Auto Penal 252/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 253/2024 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- La representación de D. Carlos Miguel interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara, de fecha 24 de enero de 2024, por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa.

Argumenta el recurrente:

Error en la valoración de las diligencias de investigación. conforme al art. 779 Lecrim. procede seguir como delito leve. Vulneración del art 152.2 CP, indefensión y tutela judicial efectiva del art 24 CE.

De las diligencias no se concluye que se trate de un siniestro "que se produjo por las circunstancias de la calzada", como se señala en el Auto. Al contrario, se concluye que el siniestro ha sido por la falta de previsibilidad del conductor del 4 x 4 y de su incorrecta reacción ante una eventualidad en la circulación, de una conducción negligente y su falta de pericia. La causa del accidente no fue el estado de la calzada, sino que el Sr. Carlos Miguel reaccionó mal, en vez frenar cuando empezó a coger velocidad, aceleró y perdió el control del vehículo.

1.- En el atestado se señala como causa del accidente que el conductor hizo la consideración de que "se le había salido la marcha y a raíz de eso y la fuerte pendiente ha perdido el control del vehículo."

El agente NUM000 refiere "que el estado de la calzada no era buena ya que tenía varios socavones, grava gruesa y una fuete pendiente." Sin embargo, al folio 8 se redondea lo que se supone tendría que ser un socavón, pero no se ve ningún socavón, sino que el piso de la calzada es regular y no presenta ningún agujero. Es más, la fotografía se corresponde al lugar donde se salió el vehículo de la calzada (se ve en la parte izquierda el 4 x 4) y no al lugar donde se supone que se le salió la marcha y perdió el control el conductor, pues dicho lugar está a varios metros antes, como confirmaron el investigado Amadeo y el testigo presencial Juan Pedro, por lo que es imposible que dicho hipotético socavón redondeado (que no existe) fuera la causa del accidente.

Plus Ultra solicitó de la Ertzaintza que aportaran las fotografías en color y el informe técnico sobre el accidente, a lo que se respondió: "no existen fotografías en color, no habiendo tampoco informe técnico del accidente."

Sin embargo, esta parte aportó fotografías y videos del tramo de pista donde se produjo el accidente. En las mismas se constata el estado de la pista forestal de grava y pendiente pronunciada y se observa que la pista estaba en buen estado, sin socavones, baches ni irregularidad. Tiene un par de conductos para drenar el agua, lugar donde parece ser que comenzó a perder el control del 4 x 4 Amadeo para circular sin control varios metros por la pista hasta que se salió y chocó con un árbol.

2.- En el informe relacionado con la intervención de los bomberos no dan pistas sobre la causa del siniestro, ya que sólo indican que el vehículo descendía desde Kurtzeberri y se salió de la pista, yendo a parar contra un árbol, con riesgo de precipitarse.

3.- En su declaración el agente º NUM000 matizó su consideración respecto al estado de la calzada y no señaló como causa del siniestro un socavón o el estado de la calzada, sino apuntó al conductor y su falta de pericia.

Señaló que habló con el conductor y que éste le indicó que "había comenzado a cambiar la marcha y se le había ido el vehículo. Había una fuerte pendiente con grava, tampoco es una pista muy ancha. Al empezar a cambiar (la marcha) se le había ido." Confirmó que no hicieron ninguna investigación para determinar cómo sucedió el accidente y que se ceñía a lo que dijo el conductor herido en el lugar del accidente, añadiendo que al cambiar la marcha el conductor se puso nervioso. No descartó que al conductor se le saliera la marcha y luego no acertara a meterla.

Indicó que la causa del accidente fue lo que señaló el conductor: "Cuando él dio esa explicación del cambio de la marcha, vimos que era coherente con ponerse nervioso, fuerte pendiente, grava, intentar frenar, había una zanja de agua, una persona mayor, y una falta de pericia" con pérdida del control del vehículo.

El Agente nº NUM000 consideró como posible causa "una falta de pericia y atención", añadiendo que por la fuerte pendiente de la pista "el vehículo iría a algo de velocidad".

Confirmó que el estado meteorológico era bueno y la visibilidad también, descartando que pudiera haber un deslumbramiento. Indicó que la pista estaba seca, que los neumáticos estaban bien.

Dijo que "(la pista) está cuidada, pero es una pista forestal", en la que solo se puede circular en todo terreno.

Al agente nº NUM000 se le mostró la fotografía del f. 8, en el que se dice que es la fotografía del "socavón en la carretera", y el Ertzaina no pudo identificar ningún socavón, indicando que "antes de esto había una zanja de agua también" y que fue ahí donde al introducirse las ruedas saltaría la marcha y/o no pudiera cambiar de marcha. Sugirió que el cambio o salida de marcha y pérdida de control sucedió bastante antes del lugar donde se produjo la salida de calzada y que se muestra en la fotografía. El lugar donde se inició el accidente por pérdida de control a causa de una salida o cambio de marcha fue la zanja de agua; consideración que concuerda con lo apuntado por el conductor y el testigo presencial del siniestro en sede judicial.

4.- Amadeo, conductor del todoterreno, expuso que al atravesar una zanja de canalización se le salió la marcha y que el todo terreno comenzó a coger más velocidad, trató de meter la marcha, sin conseguirlo, dado que el todo terreno cogía cada vez más velocidad, trató de accionar el freno pero accionó el acelerador. Se puso nervioso y perdió el control. El vehículo ya circulaba a mucha velocidad y de forma descontrolada, entonces se subió a la cuneta de la derecha en sentido descendente, para al final, giró el volante y salió de la pista por la izquierda y se precipitó al vacío, yendo a parar contra un árbol.

Señaló que el estado de la pista era buena, que conocía la pista e inmediaciones a la perfección; que el vehículo en el que circulaba lo había conducido en otras ocasiones y estaba en perfecto estado. Admitió que el estado en que se encontraba la pista a esa fecha era la misma que se aprecia en las fotografías, añadiendo que la pista estaba "totalmente arreglada (y siempre ha estado en muy buenas condiciones")". Descarta que pudiera haber sido el estado de la calzada la causa del siniestro.

Por tanto, admitió que se trató de un error humano suyo la causa del siniestro, una falta de pericia unida a una mala reacción que conllevó que, en vez de reducir la velocidad cogiera cada vez más velocidad hasta perder su control y provocar la salida. El estado y las circunstancias de la pista nada tuvieron que ver en el accidente.

5.- El testigo Juan Pedro declaró que habían tenido auzolan y que después de realizar la merienda, los tres últimos que quedaron fueron él y los hermanos Carlos Miguel y Amadeo. Juan Pedro sale caminando con el perro hacia abajo y quedan Amadeo y Carlos Miguel recogiendo las cosas. Se cruzan a la altura de una zanja de conducción de agua: ellos a velocidad mínima, suave. A unos 20 metros, se da cuenta que el vehículo empieza a coger una velocidad exagerada. Ve circular de forma descontrolada al vehículo y pierde de vista. Al poco oye un estruendo. Baja y cuando llega al lugar observa que el vehículo se había salido de la pista y estaba empotrado en un árbol y que Amadeo y Carlos Miguel estaban atrapados en el 4 x 4.

Admitió, al igual que Amadeo, que el estado de la pista era la que se puede observar en las fotografías y que objeto de constantes trabajos de mantenimiento, tres veces al año en auzolan. Se trata de una de las pistas más utilizadas por los guardas forestales, baserritarras y personas que tengan terrenos los alrededores. Confirmó que el tiempo era bueno y la pista estaba seca. Apuntó como causa del accidente un fallo en la circulación, reseñando que fue la excesiva velocidad la que originó la pérdida de control.

7.- Luis Angel, propietario del vehículo, dijo que su tío había conducido en más ocasiones el vehículo y que estaba familiarizado con él; el vehículo se encontraba en perfecto estado; la pista se encontraba en las mismas circunstancias que se observan en las fotografías, describiéndola como una pista transitada, es la más concurrida de los alrededores; había marcas de rueda del todo terreno en la cuneta de la parte derecha, en sentido descendente, justo donde comienza la curva.

De su declaración tampoco se puede sostener que fuera causa el estado de la pista; del dato objetivo de que existían marcas de rueda en la cuneta, se deduce que el todo terreno perdió el control, subiéndose a la cuneta, antes de girar bruscamente y salirse de la calzada.

8.- Las fotografías y videos descartan la existencia de socavón y ponen de relieve que el estado de la pista de grava era muy buena. En el atestado no se observa ningún socavón y no hay documentación gráfica sobre el estado de la pista remitida por la Ertzaintza.

9.- El estado en que quedó el vehículo y las graves lesiones y secuelas que padece Carlos Miguel son un indicativo más de que el vehículo circulaba a una velocidad excesiva, no adecuándose la circulación a las características de la vía, y a una pérdida completa del control del todo terreno, ante una maniobra incorrecta.

Es un accidente provocado por el conductor, su falta de atención y/o pericia, y su incorrecta reacción ante una eventualidad que surge cuando circulaba por una pista de grava que conocía a la perfección y que estaba en muy buen estado. Ante la salida de la marcha (según el conductor) o el cambio de marcha (según el agente), Amadeo no supo reaccionar adecuadamente, además de no lograr meter la marcha, cuando intentó accionar el freno piso el acelerador, unido a la fuerte pendiente hacia abajo, hizo que el todoterreno adquiriera una velocidad exagerada (según el testigo Juan Pedro), que perdiera el control, se subiera por la cuneta de la derecha para girar el volante bruscamente en sentido contrario y salirse de la pista por la izquierda, precipitándose al vacío y chocando con un árbol. Todas las diligencias apuntan a un fallo humano en la conducción.

Es una conducción negligente tipificada como infracción grave en el art. 76.m) RD Legislativo 6/2015. El hecho es constitutivo de un delito leve de lesiones por imprudencia grave del art. 152.2 CP.

Concurren las condiciones del tipo: el subjetivo, determinado por el grado de previsibilidad, y el objetivo, determinado en la falta de cuidado en la circulación y no haber adoptado las normas mínimas de prudencia, añadiendo una incorrecta reacción y pérdida de control del vehículo. No tiene fundamento que se sugiera que ha sido el estado de la calzada la que ha generado el accidente. Ha sido responsabilidad de Amadeo que se haya producido el accidente.

Por ello, interesa que se deje sin efecto el sobreseimiento provisional y acuerde continuar con el procedimiento, transformando las actuaciones en procedimiento de delitos leves.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso. Aduce:

El atestado fue incoado por el rescate realizado a Carlos Miguel, fruto del accidente que tuvieron el 9/7/2022, cuando iba con su hermano en el todoterreno NISSAN TERRANO, circulando por el monte en calidad de copiloto. En la comparecencia del Agente NUM000 consta que el conductor del vehículo, Amadeo, manifestó que debido a la fuerte pendiente se le había salido la marcha y perdió el control del vehículo debido al estado de la calzada (grava gruesa, pendiente y socavones) como se deja constancia en la fotografía del folio 8. En el atestado no se hace constar la evolución ni causa probable del accidente y tampoco Amadeo fue sancionado administrativamente, por lo que no quedando acreditaba la infracción de norma de seguridad vial, los hechos no son susceptibles de reproche penal.

III.- La representación de Plus Ultra Seguros impugna el recurso.

Los hechos no son constitutivos de ilícito penal y la vía civil ha de ser la adecuada para solventar el tema de la responsabilidad civil. Se intenta utilizar la jurisdicción penal para solventar la responsabilidad civil, máxime cuando es un hermano el conductor y otro el perjudicado.

SEGUNDO.-Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 24 de enero de 2024, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia/San Sebastián, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

II.- Con posterioridad, el Auto resolutorio del recurso de reforma, de fecha 16 de febrero de 2024, confirma la decisión de sobreseimiento con base en los siguientes argumentos:

La representación de Carlos Miguel, presento escrito de reforma alegando que existen indicios de que los hechos sean constitutivos de un delito leve de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.2 del Código Penal.

... de las diligencias practicadas no se desprende que los hechos sean constitutivos de ilícito penal, tratándose de un siniestro que se produjo por las circunstancias de la calzada, y por lo tanto, habiéndose practicado prueba suficiente, y sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitarse, procede desestimar el recurso.

TERCERO.-Marco normativo y jurisprudencial.

I.- A fin de ofrecer una adecuada respuesta a la impugnación que ahora se formula se hace necesario plasmar el contexto normativo y jurisprudencial sobre la cuestión que se suscita:

En primer lugar, es necesario recordar que el art 152 del Código Penal dispone:

1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147 ...

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

II.- Tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se mantiene el homicidio y las lesiones causadas por imprudencia grave, y se introduce una nueva categoría de imprudencia, la menos grave, para los resultados de muerte y lesiones de los arts. 149 y 150 y se despenalizan las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve así como las lesiones atenuadas ( art. 147.2º) causadas por imprudencia grave tipificadas en el art. 621 que son suprimidas al derogarse el Libro III del Código. (Disposición Derogatoria Única, párrafo 1º de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo).

La voluntad del Legislador queda reflejada en el párrafo primero del apartado XXXI del Preámbulo de dicha Ley Orgánica en los siguientes términos:

"el Derecho Penal debe ser reservado para la solución de los conflictos de especial gravedad", a cuyo efecto, en el párrafo duodécimo del mismo apartado XXXI señala que "en cuanto al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacía la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal) . Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuesto de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuesto graves de imprudencia, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Por tanto, despenalizada la imprudencia leve, únicamente son típicos los supuestos de imprudencia grave y la nueva categoría de imprudencia menos grave.

Con ocasión sin embargo de la última reforma introducida por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, que modifica el Código Penal en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente (publicada en el BOE del 2 de marzo de 2019 y en vigor desde el 3 de marzo del mismo año), se ha incluido en el art. 152.2 CP, que recoge la imprudencia menos grave, las lesiones del art. 147.1 CP. De forma que las imprudencias menos graves con lesiones del art. 147.1 CP son ahora delito leve en lugar de derivarse a la vía civil.

En cuanto a qué debe entenderse por imprudencia grave y menos grave ha de citarse por su interés la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 22-07-2020:

Descartada la imprudencia grave, se impone escudriñar si podríamos hablar de una imprudencia menos grave: es tipo homogéneo.

Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.

Aunque algo había dicho ya esta Sala sobre la imprudencia menos grave, no estamos en condiciones de valorar si las aclaraciones (¿o modificaciones?) que ha introducido la reforma de 2015 pueden considerarse o beneficiosas o perjudiciales para el reo (o sencillamente indiferentes que parece ser lo más exacto y así lo defiende el Fiscal en su dictamen: sería norma más aclaratoria que reformadora; una interpretación auténtica según proclama el preámbulo de la Ley).

Está claro, en todo caso, ya se estime que la reforma ha ampliado los contornos, todavía podo definidos, de la imprudencia menos grave; ya se estime que los ha reducido; ya se piense que se ha limitado exclusivamente a aportar criterios orientativos que aclaran o perfilan algo más, pero no pretenden modificar, ni para ampliarlo ni para reducirlo, el ámbito de lo punible, que si un resultado producido por negligencia no grave no es encajable en la nueva formulación de la imprudencia menos grave nacida de la reforma de 2019 no será punible. Eso hace que tomemos como punto de referencia esa nueva acotación legal para abordar este asunto, conscientes, además, de que desde ese soporte legal vigente serán más provechosas de futuro las consideraciones que podamos hacer. Y, por otra parte, que, afirmada tal catalogación conforme a la norma vigente, no podrá discutirse tampoco su inclusión en la tipicidad inmediatamente precedente, aunque en esa legalidad previa no aparezca el criterio delimitador introducido en 2019.

Recordemos algunos pronunciamientos jurisprudenciales como telón de fondo, aunque no aportan criterios definitivos, sino menos acercamientos.

La STS 54/2015, de 11 de febrero es de excelente factura, sirve como botón de muestra de la doctrina general anterior sobre la imprudencia grave. Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10, 1841/2000 de 1.12.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia. La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).

Pues bien la jurisprudencia de esta Sala señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".

Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.

De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre).

Por su parte la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), trata de establecer algunos criterios que ayuden a perfilar qué debemos entender por imprudencia menos grave, inspirándose en buena medida, lo que no se oculta, en el Dictamen 2/2016 del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial:

"el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Como alegación subsidiaria, el recurrente sostiene que la conducta del Sr. Rodrigo podría constituir una imprudencia menos grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías:

imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profsión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social ( STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

La LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

La reforma de 2019 ha intentado delimitar o clarificar algo ese concepto -imprudencia menos grave-. Tomando prestado un criterio que había aflorado en alguna jurisprudencia menor, establece que la presencia de una infracción grave de la ley sobre tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (RDL 6/2015, de 30 de octubre) supondrá, en principio, un caso de imprudencia menos grave a los efectos de los arts. 142 y 152 CP.

"Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal".

La glosa inicial de esta proposición normativa sugiere estas consideraciones:

a) Es claro que la referencia a una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial remite al RDL 6/2015 y su listado de infracciones graves.

b) Una segunda observación: no tiene la norma afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves. En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave. En el marco de la imprudencia menos grave el inciso "en todo caso" que aparecía en el texto que inspiró la enmienda desapareció.

c) La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave.

Desarrollemos esta idea:

a) Pueden aparecer supuestos en que sin identificarse una infracción administrativa grave estemos ante una imprudencia menos grave (aunque si observamos el listado extensísimo, y con algún supuesto extremadamente abierto, de las infracciones viarias graves- art. 76 de la Ley de Seguridad Vial-, eso será muy difícil: basta fijarse en la amplísima fórmula de la letra m): es infracción grave la conducción negligente). También -es lógico- existirán casos en que la infracción de tráfico administrativa adquiera la consideración de muy grave, y, sin embargo, no alcance el nivel de la gravedad a efectos penales exigido por los arts. 142 y 152. Deberemos acudir entonces a la imprudencia menos grave para ofrecer la respuesta penal adecuada.

b) Pero, igualmente, son concebibles supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave y no estemos ante una imprudencia menos grave:

1. Bien porque el Juez o Tribunal considere que la imprudencia alcanza magnitud suficiente para colmar el concepto penal de imprudencia grave. Éste sería el presente supuesto según el entendimiento del recurrente que comparte el Ministerio Fiscal.

2. O bien, en el otro extremo, por entenderse que, aunque concurra una infracción grave viaria, la imprudencia no desborda los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

La comparación con la cláusula del inciso final del art. 142.1, párrafo penúltimo lo corrobora: en todo caso se dice ahí. No encontraremos igual apostilla en la previsión paralela del art. 142.2 donde se ve sustituida por una matización: apreciada la entidad de esta por el Juez o Tribunal. El pronombre "esta" solo puede referirse a la infracción grave administrativa. No puede significar algo tan obvio e innecesario como señalar que es el Juez quien debe constatar que la conducta es encajable en alguna de las infracciones descritas en el art. 76 que ahora citaremos. Añade algo:

además de ser una infracción grave según la normativa administrativa de tráfico, ha de encerrar una determinada entidad, concebida como algo más, un plus, de orden valorativo, que debe ponderar el Juzgador y que permite definitivamente excluir la levedad.

La técnica del legislador es alambicada y la interpretación tiene algo de tortuosa. La confusión se ve alimentada por el manejo de términos idénticos (grave, leve) para referirse a conceptos distintos, provocando un cierto galimatías que reclama continuas aclaraciones.

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices

.

c) Una imprudencia leve si el Juez no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pese a lo bien intencionado de la reforma, no se logra la deseable previsibilidad normativa, previsibilidad tan importante en el derecho penal como lo es en la imprudencia. Algo se ha avanzado, pero no se alcanza el nivel ideal de taxatividad. Se queja de ello en uno de sus dictámenes de casación la parte recurrida. Se antoja, en efecto, poco claro un marco jurídico que se podría sintetizar así: la infracción grave de una norma de tráfico (con un resultado típico) constituye un delito leve de imprudencia menos grave, sancionado con pena leve o con pena menos grave, salvo que el Juez o Tribunal considere bien que la imprudencia es grave, bien que es leve.

La utilización de unos mismos vocablos (grave, leve) con significaciones diversas (según nos estemos refiriendo al ámbito administrativo, al de la imprudencia penal, o al de la catalogación de los delitos y las penas) provoca un panorama más bien turbio.

CUARTO.-Examen del caso

I.- Considera la parte recurrente con motivo de su impugnación que la causa identificada en la resolución que se combate como motivo u origen del siniestro circulatorio (el deficiente estado de la calzada) no se corresponde con el resultado de las diligencias de investigación que se han practicado, ya que entiende que en realidad el accidente tuvo su origen en la ausencia de destreza o pericia por parte del conductor del vehículo todoterreno Amadeo, circunstancia unida a la falta de previsibilidad de la situación.

A estos efectos, hemos de indicar que en el atestado levantado con ocasión de estos hechos no se hace constar la evolución ni la causa probable del siniestro y en el informe relacionado con la intervención de los bomberos tampoco se expresa ni concluye una posible causa del accidente.

En todo caso, en atención a las circunstancias fácticas que se han puesto de manifiesto en el propio recurso de apelación debemos señalar que, de conformidad con la normativa vigente reguladora de las diversas modalidades de la imprudencia y de sus consecuencias en el ámbito penal así como de las directrices jurisprudenciales exegéticas sobre la materia, en el supuesto concreto es claro que no concurre ningún dato o elemento que pudiera inducir a considerar que la invocada negligencia en la conducción por parte de la persona que pilotaba el vehículo todoterreno trasvase el umbral de la imprudencia leve.

II.- La parte recurrente arguye que, en todo caso, el comportamiento del conductor habrá de subsumirse en el supuesto tipificado en la letra m (conducción negligente) del art. 76 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, el cual contempla las infracciones graves cometidas con ocasión de la circulación.

Y en relación con esta pretensión de considerar que un comportamiento circulatorio puede ser catalogado como conducción impudente se hace preciso recordar la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión:

El art. artículo 76 de la Ley sobre Tráfico Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial (LSV) enumera las conductas que constituyen infracciones graves.

Si centramos la atención en la letra m) del art. 76 sale no solo reforzada, sino blindada frente a cualquier cuestionamiento la interpretación expuesta del inciso final del art. 142 (apreciada la entidad de ésta por el Juez o Tribunal). No puede ser otra que la indicada: es compatible la constatación de una infracción grave de tráfico con una calificación penal como imprudencia leve y, por tanto, con exclusión de la punibilidad. Si negligencia e imprudencia son sinónimos; o al menos términos no susceptibles de significar cosas claramente distintas, siempre que se produzca una imprudencia pilotando un vehículo de motor podrá hablarse de conducción negligente.

También si es un episodio puntual. La infracción grave administrativa de la letra m) del art. 76 LSV no sanciona solo una conducción negligente con cierta proyección temporal. También la negligencia momentánea encaja en esa falta. Si eso es así, habríamos arrebatado a la imprudencia leve todo espacio. En la graduación efectuada en el Código Penal la habríamos arrinconando hasta expulsarla del campo de juego: no existirían imprudencias de tráfico leves lo que supondría una clara traición a la voluntad del legislador. La mera mención, huérfana de cualquier otra valoración adicional de la infracción prevista en la letra m) del art. 76 no basta para argumentar la concurrencia de una imprudencia menos grave.

No existe, así pues, vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.

Algo aporta en todo caso la mención: una infracción grave de tráfico constituye una presunción, un criterio orientativo, de que, prima facie, estaremos ante una imprudencia menos grave. Para desactivar esa especie de presunción, salvo casos muy claros (vgr., y por usar un ejemplo tópico, alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones) ordinariamente será necesario incoar diligencias, indagar y decidir mediante una motivación especial; razonar por qué en el supuesto concreto, pese a ello, la negligencia no tiene entidad suficiente para desbordar la categoría inferior (levedad).

Evidentemente esa valoración no siempre será igual. Según cual sea la infracción grave de tráfico con que operemos habrá unos matices u otros. Y siempre será imprescindible el juicio que exige la imputación objetiva.

La ya mencionada infracción de la letra m), por ejemplo, aporta o nada o muy poco pues remite al problema general ¿cómo de grave es la negligencia? En los excesos de velocidad habrá que graduar, entre otros imaginables factores, en cuánto se excedía el tope permitido: habrá supuestos muy diferenciables. Otras veces puede ser decisivo comprobar si la infracción administrativa en sí ha sido intencionada o por descuido (v. gr., al no respetarse un "ceda el paso") y ponderar las causas de esa desatención momentánea, ... No es posible un prontuario o un vademécum completo: será el juzgador el llamado a valorar en cada supuesto, sin perder de vista ese parámetro legal orientativo (infracción administrativa grave) del que no puede prescindir, y que le obliga prima facie a explicar por qué pese a constatar una infracción grave descarta la calificación como imprudencia menos grave.

La presencia de una infracción grave constituye indicio de imprudencia menos grave; presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente".

III.- En definitiva, bien se residencie la génesis del siniestro en un deficiente estado del pavimento de la calzada por la que circulaba el vehículo todoterreno o bien se sitúe en una falta de destreza del conductor en el momento de proceder al cambio de las marchas que a la sazón provocara que el todoterreno se saliera de la calzada, en todo caso, las supuestas negligencias no alcanzarían la entidad ni la intensidad suficiente para que pudieran ser catalogadas como imprudencia menos grave con trascendencia en el ámbito penal.

Es decir, en atención al conjunto de datos fácticos que convergieron en el específico instante en el que se produjo el siniestro circulatorio (la salida de la calzada del vehículo todoterreno) consideramos que la decisión adoptada por la magistrada instructora de clausurar de manera provisional el presente procedimiento penal resulta ajustada al contexto circunstancial que se ha puesto de manifiesto

Y en todo caso y a fortiori, hemos de indicar que, como ha establecido la doctrina jurisprudencial al interpretar los conceptos de imprudencia en el ámbito penal y en el ámbito administrativo, pueden existir supuestos en que se constate la presencia de una infracción grave (administrativa) y no estemos ante una imprudencia menos grave (penal).

Es decir, puede ocurrir que concurra una infracción grave viaria pero que la imprudencia no desborde los linderos de la imprudencia leve en sentido jurídico penal. El juez no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v. gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria.

Por tales motivos, desestimaremos el recurso de apelación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación.