que le abonó en metálico y que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero. El encausado se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía, ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el Sr. Balbino.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a)identificación de la persona imputada y b)determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, de fecha 18 de septiembre de 2023, que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de delitos de estafa, contiene el siguiente relato incriminatorio:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como la situación de vulnerabilidad de la misma, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos:

1º.- Con fecha 10 de febrero de 2016, Benedicto y Dulce, como comerciales de la empresa LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia, nacida el NUM000 de 1933, sito en DIRECCION000 piso, ofreciéndole diversos productos, de los que la Sra. Antonia habría adquirido un colchón viscolástico, abonando en dicho momento la cantidad de 66 euros y 1.334 euros al día siguiente.

La Sra. Antonia habría adquirido y abonado dichos productos debido a la insistencia y comportamiento de los investigados, que buscaban la venta para conseguir un beneficio económico, no estando realmente interesada en la compra de los mismos.

2º.- El día 3 de agosto de 2016, comerciales que no han podido ser identificados, y a pesar del poco tiempo transcurrido desde la compra señalada, utilizando el nombre BILBO SALUD, actuando como comerciales de la mercantil EDICIONES HOGAR VERMA S.L, habrían contacto con la Sra. Antonia, a través del número de teléfono NUM001, habrían vendido a la Sra. Antonia nuevamente un colchón viscografeno y una almohada viscolástica, abonando al contado la cantidad de 1.000 euros.

El investigado Carlos Daniel es el administrador único de la mercantil LIBRO ASTUR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD) y EDICIONES HOGAR VERMA SL (BILBO SALUD).

3º.- Con fecha 24 de febrero de 2017, Pedro Enrique y Calixto, como comerciales de mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y ésta habría adquirido un objeto, denominado "millonarios", por un importe total de 1.500 euros, que habría habido mediante un pago en el momento, por importe de 50 euros que habría entregado al Sr. Pedro Enrique y le habrían hecho abonar en los tres días siguientes la cantidad pendiente de 1.450 euros una vez entregada la mercancía. Esta última cantidad habría sido entregada al Sr. Fermín.

En el domicilio de la Sra. Antonia no se habría encontrado el producto, y ésta desconocía qué le habría entregado a cambio.

El Investigado Salvador es el administrador único de la mercantil ARTHESA ASSOCIATED S.L. (AGUARTESHA).

4º.- El 28 de marzo de 2017, Fermín y Pura, como comerciales de EDICIONES HOGAR VERMA S.L. (EUSKAL SALUD), habrían acudido al domicilio de la Sra. Antonia y habrían conseguido que ésta suscribiera un contrato de compra haciendo constar "plan renove" de equipo de magnetoterapia, abonando por el mismo la cantidad de 90 euros al contado y quedando pendiente la cantidad de 1.700 euros.

La denunciante no habría solicitado el cambio del equipo adquirido el 10 de febrero de 2016, si bien los comerciales le habrían indicado que debía abonar la diferencia.

5º.- Con fecha 28 de abril de 2017 persona o personas que no han sido identificada o identificadas, en su condición de comercial o comerciales de la empresa EDICIONES DIRECTAS HOGAR (BAYSANA), con número de teléfono NUM002, habrían vendido a la Sra. Antonia un tensiómetro Doctor Antonio, por importe de 1.998 euros que habría abonado mediante cargo en su cuenta el día 5 de mayo de 2017.

No se ha podido identificar a la persona que habría acudido al domicilio de la perjudicada, si bien los administradores de la misma serían Benedicto, Luis Angel y Dulce.

6º.- El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

Los investigados Flora y Florinda serían las administradoras de la mercantil DISCUSAL S.L.

7º.- Con fecha 29 de junio de 2017, habría adquirido tres libros por importe de 1.800 euros que habría abonado en un único pago, siendo en este caso Balbino quien como comercial de la mercantil EDICIONES SALUD, habría formalizado dicha venta, diciéndole a la Sra. Antonia que se trataba de una continuación de la colección de libros que ella ya tenía y que en caso de no adquirirlos aumentaría su deuda.

8º.- Con fecha 4 de octubre de 2017, Aureliano, autónomo, habría vendido a la Sra. Antonia una colección de libros por importe de 620,80 euros, que habría abonado en una sola cuota en metálico.

Nuevamente la Sra. Antonia habría sido llevada a comprar dicha colección porque le habría indicado el investigado que había realizado el pedido.

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

En fecha que no se ha podido determinar, a finales de 2016, personas que no han sido identificadas habrían vendido a Isidoro, nacido el NUM003 de 1934, un colchón por importe de 1.400 euros.

Asimismo, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, personas que no han podido ser identificadas, en fecha que no se ha podido determinar, pero en todo caso en febrero de 2018, acudieron al domicilio de Isidoro, sito en la DIRECCION001, de Donostia, ofreciéndole un aparato de electromagnetismo, por un importe de 1.100 euros, si bien el producto tendría un valor de 200 euros, si bien no han podido ser localizados el hombre y la mujer que habrían acudido al domicilio. El Sr. Isidoro habría abonado el importe en metálico.

Con fecha 17 de abril de 2018 el Sr. Isidoro, habría recibido una nueva llamada de teléfono, ofreciéndole un gel que aliviaría sus dolores de rodilla, accediendo a recibirles en su domicilio. Ese mismo día, sobre las 18:00 horas, Fermín y Valentina, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la situación de vulnerabilidad del Sr. Isidoro, debido a su edad, se habrían personado en la vivienda, y le habría ofrecido un aparato por importe de 2.400 euros. No obstante, no habrían podido conseguir su objetivo ya que el Sr. Isidoro habría advertido a la policía que había concertado la cita, por lo que agentes de la policía se encontrarían en la vivienda y habrían procedido a identificar a los investigados.

En agosto de 2014, Lina, nacida el NUM004 de 1943, habría adquirido de la mercantil REYBEN S.L una colchoneta de masajes por un valor de 4.800 euros, que debía abonar mediante financiación, en mensualidades de 108,10 euros.

El día 4 de diciembre de 2027, la Sra. Lina habría recibido una llamada telefónica en su domicilio, formulándole preguntas sobre su salud y concertando con ella una cita para el día 5 de diciembre.

El día 5 de diciembre de 2027, los investigados Fermín y Valentina, habrían acudido al domicilio de la Sra. Lina, sito en DIRECCION002, de Getaria (Gipuzkoa), haciendo a la misma adquirir una base talasoterapia, un colchón y dos tomos de salud, por un importe total de 2.160 euros, de los que habría abonado 180 euros en metálico, y el resto habría sido financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana, en mensualidades de 180 euros. Asimismo habría adquirido dos almohadas por un valor de 220 euros.

El día 7 de diciembre de 2017, el investigado Sr. Fermín habría acudido nuevamente al domicilio para proceder a entregar los productos comprados.

No obstante, como consecuencia de la intervención de la Sra. Lina, el día 11 de diciembre de 2017, repartidores de la mercantil NORTE SALUD de la que es administrador único el Sr. Fermín, habrían retirado los productos y le habrían devuelto a la Sra. Lina la cantidad de 400 euros correspondientes a las cantidades entregadas en metálico.

Así se desprende:

-- De la denuncia formulada y la ampliación de la misma,

-- De las investigaciones llevadas a cabo policialmente

-- De los documentos aportados con la denuncia y al juzgado que acreditarían los contratos suscritos, así como el modo de pago de las diferentes cantidades, ya sea previo reintegro del importe de la cuenta de la víctima o mediante financiación,

-- De las declaraciones prestadas en sede judicial

-- Del modo de actuar de todos los investigados, que se desprende no solo de las manifestaciones de la víctima, sino de la propia documentación, en que se reflejan la sucesión de contratos, en escasos lapsos de tiempo, renovando productos recién adquiridos o productos que no han sido encontrados en la vivienda de la denunciante, junto con la edad de la misma, que evidenciaría su vulnerabilidad ante el comportamiento reiterado e insistente de los investigados,

-- La mayoría de los productos suministrados serían suministrados por la empresa LUFTHOUS SPAIN SL y se habrían financiado a través de la financiera Unión Financiera Asturiana.

II.- Con posterioridad, el Auto de fecha 10 de junio de 2024 desestima el recurso de reforma contra el anterior.

Sostiene la defensa del investigado que el Sr. Balbino no ha participado en los hechos que se le atribuyen.

No obstante, en este momento nos encontramos ante unas manifestaciones que se ven contradichas y desvirtuadas por las investigaciones llevadas a cabo policialmente así como la información recabada de las empresas y nombres comerciales con los que se procedía a la venta de los productos a la perjudicada.

De todo ello, se desprende que el investigado, a pesar de sus manifestaciones habría participado en la contratación, ya sea de forma directa o indirecta en la venta a la perjudicada, aprovechado los datos de los que previamente podrían disponer precisamente por estar llevando a cabo las ventas. Resultaría que existen indicios por lo tanto que habrían aprovechado dicha información, que habrían aprovechado la vulnerabilidad de la víctima teniendo en cuenta su edad y circunstancias personales, y por lo tanto la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo, deberán efectuarse en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados.

En este momento, no cabe sino concluir la existencia de indicios de su participación en los hechos.

CUARTO.- Recurso interpuesto por el investigado D. Balbino

I.- Frente a las alegaciones efectuadas por el recurrente atinentes a que no tuvo ninguna intervención en los hechos que se le atribuyen, tras el examen de las diligencias de investigación llevadas a cabo durante la fase de instrucción existen datos indiciarios de suficiente entidad e intensidad para afirmar a título provisional tales hechos que se le imputan.

En efecto, la diligencia de exposición de la Ertzaintza (folio 5 de las actuaciones) refleja lo siguiente: "El comercial D. Balbino perteneciente a la empresa EDICIONES & SALUD, realizó una venta el 29 de junio de 2017, cobrando 1.800 euros en metálico". Se determina que la víctima fue engañada por esta persona ya que le indicaba que había solicitado una colección de libros, cosa que ella no había hecho. Le decía que era una continuación de una colección de libros que ella ya tenía y que se los tenía que pagar, porque si no aumentaría su deuda.

En los f. 170 a 173 consta la respuesta de la empresa Ediciones & Salud y el contrato de compraventa y de cesión de crédito, indicando que el comercial que realizó la venta era Balbino (f. 171). El contrato remitido por la empresa Ediciones & Salud, f. 172, cuenta con algunas diferencias con el contrato que se entregó a nuestra representada que obra al folio 23"

Y obra en el folio 170 que la entidad Ediciones & Salud contesta que el contrato realizado el día 19 de junio de 2017 a Dª. Antonia fue llevado a cabo por el comercial D. Balbino. Asimismo consta en el f. 171 el correo electrónico remitido el 18 de enero de 2018.

En consecuencia, se ha constatado, al menos en esta fase procedimental, la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra D. Balbino. Así, como advierte la representación de Dª Antonia en su oposición al recurso de apelación formulado por el Sr. Balbino, éste manifestó en su declaración vertida en calidad de investigado que con la empresa Discusal Hogar S.L., efectuó una venta a una señora mayor en San Sebastián, lo cual sin duda parece apuntar a la aquí perjudicada Sra. Antonia, por la cantidad de 3.400 euros, que le abonó en metálico; asimismo refirió que tenían instrucciones de la empresa de intentar cobrar la mayor cantidad posible en mano, que en ocasiones alteraban los contratos que recibían con la empresa con típex, según las cantidades entregadas y las cuotas pendientes de abono, que al entregar el producto se les ofrecía su financiación encargándose ellos de que se firmase el contrato financiero.

En definitiva, el investigado Sr. Balbino se aprovechó de la vulnerabilidad de Antonia, de 85 años de edad, para engañarla y conseguir que adquiriese una colección de libros que era evidente que ni entendía ni iba a leer, induciéndola a realizar un desplazamiento económico a favor de la empresa para la que trabajaba el investigado y para él ya que además de su sueldo, cobraba un tanto por ciento del importe de la venta .

Por tal motivo, consideramos correcto y razonable la afirmación contenida en la resolución que se combate referida a que la valoración de los documentos e investigaciones llevadas a cabo deberá efectuarse, en su caso, por el órgano encargado de enjuiciamiento, sin que en este momento sea posible dictar una resolución en los términos solicitados (el sobreseimiento).

II.- Por otro lado, interesa el recurrente Sr. Balbino que se lleve a cabo en este momento la práctica de determinadas diligencias de investigación, en concreto, las siguientes:

1º.- Se cite a D. Lázaro y D. Luciano al objeto de declarar sobre esta venta y que señalan a D. Balbino como comercial de Ediciones & Salud y autor de los contratos suscritos de Agueda.

2º.- Se practique una pericial caligráfica para el cotejo de la escritura de los contratos en esta venta con la de D. Balbino.

A estos efectos debemos tener en cuenta los siguientes datos y antecedentes:

* En fecha 20 de febrero de 2018 el Juzgado de Instrucción dicta Auto incoando Diligencias Previas (f. 190) en el que, entre otras diligencias acuerda recibir declaración en calidad de investigado a Balbino para el día 6 de junio de 2018

* En fecha 18 de enero de 2022 (acontecimiento nº 195 del expediente digital judicial) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/07/2022

* En fecha 15 de junio de 2022 (acontecimiento nº 221) se acuerda prorrogar la instrucción de esta causa por un plazo de seis meses contados desde la expiración del plazo actual. En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 28/1/2023

* Por Auto de fecha 18 de septiembre de 2023 se acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado

En consecuencia, resulta claro e indubitado que en el momento en el que la parte recurrente interesa la práctica de determinadas diligencias de investigación el plazo ex legede instrucción ya ha expirado por lo que la materialización de dichas diligencias se antoja claramente extemporánea.

QUINTO.- Recurso interpuesto por los investigados Dª. Valentina, D. Fermín y EDICIONES NORTE SALUD

I.- Alegan los indicados recurrentes que no concurre la existencia del engaño, pues éste en el delito de estafa ha de ser "bastante", suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. Consideran que lo que aconteció fue una transacción comercial que fue precedida de la oportuna negociación, firma del contrato, entrega del producto y luego fue financiada, sin que se puedan extrapolar otras ventas que no son objeto de denuncia con la finalidad de pretender crear una apariencia de ilicitud de las conductas.

II.- A estos efectos, necesariamente hemos de referirnos al tenor literal del relato provisional incriminatorio dedujo contra los ahora recurrentes:

9º.- Con fecha 31 de octubre de 2017, Valentina, utilizando el nombre de la empresa EDICIONES NORTE SALUD SL le habría vendido una jarra de agua hidrogenada, diciéndole que prevenía enfermedades y tenía efectos curativos, por un importe de 750 euros abonados en metálico y 2.000 euros financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

La Sra. Antonia habría suscrito un contrato en el que constaba también una colección de libros y a día siguiente, la Sra. Valentina se habría personado de nuevo en su domicilio, indicándole que tenía que pagar por adelantado 750 que le devolverían después si no quisiera quedarse el producto.

Como consecuencia de ello, con fecha 5 de enero de 2018, la Sra. Antonia habría recibido una comunicación de Unión Asturiana Financiera, comunicándole que le llegarían los recibos de 2.000 euros que debía abonar.

El investigado Fermín sería el administrador único de la mercantil EDICIONES NORTE SALUD SL.

Los productos suministrados serían distribuidos por la empresa LUFTHIUS SPAIN SL, así como por la misma editorial EDITORIAL ABANTERA, y financiados por Unión Asturiana Financiera.

Y en este sentido ya la propia resolución principia además su narración provisional incriminatoria de la siguiente forma:

... los investigados, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, aprovechando la información que tenían relativa a Antonia, como consecuencia de las compras anteriores realizadas por la misma, así como su situación de vulnerabilidad, derivada de su edad, nacida el NUM000 de 1933, habrían llevado a cabo los siguientes hechos

III.- Es decir, desde el inicio de los hechos acontecidos se infiere de manera explícita que todos los investigados (incluidos, claro está, los aquí recurrentes) llevaron a cabo su comportamiento con un palmario propósito ilícito y nefario y, asimismo, también se deduce que se aprovecharon para culminar sus designios antijurídicos de la situación de vulnerabilidad de la persona víctima de los hechos, derivada fundamentalmente de su provecta edad.

SEXTO.- Recurso interpuesto por la investigada Dª. Matilde

I.- Alega la recurrente Sra. Antonia que en la resolución combatida se afirma que existen indicios de la comisión de un delito de estafa, pero se omite toda mención a cuáles son dichos indicios, dejando huérfana de fundamentación la resolución. Es decir, considera que la motivación del auto es insuficiente, y por ello, generadora de indefensión.

No obstante, a pesar de las manifestaciones efectuadas por la citada recurrente con ocasión de la sustanciación de su recurso de apelación, lo cierto es que en el Auto combatido se narra en relación a la Sra. Antonia:

6º.-El 18 de mayo de 2017, Matilde y Alvaro, como comerciales de la mercantil DISCUSAL HOGAR S.L., habrían suscrito con la Sra. Antonia un contrato en el que se hacía constar el cierre de editorial total, acompañado de certificados y un faximil, suscribiendo al día siguiente con la entidad Unión Financiera Asturiana, en el contrato suscrito no se habría hecho constar cantidad alguna, si bien la Sra. Antonia habría abonado la cantidad de 1.960 euros en el momento en metálico y posteriormente le habrían remitido la documentación de la financiación de los libros y menaje, por importe de 2.000 euros que debían ser financiados a través de Unión Asturiana Financiera.

En el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

No obstante lo anterior, la Sra. Antonia habría recibido una carta fechada el 19 de mayo de 2017, remitida por Unión Financiera Asturiana, adjuntando el contrato de financiación por importe de 2.000 euros, para la adquisición de libros y Menaje, así como un contrato para su adquisición en que figuraba que había pagado los 1.960 señalados. La Sra. Antonia debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales para pago de la financiación.

En noviembre y diciembre de 2018 la Sra. Antonia habría devuelto los recibos.

II.- Por consiguiente, lejos de lo argüido, lo cierto es que en la resolución que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se efectúa explícita alusión al comportamiento presuntamente estelionatario desplegado por la Sra. Antonia y asimismo se narran debidamente y con suficiente detalle los hechos que a prioriconfiguran la actuación antijurídica llevada a cabo por la recurrente, en concreto, se menciona de forma expresa que en el contrato se habría hecho constar dicho cierre de editorial a fin de hacer creer a la Sra. Antonia que con ello finalizaba las compras de productos a plazo y que no tenía que comprar nada más, lo que le llevó a la firma de dicho contrato, cansada ya de las compras y le habrían hecho señalar el número de su cuenta para poder recuperar 80.000 euros.

III.- En definitiva, en el ejercicio de la función de control que nos compete identificamos sostenibilidad indiciaria, producto de las diligencias de investigación realizadas, suficiente como para dar paso a la fase intermedia, siendo el juicio oral, como espacio genuino para la prueba, donde, sometidos a la oportuna contradicción de las partes los medios probatorios que se propongan y se admitan, deberán ventilarse tanto el juicio de tipicidad como el de culpabilidad.

Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio".

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por tales motivos, desestimamos los recursos de apelación interpuestos.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.