Auto Penal 195/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 804/2023 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.Partiremos de los hechos denunciados que dieron lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1982/2023 y al dictado del auto de 20 de noviembre de 2023 al que se contrae el objeto del presente recurso.

Se denunciaron los siguientes hechos:

"PRIMERO. Denuncia falsa por presunto maltrato por parte de Juan Carlos hacia sus hijos Constanza e Jon. Archivo de la causa".

"SEGUNDO. Segunda denuncia falsa, interpuesta por Marisa contra Juan Carlos, por un presunto delito de quebrantamiento de condena. Causa archivada".

"TERCERO. Tercera denuncia falsa, interpuesta por Marisa contra Juan Carlos, por dos episodios, totalmente inventados, resultando absuelto de los mismos, el denunciado Juan Carlos".

"CUARTO. Cuarta denuncia falsa de maltrato animal contra Juan Carlos".

"QUINTO. Acusaciones falsas, sin llegar a ser denuncias penales".

Este apartado quinto, se concretó en:

Primera acusación falsa:solicitud de medidas cautelares urgentísimas "inaudita parte" en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 309/2016.

Segunda acusación falsa:compensación de visitas tras la Covid-19 en el verano de 2020.

"SEXTO. Delitos de maltrato psicológico hacia Constanza e Jon, del art. 173.2 del CP . Delitos de lesiones, artículos 147 y 148 del CP ".

"SÉPTIMO. Delito de inducción,que se concretó en el art. 224 CP

"OCTAVO. Delito contra el honor y la dignidad. En concreto, delito contra el honor y la propia imagen de Juan Carlos". Se tipificó como delito del art. 205 del CP.

SEGUNDO.El auto recurrido de 20 de noviembre de 2023 en su parte dispositiva resuelve, en cuanto afecta al presente recurso:

A- Incoar diligencias por un delito de denuncia falsa y falso testimonio en los términos expresados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

B- Sobreseer provisionalmente la causa respecto del delito contra el honor y la dignidad por falta de requisito de perseguibilidad. (conforme al art. 215 CP)

C- El sobreseimiento provisional respecto de los delitos de:

-denuncia falsa

-maltrato psicológico

-lesiones

-inducción

-falso testimonio denunciados en los hechos 1º a 7º de la denuncia y parcialmente en el hecho 3º por los motivos expuestos en el Fundamento de derecho 2º de esta resolución.

Entre otros pronunciamientos, resolvió asimismo (punto 3 de la parte dispositiva) no haber lugar a la práctica de las diligencias solicitadas por la representación de Juan Carlos (examen psiquiátrico de la denunciada y examen psicológico de los menores Constanza e Jon) por no apreciarse su pertinencia o utilidad para la instrucción de la causa.

TERCERO. Motivos del recurso

I-Sobre la denuncia falsa interpuesta por Marisa por presunto maltrato psicológico por parte de Juan Carlos hacia los menores Constanza e Jon.

Como primer motivo de recurso se aduce, frente a los sobreseimientos acordados por falta de requisito de procedibilidad respecto de los hechos denunciados por delito/s de denuncia falsa, por no constar auto de sobreseimiento libre sino provisional.

El motivo debe ser acogido.

El art. 456 CP en su apartado 2º dispone: "2. No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido...».

La instructora sustenta su decisión en el auto dictado por esta misma Audiencia Provincial, Sección 1ª de 27 de abril de 2020 ( ROJ: AAP SS 757/2020).

En el citado auto decíamos que "La falsedad de la imputación- sobre la que se vertebra la parte objetiva del delito de denuncia falsa- precisa que, en el marco de la fase de instrucción, únicamente los autos de sobreseimiento libre- por estimar que no existen indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa, ex artículo 637.1º LECrim - pueda satisfacer el requisito procesal diseñado por la ley para posibilitar el inicio de una causa por denuncia falsa"

Y a continuación que:... "materialmente, no es lo mismo indicar que no existen datos que permitan justificar que no existen indicios de que se haya producido el suceso denunciado -que es lo que en términos sustantivos es un auto de sobreseimiento libre- que mentar, como hace la resolución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que no existen elementos informativos suficientes para concluir que ha quedado debidamente justificado el delito para permitir una acusación por ellos. Por lo tanto, no resulta cumplida la condición objetiva de procedibilidad".

A pesar de lo expuesto en dicha resolución, una nueva revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en la materia, y de la interpretación mantenida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1983, confluyen en que esta Sala haya de modificar el criterio mantenido en el citado auto.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1983, de 6 de mayo, a este efecto, dispuso: "Para resolver tal problema hemos de interpretar el mencionado precepto de conformidad con la C.E. En materia de derechos fundamentales, como reiteradamente ha señalado este TC, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos, lo que conduce en este caso a la conclusión de que el Auto firme de sobreseimiento corresponde tanto al de carácter definitivo como al provisional, pues firmes formalmente son los Autos de sobreseimiento, cuando ya no procede contra ellos recurso alguno, como sucede en el presente caso en que se ha pronunciado la Audiencia al respecto. De no darse esta interpretación resultaría que el Auto de sobreseimiento provisional vendría a impedir el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 de la C.E ., por lo que sería incompatible con la misma, al impedir al recurrente el ejercicio del mencionado derecho fundamental frente a acusaciones que califica de falsas, calificación sobre la que en definitiva deben pronunciarse los Tribunales.

4. Al llegar a esta conclusión, la Sala tiene también en cuenta, a mayor abundamiento, que el Auto de sobreseimiento provisional, por su propia naturaleza, no puede jurídicamente afectar a la presunción de inocencia, y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido por supuesto el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de Sentencia".

La interpretación realizada por el Tribunal Constitucional no ofrece duda al respecto y su cumplimiento resulta obligado. No en vano el artículo 5 de la LOPJ dispone que: "1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

Interpretación que también es asumida por el Tribunal Supremo en las Sentencias nº 1193/2010 de 24 de febrero y 254/2011, de 29 de marzo, que vienen a establecer que el sobreseimiento puede ser tanto libre como provisional.

En consecuencia, y a modo de resumen, en cuanto se refiere a la procedibilidad por el delito de denuncia falsa, debe estimarse el recurso debiendo continuar la instrucción, sin perjuicio de lo que respecto del fondo del asunto determine la Instructora quien, desde el privilegio de la inmediación, procede a su investigación.

II- Respecto del segundo hecho denunciado: Denuncia falsa interpuesta por Marisa frente a Juan Carlos por delito de quebrantamiento de condena.

El recurrente expresa que la denuncia interpuesta por Doña Marisa el 11.10.21 por presunto delito de quebrantamiento de condena contra Juan Carlos era falsa porque la prohibición de aproximación no estaba vigente en los días que ella denuncia.

Por tal causa se incoaron las Diligencias Previas 621/2021 del Juzgado de Violencia de género: Se dictó auto de Sobreseimiento Provisional el 24.11.2021, auto desestimatorio de recurso de reforma el 20-12-21 y fue confirmado por la Audiencia Provincial sección 3ª por auto de 28-6-22 (documentos 10 y 10 bis de la denuncia).

Su examen, permite conocer que el sobreseimiento de la causa fue consecuencia de dos razones principales:

-Que no se había notificado la liquidación de la prohibición de aproximación y

-Que los gestos considerados amenazantes no quedaron avalados suficientemente.

El auto recurrido de 20 de noviembre de 2023, sobresee provisionalmente la causa por falta de requisito de procedibilidad al haber concluido el proceso mediante auto de sobreseimiento provisional y no libre (DIP 621/2021 del juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia -auto de 24-11-21 confirmado por auto de fecha 28-6-22 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa-sección tercera-, rollo de apelación 3127/2022.

Debe acogerse el motivo del recurso. Lo dicho en el apartado correspondiente a la primera de las denuncias interpuestas sobre la falta de requisito de procedibilidad y la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 34/1983 de 6 de mayo, es plenamente trasladable al presente caso, por lo que debe revocarse en este sentido la resolución, con devolución a la instructora para que, adopte la decisión que proceda entrando al fondo de la cuestión y si lo estima procedente a la práctica de diligencias que considere procedentes, aun siendo conscientes de la dificultad que pueda entrañar la determinación del conocimiento que pudiera tener la beneficiaria de una orden de protección, en este caso la Sra. Marisa, respecto de un acto de comunicación -notificación de la liquidación de la prohibición de aproximación- de competencia exclusiva del órgano judicial.

III- Tercer motivo de recurso: Sobre denuncia falsa de Marisa por dos episodios que se dicen inventados por ella y de los que fue absuelto.

La denuncia dio lugar a las Diligencias Previas 230/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Donostia que dictó auto denegando la orden de protección solicitada por Marisa por auto de 21-4-17 (doc. Nº 15).

Dio lugar al PAB 432/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 Donostia y a la Sentencia de fecha 27-6-2019 (se aportó como documento nº 16 de la denuncia) que condenó a D. Juan Carlos:

-Por amenazas leves 171.4 Cp. a pena de prisión de 6 meses más prohibición de aproximación.

-Por injurias 173.4 en relación 74 CP, a pena de 20 días de localización permanente.

Y absolvió a Juan Carlos de los dos delitos de maltrato denunciados.

La Sentencia fue confirmada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa con fecha 29-10-2020 (se aportó como doc. Nº 17 de la denuncia).

El auto dictado por la instructora acuerda la incoación de procedimiento por los hechos de que fue absuelto el Sr. Juan Carlos, así como por la alegada presentación de testigo falso en juicio; concretamente por los siguientes hechos:

* Sobre la falsedad presunta de que Juan Carlos agredió amenazó e insultó a la Sra. Marisa en agosto de 2013 en la playa.

* Sobre la falsedad presunta de que Juan Carlos agredió a Marisa agarrándola de los pies y tirando de ellos hasta que cayó al suelo de espaldas. Hecho de febrero/marzo de 2016 estando en el salón.

* Presentación como testigo de Tamara en la vista de 6-6-19 en causa Procedimiento Abreviado 432/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia.

Y en el punto 5 de la parte dispositiva de la resolución recurrida, acordó el sobreseimiento provisional, parcialmente de los hechos denunciados en el tercero de los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

Argumenta la instructora para decretar el sobreseimiento parcial y en cuanto a tales hechos se refiere que "en relación a los hechos denunciados y que se tienen por probados y por los que resulta condenado Juan Carlos no cabe sino el sobreseimiento, debiendo examinar únicamente en autos los hechos por los que ha sido absuelto y lo relativo a lo que se denuncia, consistente en presentar un testigo falso ( Tamara).

En el mismo fundamento expresa que, de los 4 hechos que se enjuiciaban, a saber:

* Si el acusado agredió, amenazó e insultó a la Sra. Marisa aquel día de agosto de 2013

* Si la agredió agarrándola en los pies y tirando de ellos hasta que cayó al suelo de espaldas aquel día de febrero/marzo de 2016 en el salón)

* Si la insultó y amenazó con agredirla físicamente en abril de aquel mismo año, 2016

* Y si la insultó en otras ocasiones más indeterminadas,

son los dos primeros hechos los que no quedaron acreditados; es decir:

1-Si el acusado agredió, amenazó e insultó a la Sra. Marisa aquel día de agosto de 2013 en la playa y

2-Si la agredió agarrándola y por tanto los únicos que van a ser instruidos en autos, así como la presunta presentación del testigo falso en la persona de Tamara en la vista celebrada en fecha 6-6-19 en el PAB 432/2018 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia.

Frente a ello, el recurrente impugna el pronunciamiento por falta de congruencia y contradicción con lo decretado en el apartado 1 de la Parte dispositiva del mismo auto, produce falta de congruencia y contradicción puesto que -se señala- en el apartado 1 se acuerda incoar las diligencias por denuncia falsa y falso testimonio (lo que no se recurre) y en el apartado 5 acuerda el sobreseimiento parcial del tercero por los motivos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la resolución.

Estima que esos dos episodios son totalmente inventados y que constituyen denuncia falsa. En este apartado también se denuncia el delito de falso testimonio en que pudiera haber incurrido la testigo que presentó Marisa en el juicio oral, Doña Tamara.

Ninguna incongruencia aprecia esta Sala entre los apartados 1º y 5º de la parte dispositiva. En ambos casos, se remite la instructora a lo señalado en el fundamento de derecho segundo de la resolución dictada y es meridiano que en dicho fundamento expresa la procedencia del sobreseimiento provisional en relación con los hechos denunciados que la sentencia firme tuvo por probados y que dieron lugar a la condena, por cuanto en este punto sí es totalmente preciso el art. 456 CP cuando alude a la necesidad de auto firme de sobreseimiento o archivo, o sentencia firme que, para que abra la posibilidad de proceder por denuncia falsa, por lo que no puede tratarse sino una sentencia firme absolutoria.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de mayo de 1984, con doctrina que reiteraba la de 26 de julio de 1983, y que posteriormente se ratificó en la de 27 de noviembre de 1985, "es evidente, por el contrario, que a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron o que una misma persona fue su autor o no lo fue",pues ello vulneraría el principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 de la Constitución , deduciéndose de lo expuesto la prevalencia de la jurisdicción penal cuando se trata de la existencia o inexistencia de los hechos con trascendencia penal y de su -autoría, porque en este punto resaltamos, una vez más, no cabe siquiera consentir la posibilidad de que se produzcan pronunciamientos contradictorios de dos jurisdicciones.

Expuesto lo anterior y ciñéndonos a la cuestión suscitada en este recurso, la sentencia firme de la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección 3ª de 29.10.2020 (doc. 17 de la denuncia) dio por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia. Esta última, sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián, de fecha 27.06.19 (doc. 16 de la denuncia) declaró probado:

Juan Carlos mantuvo una relación sentimental con Marisa desde el

año 2010 hasta marzo de 2016, fruto de cuya relación nacieron dos hijos, Constanza e Jon.

Durante la relación sentimental, el señor Juan Carlos, se dirigió en diversas ocasiones, con ánimo

de menospreciar a la señora Marisa, con expresiones tales como "gilipollas, tonta, corta-i, pareces tonta".

Un día no determinado, pero en todo caso en agosto de 2013, el señor Juan Carlos se hallaba en compañía de la señora Marisa y de su hija como un menor de edad en la playa de la concha de la localidad de Donostia. En un momento dado, tras una discusión, el señor Juan Carlos acabó marchándose de allí, dejando solas a la señora Marisa y a su hija, siendo que la señora Marisa llamó a Tamara para contarle lo sucedido y para que fuera a buscarle.

Un día del mes de febrero o marzo del 2016, en el salón del domicilio familiar, sobre las 2 de la madrugada, en el seno de una discusión, el señor Juan Carlos pidió a la señora Marisa que saliera de la estancia, a lo que la misma se negaba.

Tras la ruptura de la relación sentimental, a partir de abril de 2016, en el transcurso de conversaciones, el señor Juan Carlos profirió a la señora Marisa expresiones tales como "no tienes ni idea, gilipollas y tonta y corta".

Asimismo, por aquellas mismas fechas, también le dirigió la siguiente frase: " Marisa, no mientas, no digas que pego, no se te ocurra decir que pego a mis hijos porque a la que le pego el bofetón es a ti, no voy a permitir que nadie diga que pego a mis hijos.

En definitiva, se coincide con la instructora en que tales hechos probados no pueden ser objeto de nueva valoración e instrucción que pueda dar lugar a un pronunciamiento contradictorio, por lo que procede la confirmación del sobreseimiento parcial acordado en este sentido.

IV- Sobre el cuarto hecho denunciado: Denuncia falsa por maltrato animal contra Juan Carlos por decir que había matado al gato.

El testimonio deducido a petición del Fiscal en relación a este hecho, dio lugar a las DIP 795/2017 del Juzgado de Instrucción 4 Donostia que dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo 6-7-17.

Se expone como motivo del recurso lo ya expuesto en apartados precedentes respecto de la inexigibilidad de sobreseimiento libre de las actuaciones como requisito de procedibilidad.

También en esta ocasión procedería la revocación de la resolución en lo que atañe al dictado de auto de sobreseimiento provisional, siendo extrapolable lo señalado al respecto en los apartados precedentes respecto del delito de denuncia falsa.

No obstante, en este supuesto, concurre el hecho de que no fue interpuesta denuncia por la Sra. Marisa, sino que se dedujo testimonio judicial a petición del Fiscal, luego en ningún caso cabría proceder por denuncia falsa.

Admitido esto, el recurrente alega que más que denuncia falsa sería una declaración falsa porque la causa se inició por el Juzgado con deducción de testimonio. Añade el recurrente que el título en que se incardina el precepto no se refiere únicamente a la denuncia falsa sino también a la acusación falsa y a la simulación de delitos y que la instructora no tiene en cuenta las apreciaciones mencionadas en el hecho cuarto de la denuncia y que concreta en la clara manipulación, instrumentalización e inducción que realiza una y otra vez Marisa con sus dos hijos hasta convencer a Constanza para que mienta ante su tutora, a la que dijo: "que cuando era pequeña tenían un gato en casa y que de un día para otro desapareció y que está segura de que su padre lo mató".

Pues bien, se unió a la causa el doc. 20 de la denuncia ( auto de 6-7-23 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia en causa Diligencias Previas 795/17 del que resulta que se decretó el sobreseimiento por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito, al no constar causa objetiva de la muerte del gato ni si la misma fue consecuencia de un golpe o fuerte traumatismo. En segundo y en relación a los golpes que Juan Carlos propinaba al gato según la denunciante ("fuertes y "en el lomo") dado el tiempo transcurrido y la falta de un informe veterinario que acredite la existencia o entidad de dichos golpes, no permite inferir la acreditación de los hechos denunciados.

Pues bien, incluso en la consideración como falsa acusación o simulación de delito, lo cierto es que el Fiscal dedujo testimonio ante la manifestación de la menor Constanza ante su tutora, como indica el mismo recurrente, lo que también excluiría de ambos delitos la conducta que atribuye a la Sra. Marisa, lo que conduce igualmente al sobreseimiento de la causa que debe ser confirmado.

A mayor abundamiento, la causa se archivó el 6-7-2017 y han transcurrido casi 7 años desde la afirmada denuncia falsa, falsa acusación o simulación de delito, lo que sugiere una posible prescripción de acuerdo con el art. 131.1 CP.

V- Sobre el hecho quinto denunciado: Acusaciones falsas sin llegar a ser denuncias penales.

El recurrente concreta los hechos del siguiente modo:

V-I Primera acusación falsa: Solicitud por Marisa de medidas cautelares urgentísimas "inaudita parte" en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 309/2016. La solicitud se hace el 9-6-16 cuando se estaba tramitando el procedimiento de Medidas sobre hijos no matrimoniales contencioso autos 344/16.

Se afirma que Marisa presentó al juzgado el 9-6-2016 una grabación para pretender acreditar un presunto maltrato físico de Juan Carlos a su hija Constanza, que en aquellas fechas tenía solo 3 años de edad. Señala que la madre interroga a su hija de 3 años cuando iban en coche y lo graba todo con su móvil el 2-5-2916 entre las 15:05 y las 16:30 horas. Aporta grabación como doc. 21

Se señala que la Juez de Primera Instancia nº 3 no derivó testimonio de dicha acusación instando a Doña Marisa a que interpusiera la denuncia que considerase oportuna, denuncia que no interpuso, pero sí hizo manifestaciones de falsedades con el objetivo de suspender el régimen de visitas del padre con sus hijos lo que está consiguiendo porque el padre no ve a Constanza e Jon desde el 23-11-22.

El auto recurrido decreta el sobreseimiento provisional de la causa en relación a este hecho por falta de requisito de procedibilidad, ya que el mismo denunciante dice que no sería delito de denuncia falsa sino maltrato psicológico respecto de los hijos que luego en la denuncia concreta en otros hechos. En concreto: "se indica por el denunciante y entre los que incluye: la solicitud de medidas cautelares urgentísimas inaudita parte en el procedimiento de jurisdicción voluntaria n.º 306 /2016 y la compensación de visitas tras Covid19, de las que el propio denunciante indica que no constituiría un delito sino en su caso como revelador de un maltrato que se dice dirigido respecto de los hijos que, sin embargo, luego concreta en su denuncia en otros hechos, por lo que luego abordaré los mismos en dicho momento"

Por otra parte, se añade que "en el procedimiento de jurisdicción voluntaria n.º 306/2016 recae Auto de fecha 16 de junio de 2016 por el que se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes. Y el Auto de fecha 23 de noviembre de 2022 dictado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de San Sebastián en el procedimiento de modificación de medidas con relación a hijos Extra matrimoniales n.º 344/2016 lo es, a instancia, entre otros, de lo solicitado por Juan Carlos".

Y ciertamente, el examen del auto de 23-11-22 revela que las razones que llevaron al juez civil a acordar la suspensión del régimen de visitas, y como resulta del propio relato de hechos, se refiere:

* A que las partes se mostraron conformes en la suspensión cautelar del régimen de visitas siendo sustituido por un régimen de comunicación hasta efectuar una evaluación más completa de la relación paternofilial siendo necesario contar con el informe psicosocial

* Mismo sentido en que se pronunció el PEF

Expuesto lo anterior, consideramos que lo que ya hemos expresado sobre la posibilidad de proceder por denuncia falsa por cierre del proceso por auto firme de sobreseimiento provisional debemos mantener en lo relativo a este hecho.

Ahora bien, además del sobreseimiento por falta de requisito de procedibilidad, la juzgadora de instancia se adentra en la cuestión de fondo para acordar el sobreseimiento provisional de la causa en relación con estos hechos por remisión a lo argumentado en el apartado quinto en relación con el maltrato denunciado hacia los hijos comunes ("abordaré los mismos en dicho momento").

Y, a este respecto, señala como otras razones para sobreseer y que esta sala comparte plenamente, por lo que se ha de confirmar el sobreseimiento acordado respecto del hecho denunciado:

"La conflictiva relación entre los progenitores que ha requerido incluso de intervención judicial para fijar las medidas que iban a regular las relaciones paterno filiales ha incidido, como se revela de la documental aportada, en los hijos menores, pero sin que ello conlleve que se pueda imputar dicha consecuencia en una actuación en exclusiva de la ahora denunciada..."

"Una desmedida preocupación o manifestada a sus hijos menores de edad, de

acoger que así sea, no conlleva su encuadramiento en el tipo penal que se pretende".

"....no se revela ese acto de violencia ejercida sobre el sujeto pasivo que requiere la previsión penal ni el dolo tendente a ello".

...."los informes aportados y Auto del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de San Sebastián, se revelan periciales en las que se recogería que efectivamente la madre se muestra con un estilo educativo sobreprotector, transmitiendo mensajes negativos del padre a sus hijos, y un sobre dimensionamiento de las actitudes y comportamientos del padre, en la creencia subjetiva de que el padre maltrata a sus hijos, pero junto a lo anterior, también, se revela la trasmisión por parte del padre a los hijos de mensajes negativos de la madre, revelándose, igualmente, la escasa capacidad de autocrítica sobre el impacto que tiene para sus hijos la inmersión en el conflicto parental".

..."es precisamente esa cronificación del conflicto e inmersión de los menores en el mismo que se acuerda mantener la suspensión de las vistas e incluso se advierte que se deriva a Servicios Sociales del Ayuntamiento con el fin de llevar a cabo a un programa de intervención respecto del conjunto familiar, dotando de habilidades parentales a los progenitores para gestionar el conflicto actualmente existente, priorizando las necesidades de los hijos y preservándolos del conflicto familiar ( Auto de 3 de febrero de 2023 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Donostia en los autos n.º 344/2016 )".

...."los hechos narrados pueden comprenderse dentro de un ambiente familiar controvertido pero sin que las circunstancias que se revelan puedan ser comprendidas en los delitos que se pretenden arrogar".

Argumentos a los que debemos añadir que la solicitud de medidas cautelares realizada por Doña Marisa, constituye el ejercicio legítimo de un derecho.

Y que no resulta admisible la existencia de una denuncia falsa por posible maltrato psicológico derivado del contenido de la grabación que pudo efectuar en el vehículo la Sra. Marisa cuando llevaba a su hija -doc. 20- ya que la propia recurrente admite que no se llegó a denunciar, porque el Juez le dijo a la Sra. Marisa que lo denunciara por otro lado y no se denunció.

Admitido lo anterior, el recurrente reconduce el hecho a un presunto delito continuado de maltrato psicológico por parte de la Sra. Marisa hacia sus hijos con graves consecuencias por su edad (10 y 8 años).

En este punto avalamos plenamente los argumentos de la instructora -ya expuestos- para sobreseer provisionalmente esta concreta denuncia.

Como señala la juzgadora de instancia, el auto que se dicta en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 309/16 (doc. 22) auto de 16-6-16, no hace ninguna mención a la grabación, pero, además, es un auto que homologa el acuerdo alcanzado entre las partes de visitas de los menores con su padre a realizar en el PEF hasta la celebración del pleito principal.

V-II En el mismo sentido, procede mantener el sobreseimiento provisional acordado respecto del apartado segundo de esta denuncia: posible acusación falsa por compensación de visitas tras la Covid 19 en el verano de 2020que la recurrente admite no constituye denuncia falsa porque no hubo denuncia y que concluyó con acuerdo entre los progenitores.

El tipo penal exige que se trate de hechos que de ser ciertos serían constitutivos de infracción penal y la mera manifestación que pudiera haber efectuado la Sra. Marisa de que durante la Covid el Sr. Juan Carlos hubiera renunciado a las visitas o que solo ella hubiera cuidado de sus hijos, haciendo de madre, profesora o psicóloga, carecen de tal virtualidad por muy subjetivas que resulten.

En definitiva, se confirma en sus términos el pronunciamiento de sobreseimiento acordado en la instancia.

VI- Sobre el hecho sexto de la denuncia: Delitos de maltrato psicológico hacia Constanza e Jon del art. 173.2 CP y delitos de lesiones del art. 147 y 148 CP .

El denunciante alega que ella hace un "secuestro mental" de los menores Constanza e Jon. Proceso de instrumentalización de los menores es maltrato psicológico a los menores. Ella manipula a los niños con mentiras, injurias y calumnias para que le rechacen y odien patológicamente o fóbicamente o incluso para que le deseen la muerte con adoctrinamiento sobre progenitores maltratadores. No protege el interés superior de los dos menores y su salud psicológica, afectiva y emocional. Afirma que cada vez hace menos llamadas a sus hijos, que le responden con monosílabos.

Señala el denunciante y ratifica en el recurso, que considera maltrato psicológico:

-que Constanza diga esas barbaridades sobre un asesino

-que la madre en el coche le insista para que la niña diga lo que ella quiere (grabación ya dicha)

-convencer a los hijos de que tu padre es terrorífico y capaz de hacer cualquier cosa

-interrogar a los hijos para que cuenten todo lo que han hecho con el aita.

-examinar a tus hijos continuamente para ver si vienen con un moratón y si tiene una rojez llevarles al hospital para que relaten que han sido agredidos por su padre.

-Que al padre le llamen de Comisaria porque la madre está super preocupada porque no sabe dónde están los niños en el periodo vacacional con el padre.

-Tener a Constanza pegada a un teléfono móvil para coger la llamada de la madre porque si tarda en contestar la madre se preocupa mucho.

-Que la niña tenga roces en las axilas de un bañador y la niña le diga al padre que la ama estuvo haciendo fotos y le había preguntado si se lo había hecho él.

-Sacar continuamente fotos a los niños de marcas y rojeces

-Obligar a una menor de 8 años a llevar un reloj que es un dispositivo de alta tecnología para seguimiento y control de la persona que lo lleva y quienes estén con ella, escuchando y viendo todo lo que hace Constanza y los que están a su lado.

-No permitir que el padre pueda estar un rato pequeño en el hospital con su hijo recién operado de apendicitis sin comunicar nada al padre y hacer creer al niño que el padre está despreocupado.

-Instrumentalizar a los menores como han dicho los psicólogos de los procesos judiciales, civiles y penales, UVFI, Equipo psicosocial et.

-El abuso emocional, acoso psicológico y chantaje emocional que sufren los niños hasta odiar a su padre porque les pegan, les ha pegado y le tienen miedo cuando acreditado que no es cierto.

Aporta copia del correo remitido por Juan Carlos al PEF informando del dispositivo controlador que Marisa entregó a Constanza para control total de las visitas (doc. 30); correo que Juan Carlos remite al PEF dejando constancia de la llamada de ella a la Comisaria Ertzaintza de que no sabía dónde estaban sus hijos cuando hacía unas pocas horas él las había cogido para pasar las vacaciones (doc. 31); dibujos de Constanza: se refiere a Juan Carlos como "su maldito padre" (doc. 32 y 33)

Aporta asimismo auto de 3-2-23 (doc. 34) que establece fases para la reanudación de las visitas que -considera- nunca se van a dar.

Aporta dos informes extraordinarios del PEF de 6-3-23. En ellos el Punto de encuentro considera que las visitas no están resultando positivas y genera mayor malestar en Constanza e Jon por exposición a una situación de vulnerabilidad y daño emocional.

Aporta, la derivación del caso al Servicio de Protección a la infancia y adolescencia de la Diputación Foral de Gipuzkoa (Doc. 35).

Señala el recurrente que las excusas de ella de que no les puede obligar a ir al punto de encuentro cuando no quieren, son inaceptables. Añade que ella jamás hace nada por alentarles y convencerles de que es bueno que estén con su padre y no fomenta actitud proactiva para que estén con él o hablen con él y que se muestra pasiva e impasible.

A este respecto, se ha efectuado un relato detallado en el motivo precedente sobre los motivos que llevan a la instructora a sobreseer la causa respecto del hecho denunciado de maltrato psicológico a los menores por parte de la Sra. Marisa, que esta Sala comparte y que son reproducibles en su totalidad en este punto en relación con la inexistencia de elementos bastantes del denunciado maltrato habitual psicológico por parte de la Sra. Marisa sobre los hijos menores, ni de elementos objetivos de este delito de maltrato ni del delito de lesiones que se denuncia, compartiendo el Tribunal que los menores sufren un ambiente familiar controvertido que finalmente se deriva al Servicio de Protección a la infancia y adolescencia de la Diputación Foral de Gipuzkoa.

En definitiva, el motivo debe ser desestimado y confirmado el pronunciamiento, lo que conlleva también la ratificación de la denegación de diligencias de investigación solicitadas por la parte denunciante, tanto en lo que se refiere al examen psicológico de los menores como en lo referido al examen psiquiátrico de la Sra. Marisa.

VII-Sobre el hecho séptimo denunciado: DELITO DE INDUCCIÓN del art. 224 CP

El recurrente mantiene que Doña Marisa con su actitud pasiva y no proactiva para que los menores entren al Punto de Encuentro, incurre en el delito que se denuncia, inculcando a los niños que es correcto no cumplir las normas y mandatos judiciales, ya que considera que ella anima a los hijos a no ir con su padre si no quieren.

El auto recurrido decreta el sobreseimiento provisional de la causa por considerar que conlleva una comisión por omisión que no es posible en el tipo penal analizado.

Este Tribunal comparte la decisión de sobreseimiento, en todo caso, porque el tipo penal, sanciona al progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa, lo que debe ponerse en relación con el párrafo primero referido al abandono del domicilio familiar o lugar en el que resida.

Por tanto, la acción prohibida consistirá en inducir a un menor de edad, mediante persuasión eficaz, directa, concreta y suficiente, a que abandone el domicilio donde resida con el padre o madre custodio, lo que no puede apreciarse en el presente caso por el hecho de que la Sra. Marisa se mantenga en actitud pasiva si los menores no quieren entrar al punto de encuentro familiar.

Así, debemos señalar que la instrucción penal no puede configurarse como una causa penal general, sino que debe tener una finalidad objetiva y concreta de modo que, si el instructor en cualquier momento aprecia que los hechos no son constitutivos de delito, o como sucede en este caso, no resulta debidamente justificada la perpetración de ilícito penal, procede dictar el sobreseimiento del mismo, debiéndose evitar una prolongación innecesaria de la fase instructora.

En último término, el pronunciamiento debe ser confirmado.

VIII-Sobre el hecho VIII de la denuncia: DELITO CONTRA EL HONOR Y LA DIGNIDAD

Se denuncia que la Sra. Marisa ha producido:

* La humillación de Juan Carlos de ser denunciado y sometido al proceso para a continuación procederse al archivo de las causas o su absolución.

* La humillación de estar a la espera de juicio y de que pidan su prisión.

* Una condena injusta de Juan Carlos por caer en la provocación de ella y como consecuencia de las denuncias falsas de Violencia de género le han impuesto:

-la privación de sus hijos,

-con orden de alejamiento vigente y

-una sangría económica

Considera que ello supone un grave atentado contra su honor con descrédito frente a terceros por las denuncias que no han prosperado.

El denunciante concreta la denuncia en el art. 205 CP: Calumnias: imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

El auto recurrido acuerda el sobreseimiento provisional de esta denuncia por no concurrir el requisito de procedibilidad del art. 215 CP.

La Sala comparte el criterio mantenido por la instructora.

El art. 215 CP, dispone: "1. Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido.

3. El perdón de la persona ofendida extingue la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 130.1. 5.º, párrafo segundo de este Código".

Es manifiesto y admitido por el recurrente, que no se cuenta con licencia del juez o Tribunal que conoció de la causa; tampoco concurren en el caso ninguno de los supuestos de excepción en los que es posible proceder de oficio, por lo que el pronunciamiento del órgano instructor debe ser confirmado en sus términos.

IX-Recurso contra la denegación de las diligencias interesadas por la representación de Juan Carlos: Examen psiquiátrico de la denunciada y psicológica de los menores.

Considera la instructora que no se aprecia la utilidad de dichas diligencias y menos en los términos que se solicitan en atención a los hechos que han de ser instruidos consistentes en denuncia falsa y falso testimonio, por lo que no resultando pertinentes no se acogen.

Destaca el recurrente la utilidad de dichas diligencias para la defensa y que su denegación le causa indefensión ya que:

-El examen psicológico de la Sra. Marisa en relación a su problemática de migrañas y medicación que toma para paliar dichos dolores, como en relación a su situación emocional y actitud de instrumentalización total de sus hijos para lograr su interés: que los menores no tengan relación con su padre, solo telefónica o por video llamada.

-El examen psicológico de los menores, Constanza e Jon sobre el maltrato sufrido y sobre las consecuencias de dicho maltrato en su estado psíquico y emocional, en relación con el rechazo total a la figura paterna, evaluando la severidad de los hechos, ya que los hechos denunciados son continuos y constantes en el tiempo y "han pasado ya por infinidad de psicólogos y educadores, quienes les han evaluado por diferentes causas y motivos, por lo que considera que estamos ante un maltrato infantil severo.

Concluye que así podrá deducirse cuál es la situación real, clínica de los tres. Considera que son ya 7 años en los que la madre instrumentaliza a sus dos hijos, conscientemente para lograr su objetivo de que no se relacionen con su padre.

Una vez más, comparte esta Sala la decisión denegatoria de las diligencias solicitadas por sus propios fundamentos. Ya hemos expresado que se mantiene el pronunciamiento sobre sobreseimiento de la causa por el presunto delito de maltrato psicológico por parte de la Sra. Marisa hacia sus hijos menores siendo que esta denuncia sustentaba la petición de dichas diligencias por el recurrente. Por otra parte, la relación de la posible dolencia por migrañas y medicación prescrita para dicha afección con los hechos que se relatan, se estima inexistente e innecesaria para la instrucción de la causa.

En el mismo sentido debe discurrir la segunda petición, relativa a efectuar una nueva valoración psicológica de los menores que no procede en tanto ratificación del sobreseimiento provisional acordado respecto del presunto maltrato psicológico de la Sra. Marisa hacia los menores, siendo que, además, está indicada en el proceso civil la intervención del Servicio de Infancia y adolescencia de la Diputación Foral y el hecho afirmado por la propia denunciante de que sus hijos "ya han pasado por infinidad de psicólogos y educadores" lo que atendido el superior interés de los menores, habrá de limitarse a los supuestos en que resulte estrictamente necesario.

CUARTO.No apreciándose temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo dispuesto en los art. 239 y concordantes de la LECrim.