Auto Penal 580/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 664/2025 de 20 de octubre del 2025

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de Dª. Rosaura interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia / San Sebastián, de fecha 6 de marzo de 2025, por el que se acuerda seguir las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado por delito de revelación de secretos.

Argumenta la recurrente:

No existe ningún indicio de la comisión del delito. No existen datos que avalen el testimonio del denunciante. Ello debe llevar a evitar la pena de banquillo.

La denuncia se interpone el 15 de mayo de 2023, manifestando el denunciante que el 7 de marzo de 2023 fue informado por agentes que había sido denunciado por su exmujer por estafa procesal y falsedad documental.

Puede concurrir una espuria intención de contrarrestar su propia actuación; la que fue denunciada por la Sra. Rosaura el 27 de febrero de 2023.

La denunciante ha aportado copia de las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 3, en las cuales se está investigando "que el Sr. Isidro presenta en diversos procesos civiles emails de la Sra. Rosaura falseados y manipulados encaminados directamente a que el Juez de lo civil por error dice una resolución injusta".

Manifiesta también el denunciante que han sido borrados de la papelera de la cuenta de Gmail de Isidro los correos de las siguientes fechas: de abril a diciembre de 2022. Y que Isidro no encuentra el correo en el que Rosaura le envió ese documento.

Ese correo que dice no encontrar es donde la Sra. Rosaura presuntamente le envía el acuerdo de 27 de septiembre de 2022 de exención de gastos, de las 11:21 horas del 18 de octubre de 2022.

Esta parte ha aportado el Informe del Grupo DIRECCION000 del Servicio de Inteligencia Criminal Territorial de Gipuzkoa (realizado en virtud de la diligencia acordada en las DIP nº 605/2023 del Juzgado de Instrucción nº 3), que acredita:

Ese Grupo accede a la cuenta online de correo electrónico DIRECCION001, que lo hace a través del portátil propiedad de Azucena con acceso a cuenta de Gmail de DIRECCION001, extrayendo el que recibió el Sr. Isidro de la Sra. Rosaura el de las 11:21 horas del 18 de octubre de 2022 (lo referencian como J2.5).

Es decir, no es verdad que le haya desaparecido este correo de la cuenta de Gmail, porque la Ertzaina accede a la bandeja de entrada de Gmail del Sr. Isidro, extrae este correo y lo analiza para determinar cuál es el correo auténtico que la Sra. Rosaura le envía al Sr. Isidro ese día y hora.

El 9 de octubre de 2023 se dicta Auto de sobreseimiento, al considerar que la única forma de acreditar que habría sido la investigada quien habría accedido al correo electrónico sería oficiar a GOOGLE, a fin de que remitan al Juzgado la dirección IP desde la que se habrían producido los accesos, para a continuación determinar la titularidad de dichas IP; pero habiendo transcurrido el plazo de obligación de conservación de datos no procede requerir a Google y decreta el sobreseimiento.

Dicha resolución es recurrida y, estimada, se acuerda la diligencia de requerimiento a Google, que no aporta ningún indicio de que la Sra. Rosaura accedió al correo del Sr. Isidro y eliminó correos electrónicos.

La Ertzaina accede a la cuenta online de correo electrónico DIRECCION001, que lo hace a través del portátil propiedad de Azucena con acceso a cuenta de Gmail de DIRECCION001, y extrae el que recibió el Sr. Isidro de la Sra. Rosaura el de las 11:21 horas del 18 de octubre de 2022 (lo referencian como J2.5).

Es decir, ese correo está en su "Gmail" y no desapareció.

Conforme refiere la Juzgadora, el indicio "es el nombre de un dispositivo vinculado a la cuenta de Google" y no se ha practicado prueba que acredite que ese dispositivo vinculado corresponde a la Sra. Rosaura, a un tercero y/o al propio denunciante.

- Uno puede dar el nombre que quiera al dispositivo que vincula a su cuenta y puede modificarlo.

Información que ofrece Google:

Modificar la información de un dispositivo

Puedes actualizar el nombre, el ID de recurso, la ubicación personalizada y las notas de un dispositivo. También puedes activar o desactivar el zoom automático.

Introducir información que identifique a un dispositivo

Dar nombre a un dispositivo

Cuando se registra un dispositivo, aparece como Dispositivo sin nombre en la lista de dispositivos. Puedes cambiar este nombre por otro más descriptivo que permita identificar el dispositivo con más facilidad.

1. Inicia sesión en la consola de administración de Google.

Debes utilizar una cuenta de administrador, no la que estás usando ahora (....@gmail.com).

2. Ve a Menú Dispositivos Hardware de Google Meet

Dispositivos.

3. Haz clic en el dispositivo cuyo nombre quieres cambiar.

4. Haz clic en la sección Configuración del dispositivo para que se muestren los datos.

5. Haz clic en Editar.

6. Escribe el nombre nuevo.

7. Haz clic en Guardar.

El dispositivo vinculado con el nombre de la investigada no constituye indicio que justifique la decisión. El titular de la cuenta es quien da nombre a un dispositivo vinculado.

- El Sr. Isidro reconoce que nunca ha incorporado su cuenta de correo en dispositivos de Rosaura, ni le ha facilitado el acceso a su correo.

Y nunca le ha llegado el aviso desde Google de dispositivo desconocidos conectado a su Gmail.

Por tanto, el Sr. Isidro sabe que los dispositivos incorporados a su cuenta son los que él ha autorizado y ningún dispositivo ajeno ha intentado conectarse.

Se dice que, aunque Google no ha aportado nuevos datos que corroboren la denuncia, no significa que "no existían indicios"; estos son: un acceso no reconocido por el titular del correo electrónico y que la autora podría ser la investigada por el nombre que consta en el IPad vinculado.

El 7 de marzo de 2023 el denunciante fue informado por agentes que había sido denunciado por su exmujer por estafa procesal y falsedad documental.

Hay varios motivos que han podido impulsar al Sr. Isidro a denunciar, 1) contrarrestar la interpuesta por la Sra. Rosaura y 2) justificar la no exhibición de su bandeja de entrada de Gmail a la autoridad judicial por desaparición de correos.

La Ertzaintza informa que dicha solicitud resulta de imposible ejecución porque a los 30 días los mensajes se eliminan definitivamente y no pueden ser recuperados.

El borrado de la papelera de Google se debe a la configuración de Google y no a acciones propias o de terceros, como informa Google.

El Sr. Isidro a preguntas de si en alguna ocasión ha configurado dispositivos utilizados por Rosaura, afirmó que no, que nunca ha incorporado su cuenta de correo en dispositivos de Rosaura, ni le ha facilitado el acceso a su correo, y que nunca le ha llegado aviso desde Google de dispositivo conectado a su cuenta Gmail de conexión desconocida.

Es una denuncia falsa a tenor del Informe del Grupo DIRECCION000, realizado por diligencia acordada en las DIP nº 605/2023 del Juzgado de Instrucción nº 3.

Consta -f. 12- un escrito del Sr. Isidro, donde dice que han sido borrados de la papelera de su cuenta de Gmail los correos de abril a diciembre de 2022.

Resulta fundamental -para su defensa en 4 procedimientos- un correo que Rosaura remitió a Isidro con un documento de 27 de septiembre de 2022, firmado por ella, en la que le eximia de pagar determinadas cantidades. Este documento ha sido presentado como prueba en los tres procedimientos. Rosaura niega haber firmado ese documento y ahora le reclama los importes. Isidro no encuentra el correo en el que Rosaura le envió el documento.

En escrito de 4 de octubre de 2023 del Sr. Isidro, aporta un correo enviado por la Sra. Rosaura el 18 de octubre de 2023 a las 11:21 horas a las dos cuentas de aquel: DIRECCION001 y DIRECCION002.

Dice en dicho escrito que el correo en cuestión es uno de los correos desaparecidos de la cuenta de Gmail del Sr. Isidro, .... Y es el correo y el documento adjunto -el del 27 de septiembre de 2022- por el cual la Sra. Rosaura ha denunciado al Sr. Isidro por falsedad documental y estafa procesal.

La Ertzaina accede a la cuenta online de correo electrónico DIRECCION001, a través del portátil propiedad de Azucena con acceso a cuenta de Gmail de DIRECCION001, extrayendo el que recibió el Sr. Isidro de la Sra. Rosaura el de las 11:21 horas del 18 de octubre de 2022 (lo referencian como J2.5).

Resulta falsa la manifestación de que le haya desaparecido este correo de la cuenta de Gmail, porque la Ertzaina accede a la bandeja de entrada de Gmail del Sr. Isidro, extrae este correo (referenciado como NUM000) y lo analiza para determinar cuál es el correo autentico que la Sra. Rosaura (lo referencia como NUM001) envió al Sr. Isidro ese día y hora y su contenido.

Y demuestra que al Sr. Isidro le interesaba denunciar que le habían desaparecido sus correos de GMAIL, porque GMAIL no permite modificar los correos recibidos (así refiere el informe), en contra de los correos electrónicos descargados en la aplicación Microsoft Outlook - DIRECCION002.- (dice la Ertzaina que pueden ser fácilmente modificados en su cuerpo, asunto y adjuntos, mediante el propio menú de usuario).

Por tanto, dicho informe acredita que el correo que la Sra. Rosaura envió al Sr. Isidro a las 11:21 horas del 18 de octubre de 2022, tenía el contenido de Buenos días, necesito la escritura del banco donde indica que esta cancelada la hipoteca, gracias y saludos, y NINGUN ADJUNTO.

El Sr. Isidro presentó a la Ertzaina, a su Abogada y en los procedimientos judiciales la versión MODIFICADA del que recibió en su buzón de MAPFRE descargada en Microsoft Outlook del correo enviado por la Sra. Rosaura el 18 de octubre de 2023 a las 11:21 horas a las dos cuentas de aquel: DIRECCION001 y DIRECCION002.

No hay ninguna prueba que establezca que la vinculación de un dispositivo con el nombre de "IPad. Rosaura", corresponda a la investigada, a un tercero y/o al propio denunciante.

En todo caso, la prueba sería que es un dispositivo del denunciante a tenor de lo que informa Google, de que el titular de la cuenta es quien da nombre y modifica el nombre de los dispositivos vinculados.

La declaración del denunciante no tiene corroboración,

Por ello, interpone recurso de apelación contra el Auto de 6 de marzo de 2025 a fin de que se acuerde el sobreseimiento por inexistencia de indicios suficientes de perpetración del delito

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

III.- La representación de D. Isidro también se opone al recurso. Aduce:

El Auto de 6 de marzo de 2025 no se basa en meras sospechas, ya que se indican qué hechos son penalmente relevantes y la participación que en ellos tuvo la recurrente, analizando las diligencias de investigación practicadas.

Plantea la recurrente que únicamente podría proseguirse el procedimiento contra ella en el caso de que por Google se determinase la dirección IP desde la que se habrían producido los accesos y de esta forma determinar la titularidad de la IP.

Entiende que, en caso de no existir por Google una contestación al oficio remitido que pueda llevar a concluir que ha sido la Sra. Rosaura quien ha accedido al correo de mi representado, no podría seguirse actuación contra la misma.

La no existencia de una contestación de Google en tal sentido no implica que no existan indicios que evidenciarían la existencia de un acceso no reconocido por mi representado y los indicios sobre quién es la autora de dichos accesos.

Carecen de la relevancia que pretende adjudicar la recurrente a las actuaciones llevadas a cabo contra mi representado ante el Juzgado de Instrucción nº 3.

No se puede presumir un interés espurio en la interposición de la denuncia, si bien fue la denuncia de la recurrente la que llevó a mi mandante a la revisión de su correo y a constatar que se estaba accediendo a su cuenta de gmail, dando lugar a las actuaciones que han puesto de manifiesto la existencia de los indicios de criminalidad en los hechos constatados y en la autoría de la recurrente.

SEGUNDO.- Auto de transformación de las Diligencias Previas.

I.- Según la doctrina jurisprudencial el denominado Auto de imputación objetiva viene a constituir un control jurisdiccional que versa sobre la suficiencia o no de la fase de investigación en diligencias previas, y que puede resolverse positivamente, autorizando la acusación, o negativamente haciéndola inviable.

El presupuesto de tal resolución es doble: a)que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b)que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible.

Y el contenido de la resolución es también doble: a)identificación de la persona imputada y b)determinación de los hechos punibles. Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de 6 de marzo de 2025 por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado por la presunta comisión de un delito de revelación de secretos contiene los siguientes hechos punibles:

... la investigada con intención de conocer información personal de Isidro, con quien habría estado casado, habría accedido al correo electrónico de éste DIRECCION001

Sin perjuicio de otros accesos, la investigada habría accedido al correo electrónico del Sr. Isidro, el 19 de junio de 2022 y a las 21:55 horas del día 19 de abril de 2023,

Aprovechando dicho acceso al correo electrónico, habría eliminado los correos electrónicos del Sr. Isidro desde abril hasta diciembre de 2022.

En la propia resolución se argumenta que ello se desprende de:

-- El atestado instruido

-- La denuncia formulada, en que el denunciante y perjudicado ha relatado los hechos, señalando la forma en que habría tenido conocimiento e indicios de que la investigada habría tenido acceso a su correo electrónico.

-- La documentación aportada que acreditaría los accesos a través de dispositivos a nombre de " Rosaura"

-- De las manifestaciones de la investigada de las que se desprendería que tenía conocimiento de las conversaciones mantenidas por correo electrónico entre el denunciante y su actual pareja. A este respecto si bien es cierto que existen correos electrónicos en los que hace referencia al libro de familia del denunciante y su posible remisión a su pareja, lo cierto es que en los correos aportados a la causa no consta expresamente que se haya adjuntado, sin perjuicio de que haga referencia a que se va enviar

II.- El Auto de 3 de junio de 2025 desestima el recurso de reforma contra el Auto por el que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado. Razona:

En relación con la existencia de indicios de la comisión del delito, debemos señalar que efectivamente ... la diligencia acordada al estimar el recurso contra el auto de sobreseimiento no ha dado resultados que permitan añadir elementos nuevos a los indicios ya existentes en la causa.

Ahora bien, ello no quiere decir que ya con anterioridad no existieran indicios.

... al interponerse el recurso contra el auto de sobreseimiento, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, si bien no solo por la necesidad de recabar de Google los datos de que dispongan en relación con los accesos a la cuenta los días 17 y 19 de abril y primeros 15 días de mayo de 2023, sino que dicha diligencia era necesaria porque existiendo accesos no reconocidos por el denunciante, podría determinarse de esa forma la autoría de los accesos no reconocidos.

Ello no quiere decir que no existan indicios en absoluto, además de la información que se pudiera recabar a través de Google, de que existen accesos no reconocidos por el denunciante, y que además se identifican como "Ipad de Rosaura".

... se evidencia, que a diferencia de lo valorado por esta juzgadora inicialmente, existirían indicios no solo de un acceso no reconocido por el titular del correo electrónico, sino también de quién podría ser la autora de dichos accesos, dado que se estaría identificando un Ipad con el nombre de la investigada.

... interpuesto el recurso de reforma y valorados de nuevo los indicios obrantes en las actuaciones, precisamente se estimó el recurso, no solo para la práctica de dicha diligencia consistente en recabar datos a través de Google, sino también como hace constar el Ministerio Fiscal que existirían indicios de dichos accesos no llevados a cabo por el titular del correo electrónico sino también que alguno de ellos se habrían llevado a cabo a través de un Ipad con el mismo nombre de la investigada.

existirían indicios de la comisión del delito ... a pesar de que Google no ha podido aportar nuevos datos que corroboren la denuncia formulada.

- Sostiene la ahora recurrente que la denuncia se interpone como consecuencia de haber tenido conocimiento de que el ahora denunciante habría sido denunciado por la ahora investigada por la presunta comisión de un delito de estafa procesal y falsedad documental.

... sin perjuicio del desarrollo de la investigación y resultado de la misma seguida en el juzgado de instrucción nº 3 de San Sebastián, resulta como se ha anunciado ya por el ahora denunciante, que como consecuencia de otras actuaciones judiciales, es como habría tenido conocimiento de posibles irregularidades y sería lo que habría dado lugar a que accediera a su correo para conocer lo que estaría ocurriendo con el mismo.

En todo caso, llama la atención que se acompañan documentos de dichas actuaciones seguidas en el juzgado de instrucción, de los que se desconoce cuál ha sido la continuación de la tramitación de la causa desde el 20 de diciembre de 2024.

En consecuencia, las actuaciones seguidas en el juzgado de instrucción nº 3 de San Sebastián no pueden determinar la continuación de la tramitación de esta causa

CUARTO.- Examen del caso.

I.- Al objeto de resolver la presente impugnación procederemos a reseñar los siguientes datos de interés:

* En el atestado policial elaborado con motivo de estos hechos se narra lo siguiente:

El día 15 de mayo de 2023 Isidro interpone denuncia en la Ertzaintza en la que relata:

Maltrato psicológico sufrido por el denunciante parte de su exmujer, Rosaura; está divorciado y tiene 2 hijas en común de 16 y 13 años. Desde septiembre de 2020 están divorciados y tienen un convenio regulador por las niñas, encontrándose actualmente en proceso judicial para cambiarlo.

El día 7 de marzo de 2023 fue informado por agentes que había sido denunciado por su exmujer Rosaura por estafa procesal y falsificación de documento público, de lo cual dedujo que se refería a un documento privado que habían firmado ambos.

El denunciante entró en su correo electrónico para buscar el documento y se percató, junto a su actual pareja Azucena, que habían sido borrados varios correos de la bandeja de enviados y de la de eliminados, es decir, que alguien estaba entrando en su cuenta de Gmail.

Entró en ajustes de seguridad de su cuenta personal de gmail y comprobó que dos de los dispositivos que habían tenido acceso a esa cuenta eran desconocidos, siendo uno un window y el otro un "Ipad de Rosaura".

Desea añadir que Rosaura está sometiendo a sus hijas al DIRECCION003, col el- objetivo impedir, obstaculizar o destruir - el- vínculo de l-as niñas con su padre.

Rosaura ha entrado en el correo de Gmail de Isidro en innumerables ocasiones, y ha podido acceder a sus correos personales; entre otros, los intercambiados por Isidro con su abogada en relación a los cuatro procedimientos judiciales que tienen abiertos en el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Donostia:

- Ejecución forzosa. Familia 0162312022

- Modificación Medidas definitivas 1293/2022

- Ejecución Forzosa 2095/2022

- Pieza de ejecución de Gastos Extraordinarios 2095/2022

Han sido borrados de la papelera de la cuenta Gmail de Isidro los correos de las siguientes fechas: de abril a diciembre de 2022

De los cuatro procedimientos judiciales, en tres de ellos (Modificación Medidas definitivas 1293/2022; Ejecución Forzosa 2Og5/2022, y Pieza de ejecución de Gastos Extraordinarios 2Og5/2O22-01.) resulta prueba fundamental un correo que Rosaura remitió a Isidro con un documento de fecha 27 de septiembre de 2022, firmado por ella, en el que le eximía de pagar determinadas cantidades. Ese documento ha sido presentado corno prueba en los tres procedimientos señalados.

Rosaura niega haber firmado ese documento, y ahora le reclama esos importes. Isidro no encuentra el correo en el que Rosaura le envió ese documento'

Rosaura le ha denunciado a Isidro por estafa procesal y por falsedad documental, porque dice que ella no ha firmado ese documento y que tampoco ha enviado un correo con ese documento.

* En fecha 9 de octubre de 2023 el Juzgado dictó Auto acordando el sobreseimiento de acuerdo a los siguientes razonamientos:

... nos encontramos ante dos versiones diferentes y contradictorias de los hechos, ya que la investigada niega haber accedido al correo electrónico del denunciante.

A la vista de ello, la única forma de acreditar que habría sido la investigada quien habría accedido al correo electrónico, en los momentos en los que el denunciante no reconoce los accesos, sería oficiar a GOOGLE, a fin de que remitan al juzgado la dirección IP desde la que se habrían producido los accesos, para a continuar determinar la titularidad de dichas IP.

No obstante, conforme al art. 311 de la LECrim , procede practicar únicamente las diligencias que puedan resultar útiles para la tramitación de la causa, lo que no concurre en el caso que nos ocupa.

La Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, impone a las compañías operadoras la obligación de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial, con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el código penal o en las leyes penales especiales.

Dicha ley, establece en su artículo 5, que la obligación de conservación de datos impuesta cesa a los doce meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación.

En el caso, ha transcurrido ya dicho plazo puesto que se señala que los accesos no reconocidos por el denunciante, habrían tenido lugar los días 19 de junio de 2022 y el 30 de enero de 2021, así como un acceso el 19 de abril, no existiendo datos que permitan creer que dicho acceso habría tenido lugar el 19 de abril de 2023, por lo que no procede requerir la información señalada a Goggle, puesto que no es una información que tengan conservada dado el tiempo transcurrido.

* Con posterioridad dicho sobreseimiento fue dejado sin efecto.

II.- A la vista de los términos y el contenido del recurso de apelación y de los datos proporcionados por la prueba documental que se ha incorporado a las actuaciones consideramos que la decisión de continuar las diligencias por los trámites correspondientes se ajusta al contexto circunstancial que hasta el momento se ha puesto de manifiesto.

En efecto, debemos tener en cuenta como principal premisa ponderativa que la existencia de un elemento de naturaleza documental que revista, al menos en este instante procedimental intermedio, una honda e indiscutible significación incriminatoria, el cual aparece constituido por las capturas de pantalla aportadas por la parte denunciante que demuestran unos accesos a su cuenta de Google, accesos que no son reconocidos como propio, y uno de ellos se produce desde un dispositivo denominado "Ipad de Rosaura", esto es, dispositivo que precisamente tiene asignado o vinculado el nombre de la persona denunciada ( Rosaura), a la sazón expareja del denunciante.

Las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso atinentes a la posibilidad de que sea la propia persona denunciante Isidro quien asignó a ese dispositivo desde el que se accedió a su cuenta de Google la denominación de "Ipad de Rosaura" no tiene en este estadio procesal la virtualidad suficiente para descartar rotundamente el relevante dato indiciario inculpatorio que ha aflorado con la documental aportada.

Por consiguiente, de las diligencias que se ha practicado en la fase sumarial, en especial, a partir del contenido de la información suministrada en el atestado policial, se ha de concluir, como hace la Instructora, que prima facieexisten indubitados indicios de la posible comisión de un presunto delito de revelación de secretos por parte de la investigada Sra. Rosaura que legitiman el dictado de la resolución ahora recurrida, sin perjuicio que deberá ser en una fase más avanzada del procedimiento, el momento en que se han de examinar, valorar y elucidar, con plenitud de medios probatorios, las alegaciones de signo defensivo esgrimidas por la recurrente.

III.- Al respecto, conviene recordar que en la fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal "no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789, [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC 168/2001 y 112/2003) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

En este sentido, entre otros muchos, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 23-3-2010:

Para la correcta decisión de este recurso, dirigido contra la denegación del sobreseimiento, la cuestión ha de situarse en el ámbito procesal que le corresponde, esto es dentro del marco jurídico que contiene las normas de la decisión. Y para ello es necesario precisar que lo que se impugna no es una Sentencia condenatoria sino un Auto que deniega la petición de sobreseer la causa, en fase de instrucción sumarial, es decir una resolución motivada que decide la procedencia de continuar su sustanciación. Como tal, forma parte de la fase de sumario -entendido en amplio sentido que incluye las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado-, y se mueve en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. Antes de él, la fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminispuede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación.

En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa.

Por consiguiente, en el caso concreto, existe base indiciaria de suficiente intensidad a los efectos de ordenar la continuación del procedimiento contra Dª. Rosaura.

Por tales motivos, desestimamos el recurso de apelación.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.