Auto Penal 557/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 1, Rec. 744/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO: Las actuaciones seguidas, fueron incoada en virtud de la denuncia interpuesta por la Sra. Adriana, por agresión sexual, en la que manifestaba que sobre las 15;00 horas del día 19-4-21, paseando por la calle La Rúa, se encontró con una conocida llamada Rosana, sin poder aportar más datos tomándose juntas una consumición en una terraza, ella una cerveza, y que tras conversar un rato se fue al servicio, habiéndose marchado aquella al regresar del mismo, encontrándose en su lugar tres hombres que no conocía, que le dijeron que tomara la consumición con ellos. Indicaba que al terminarla empezó a experimentar sensaciones extrañas en su cuerpo, hasta que uno trato de agredirla sexualmente en la calle, colocándose encima de ella, no siendo capaz de recordar más detalles, llegado la ambulancia y los servicios de emergencia mientras se encontraba tumbada en el suelo de la calle en un rincón de la iglesia de Santa María, afirmando que solo podía recordar que le había tocado los pechos, reconociendo fotográficamente al investigado (A 21).

Tras la práctica de las pruebas forenses, declaración de la víctima, y del investigado, testificales, así como de las analíticas de las muestras recogidas, y de las biológicas efectuadas, el Juzgado instructor, acuerda el sobreseimiento, entendiendo que aunque los hechos podrían ser constitutivos de delito, no existen datos suficientes para conocer la identidad de los autores, según el art. 641.2ª de la LECrim, señalando que tras haber identificado la perjudicada a Gabino como presunto autor, el informe de biología y de análisis de la muestra de ADN, refleja que los restos de semen encontrados en el cuerpo de la perjudicada, no son coincidentes con los del investigado, y por tanto se trata de ADN no compatible.

En el recuro se impugna la motivación del Auto al entender que existen indicios suficientes para continuar el procedimiento por el delito que se persigue, indicando que el investigado ha sido perfectamente identificado por la recurrente, existiendo diligencias que corroboran la versión ofrecida por la misma, en cuanto a que el investigado fue la persona con la que estuvo, aunque las pruebas biológicas no se correspondan con el mismo. Alega que la motivación se basa en la redacción del art. 179 CP en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, publicada el 28/04/2023 relativo al delito de violación existiendo acceso carnal, pero que el hecho de que las pruebas biológicas no arrojen un resultado coincidente con el ADN del investigado no supone la inexistencia de un delito de contra la libertad sexual denunciado por mi mandante si se atiende al art. 178 CP, en la redacción anterior del mismo, o bien la calificación subsidiaria como delito de abusos sexuales del art 181 de CP. Considera que existen indicios de criminalidad al margen del resultado de las pruebas biológicas y de ADN, aludiendo a la exposición de hechos en la que los agente manifiestan, que al llegar al lugar de los hechos se encuentran al investigado besando a la recurrente, manifestando esta que la estaban agrediendo y presentando el vestido subido y las medias rotas, siendo en dicho momento identificado la persona que la acompañaba como Gabino, el investigado, quien incluso reconoce a los agentes haber mantenido relaciones sexuales con ella (si bien manifiesta que han sido consentidas). Entiende que es suficiente, como indicios que corroboran la versión de la denunciante en cuanto a la relación sexual, siendo competencia del órgano de enjuiciamiento, dirimir bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación en el juicio oral, si concurren los elementos los elementos del tipo. Sostiene que de no ser así se priva a la recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva, estimando que la motivación del sobreseimiento es insuficiente, valorando la existencia de una declaración espontánea ante los agentes de la Guardia Civil personados in situ, así como los demás elementos periféricos que corroboran la versión de la denunciante, debiendo continuarse el presente procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, no siendo objetivo el archivo por no existir pruebas de ADN cuando existen muchos otros elementos a valorar. El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso.

SEGUNDO: Pese a las alegaciones del recurso, el testimonio de la víctima en autos, resulta no solo confuso y parcial, sino también contradictorio e incongruente en varios aspectos, habiendo indicado la misma en su declaración sumarial, que únicamente había bebido una caña, no acordándose de nada a partir de ese momento, no recordando que había mandado un mensaje y una fotografía a su pareja, y que anteriormente a tomar esta caña, ni había comido ni había bebido. Afirma que únicamente recuerda que se encontraba en un rincón exterior de la iglesia en la calle, llegando la ambulancia y su pareja, sabiendo que fue agredida sexualmente porque estaba allí en la calle, en un rincón y tenía rotas las bragas, estando el agresor que recuerda le tocaba el pecho, porque intentaba luchar, apartarle con el brazo, no recordando si le llego a penetrarla, ni como llego a la iglesia, tampoco si al llegar la Guardia Civil, estaba abrazada besándose con aquel, indicando que estaba luchando cuando la localizan, encontrándose tumbada en el suelo y que no es cierto que empezó a gritar "me han forzado" al llegar entonces su pareja. Niega rotundamente, haber besado a uno de los hombres en el bar la Vinoteca, no recordando hacerle insinuaciones de forma voluntaria, manifestando que estaba inconsciente, negando también haber cogido la mano del denunciado y meterla en su braga, indicando que no habló con nadie, no recordando haberle dicho al propietario que se encontraba retenida, ni haber hablado con nadie en el Jamón y Vino "El Quillo". Añade que no es cierto que en el mismo se dirigiera a tres hombres que se encontraban en la terraza preguntándoles si podía sentarse a tomar algo con ellos, ni haberse ido con ellos a otro bar a comer, ni que hablara de que su novio era posesivo.

Sus manifestaciones, sin embargo, aparecen desmentidas por otros testigos, como la Sra. Belinda, al declarar que estando en el bar Jamón y Vino, sobre las dos y pico de la tarde, llegó la denunciante sola, sin acompañarla nadie, yendo donde los chicos preguntándoles si le invitaban a una cerveza, señalando además que la ha visto muchas veces, hacer eso y de hecho en su bar ya no le atiende, que estuvo hablando con ellos de forma normal, que dos dijeron que estaban casados pero el tercero estaba soltero, que era una conversación normal. Indica que le escucho decir a la mujer que solicitó una caña, "yo tengo novio, pero estoy soltera, solterísima, ya que mi marido es muy posesivo y no me deja mirar a nadie", que siempre dice lo mismo cuando se acerca a los chicos, que lo ha escuchado en otras ocasiones, marchándose la declarante viéndoles posteriormente.

El Sr. Pedro, señala que conoce a la denunciante de dos o tres veces que ha ido por el bar que regenta La Vinería, porque las veces que ha ido al bar "la ha preparado", explicando que es escandalosa y estaba borracha. Relata que llegaron tres hombres y la mujer a comer sobre las cuatro, habiendo reservado previamente los hombres sobre la una, diciéndole que pusiera un plato más, comiendo en la terraza, donde estuvieron como una o dos horas, y había otras personas, teniendo visión de la misma desde la barra. Manifiesta que pudo ver que él no la trataba bien, pero quien le provocaba era ella, que pudo ver como la chica cogió la mano de él y la puso en su órgano sexual y posteriormente levantó sus piernas y se las puso a él sobre los hombros estando uno frente al otro. Que tanto fue así, que uno de los chicos que estaba allí le dijo al que estaba con ella "ya está bien, estoy pasando vergüenza ajena, o se va a ella o me voy yo", diciéndole a la chica que se fuera, pero que no se marchó, yéndose finalmente el chico que dijo esto, quedándose en el bar la chica con los dos hombres. Añade que en un momento determinado la mujer entró en el bar y le dijo "me están teniendo retenida esos hombres a punta de pistola", contestándole "si te quieres ir lo puedes hacer, es más tienes ahí al lado tuyo a una mujer guardia civil y un municipal", y que entonces la chica salió y nada más salir, hizo lo relatado anteriormente. Que en ningún momento vio que nadie la retuviera o armas, que lo que le pareció fue que le hablaba mal, que la trataban como una meretriz, por la actuación que tenía la mujer.

En el mismo sentido el agente de la Policía Local de Castro Urdiales nº NUM000, declaró que se encontraba en el bar la Vinería con su esposa y con dos amigos, estando comiendo en la mesa al lado tres chicos y una chica, a los que se les veía bastante bebidos y con una actitud incómoda para los clientes, ya que lo mismo se estaban besando, que se estaban chillando o se estaban insultando, marchándose incluso uno de ellos porque la situación era incómoda hasta para él. Que aunque los hombres estaban alegres, principalmente a quién veía bebida era a la chica, que se besaba con uno de los hombres, que mantenía la actitud de discutir y de besarse. Relata que la chica entró en dos o tres ocasiones sola al interior del local, y que cuando volvía se sentaba de nuevo con ellos y continuaba con la misma actitud, lo mismo insultaba que se daba besos con el hombre, dándose el, la vuelta por parecerle desagradable como precisó en su manifestación policial, siguiendo oyéndoles. Explica que lo que le llamó la atención fue que cuando se marcharon y estaban a unos 50 metros, en un momento determinado, la chica empujó al hombre y se fue corriendo hacia un bar. Que por este motivo el declarante llamó a la Policía Local, teniendo registrada la llamada a la 16:55 horas (en su declaración en el atestado), pero que cuando estaba hablando con la policía, la chica volvió a salir y fue corriendo hacia el hombre y comenzó a abrazarle y a besarle, siendo el mismo hombre con el que se abrazaba y besaba en la terraza del bar, considerando que la actitud de la chica no era de encontrarse en el lugar obligada, ni contra su voluntad, así como que luego llegó la patrulla de la Guardia Civil, que tardaron muy poco desde que el declarante llamó a la policía.

La secuencia narrada por aquel también coincide con lo relatado por la Sra. Belinda, cuando indica que después los volvió a ver, cuándo se encontraba en el bar San Siro, (sobre las 17:00 horas en su declaración policial) al pasar la denunciante con los chicos, yendo ella agarrada a uno de ellos, cuando entonces se dio la media vuelta y pidió ayuda a la declarante. Que le dijo en voz baja "ayuda", entonces fue hacia ella y le preguntó si estaba bien, que entonces ella empezó a gritar "sácame de aquí que me han obligado a ir con ellos a comer", y se tiró al suelo, literalmente. Que los chicos decían "pero estás loca o qué te pasa", diciendo la misma repetidamente que querían abusar de ella, y que cuando los chicos se marchaban, ella fue detrás de ellos, agarró a uno de los chicos por el brazo, que le decía "déjame en paz me vas a buscar un problema" y quería apartarla pero ella insistía y la declarante les perdió de vista, y ya no quiso saber nada más, añadiendo que ese día no observó que estuviera bebida, sino que cuando se tiró al suelo la vio "histérica".

El agente de la Policía Local, precisa en su narración el escaso tiempo transcurrido hasta la llegada de la Guardia Civil, que en la exposición de los hechos incorporada al atestado, consigna que sobre las 17:00 horas reciben la llamada de la pareja de la denunciante, por agresión a la misma, al haber indicado aquel, que a la 16:49 recibe un mensaje de Whatsapp de la misma, (obrante al A 154) diciendo que se encuentra secuestrada por unos hombres adjuntando una fotografía de sus piernas y de las de un varón que se encuentra con ella, aportando su descripción, informándole que procederían a su búsqueda. Señala que cuando los agentes se dirigían hacia la calle Ardigales, observan pegados a la fachada de la Iglesia Nueva a una pareja abrazada, besándose, llamándola la atención de los mismos para entrevistarse con ellos, en el momento en el que llega la pareja de aquella Benedicto, y la mujer se altera chillando "me ha forzado, me ha agredido" subiéndose el vestido mostrando las medias rotas y una erosiones en la pierna. Recoge que la mujer se tambalea pareciendo estar bajo los efectos del alcohol o algún tipo de sustancias estupefaciente, teniendo incluso que sujetarla su paraje para no caerse al suelo solicitando presencia sanitaria, manifestándoles al ser identificado Gabino, que han llegado a tener relaciones sexuales en la baño de la Vinería, que han sido consentidas por ambas partes en todo momento, si bien después de comer cuando abandonan el restaurante juntos han discutido pero más tarde se les ha pasado el enfado y que estaban bien hasta la llegada de la Guardia Civil y del hombre que dice ser la pareja. Ella les manifiesta que ha sido forzada sexualmente contra su voluntad, pero sin embargo, ya concluía el atestado, de las declaraciones testificales recabadas, que todo indica que en ningún momento la denunciante estuviera retenida, intimidada o fuera forzada por el denunciado, no descartando que hubiera ingerido algún tipo de sustancia directa o indirectamente por terceras personas encontrándose en un estado de sumisión química. Destaca en el mismo que aunque figura plenamente identificado el denunciado en el acto, no se procede a su detención policial.

TERCERO: Se desprende de lo expuesto, que no existe rastro alguno de la supuesta conocida aludida por la denunciante, puesto que llegó sola al bar en el que se encuentra con el grupo de varones, con los que ella entabla conversación para que le inviten a una cerveza, como se indica hacía también en otras ocasiones, y con los que después se desplaza a otro bar para comer, ingiriendo mayor cantidad de bebidas que la asumida, manteniendo en la terraza del mismo, contactos de cariz sexual con el denunciado, apreciados por los presentes, y que reproduce incluso tras los momentos en los solicita ayuda, que ninguno de sus destinatarios entiende, al volver seguidamente a mantener la misma actitud de abrazarse y besar al mismo. Se desplaza además después con similar actitud con dos de ellos, hasta que es encontrada finalmente con el denunciado, en la situación descrita por los agentes. Ello cuestiona seriamente la credibilidad de su testimonio, rebatido en tan relevantes extremos, estando plagado de imprecisiones e incoherencias, que restan sensiblemente valor probatorio al mismo, especialmente cuando denuncia la agresión ante la presencia de su pareja, en las circunstancias señaladas por los agentes, estando abrazada y besándose con el denunciado, lo que afecta también a la credibilidad subjetiva, al comportar un interés, de restar la voluntariedad a su conducta, en la situación en las que se encuentra ante la presencia policial, y a su anterior comportamiento que aprecian los testigos, sin que ninguno de ellos considerase que estuviera forzada, ni tampoco parece que inconsciente, aunque hubiera ingerido bebidas alcohólicas, e incluso estuviera algo influida por ellas, pero en modo alguno hasta el extremo prentendido, cuando realiza los desplazamientos señalados, que no aparecen compatible con la aludida falata de consciencia, no existiendo tampoco corroboración en la información médica forense, ni en las pruebas analíticas o biológicas.

Al respecto debe destacarse la inmediatez en su asistencia sanitaria, constando su atención en urgencias hospitalarias a las 18:45 horas, tras haber pasado por el Centro de Salud, recogiéndose en el informe forense de la exploración a la misma, actitud nerviosa que motiva pauta de ansiolítico (Valium) en torno a las 22:00 horas, señalando que no se objetivan alteraciones reseñables en orientación, atención, concentración, con funciones intelectuales superiores conservadas, sin sintomatología indicativa de intoxicación tóxicas o síndrome de abstinencia a las mismas. Refleja además que se objetivan varias lesiones contusas (hematomas) de pequeño tamaño (siendo la mayor de unos 1.5 cm de diámetro) de cronología reciente en dorso de mano derecha, concretamente en región de 2º metacarpiano y falanges de dicho dedo, con dolor a la palpación pero sin limitación de movilidad. Así mismo se objetiva lesión erosiva superficial compatible con arañazo, de unos 2 cm de longitud situada en cara externa de tercio medio de antebrazo izquierdo, refiriendo dolorimiento en región lumbar bilateral. Exploración ginecológica: sin hallazgos reseñables, no se objetivan lesiones ni otros signos de interés para el caso, refiere molestias vaginales leves. La conclusiones forenses consignan que se no objetivan lesiones en el área genital, sí a nivel extraginecológico en el momento de la exploración, cuya cronología se estima compatible con todos los hechos investigados, reflejando la recogida de muestras, de orina y sangre por la sospecha de sumisión química, datadas a las 23:00 horas (A 60) después de la administración del ansiolítico. Las leves lesiones físicas, no resultan en modo alguno concluyentes, siendo absolutamente inespecifícas, tampoco por su ubicación, cuando se había indicado incluso que la recurrente se había tirado al suelo.

Los análisis toxicológicos (A 173), arrojan un resultado de alcohol en sangre de 1,14 gramos litro, equivalentes a 0,57 miligramos por litro en aire espirado, que aunque denota consumo alcohólico, no excede de la tasa tipificada en el art 379.2 del CP en el ámbito de la seguridad del tráfico, no apareciendo como compatible con la inconsciencia invocada, y los positivos obtenidos en clonazepam y diazapam se encuentran en rango terapéutico, siguiendo la misma tratamiento al respecto. De los análisis y del informe biológico (A 182), en el que se detectan restos de semen humano en el hisopo vaginal 01, en los hisopos de cérvix, hisopo anal 06, en el lavado vaginal y en la braga (zona delantera, entrepierna y trasera) y su cotejo con el ADN del denunciado resulta (A 319) que se "(...) se observan cabezas de espermatozoide, (...) confirmando así la presencia de restos de semen humano en todos ellos, detectándose un perfil genético mayoritario correspondiente a un varón de identidad desconocida. El perfil genético de Gabino no es compatible con el citado perfil genético de varón(haplotipo).

Por lo tanto aunque el denunciado se encuentra inequívocamente identificado, el resultado de todas las pruebas practicadas, descartan y rebaten la versión de la denunciante y vienen a confirmar las manifestaciones del mismo, al afirmar que había salido de permiso penitenciario y estaba de celebración, tres amigos en el establecimiento pan y vino, donde estaban tomando algo, esperando para ir a comer ya que habían reservado una mesa. Que en un momento determinado se acercó a ellos una mujer, a la que no le acompañaba nadie y les dijo si la podían invitar a algo, que estuvieron tomando algo con ella tres o cuatro rondas y la cosa se fue poniendo caliente, y le invitaron a comer. Que cuando estaban en la terraza sus amigos le dijeron que se sentara junto al declarante, y a partir de ahí, ella comenzó a darle besos, que no fue el declarante quien tomó la iniciativa. Que después se fueron a comer. Que una vez estaban comiendo, el declarante va al baño y cuando sale se la encuentra y comienza a besarle, que el declarante volvió a la mesa junto con sus amigos y una vez que estaban allí sentados lo comenzó a contar, y entonces la denunciante cogió la mano del declarante y la chica la metió entre sus piernas. Que no pasó nada más, que en varias ocasiones le coge y le da besos, estando sus amigos presentes, ocurriendo en la terraza. Que como había feeling entre ambos, hablaron de irse a pasar la tarde juntos en el hotel Las Rocas, que ella se puso muy pesada y le dijeron que se fuera. Que uno de sus amigos se fue y acompañaron a otro amigo hasta su coche. Que una vez que su amigo se fue, cuando se quedaron solos, es cuando apareció la guardia civil y no sabía el motivo, que se separa un poco y ella empieza a decir cosas incongruentes. Que cuando llegó a la guardia civil, serían las 5 de la tarde, estaba en el exterior de la iglesia junto a ella y se estaban besando, que estaban junto a la iglesia en mitad de la acera, que los besos fueron consentidos, no llegando a tocarle los pechos. Que también llegó la pareja de la denunciante y en ese momento no sabía porque estaba allí bien, que no había ningún motivo para que se personaran los agentes ni su marido, y es cuando ella se puso muy nerviosa. Explica que en la primera terraza ella tomó unas 4 o 5 cervezas, y cuando fueron a comer tomó un par de cervezas y vino. Que ella se puso pesada, un poco borracha, y le pidió que se fuera, pero sin más.

Además los hechos se encuentran datados el 19-4-21, antes de la reforma por LO 10/2022, sancionado el art 178 al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, como responsable de agresión sexual. El art 181.1) castigaba entonces al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, como responsable de abuso sexual, estableciendo en su apartado 2) que a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Cualquiera de dichos tipos exige la falta de consentimiento, o la anulación de la voluntad de la victima por los medios químicos, aquí objeto de la inicial sospecha en autos.

CUARTO: Aunque existe una indubitadaidentificacion del investigado en al acto de la actuación policial, al encontrarse con la denunciante, lo que tampoco el mismo niega, y también contactos de tipo sexual, hasta en presencia de terceros, según la testificales, no existe indicio suficiente alguno de la falta de consentimiento de aquella por los motivos expuestos, entendiendo la Sala, que no se desprenden indicios suficientes incriminatorios de la imputación, debiendo cesar el procedimiento o curso de la causa provisionalmente, por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio, debiendo confirmarse el sobreseimiento decretado, si bien mas conforme al art 641.1 de la LECrim, ante la ausencia de indicios incriminatosios bastantes, no habiendoquedado debidamente justifiada la comision del delito. Hay que tener presente que para que resulte procedente la continuación del proceso, prosiguiendo con la fase de acusación y ulterior enjuiciamiento tienen que existir indicios suficientes de responsabilidad penal respecto de los hechos denunciados, que permita avanzar y penetrar en esa fase procedimental. La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", del art art. 637.1º, o 641.1º. Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM) . En definitiva si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria.

La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Así mismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

A su vez, debe indicarse como reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06), que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. Se dan las mismas en este caso, debiendo ser rechazado el recurso.

Por cuanto antecede.