PRIMERO.- Debate jurídico.-
1.-Con fecha 29 de Febrero, ulteriormente confirmado por resolución de fecha 23 de Abril del 2024, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de Instrucción nº4 de Donostia- San Sebastián, ha dictado resolución ordenando la continuación de estas diligencias por los trámites de procedimiento abreviado, contra la persona aquí investigada, por presunta comisión de varios delitos delitos de descubrimieto y revelación de secretos.
2.-Contra el referido pronunciamiento ha recurrido en apelación la defensa técnica del investigado.
Se interesa la revocación del pronunciamiento dictado, que se decrete el sobreseimiento interesado, que previamente no ha sido objeto de pronunciamiento ante la petición expresa de la parte.
La resolución dictada no ha sido objeto de motivación, ni indicación de las fuentes de conocimiento indiciario en las que se basa.
En concreto, los whastapp,s que han sido aportados en las actuacciones deben considerarse incorrectos, incompletos, y no hacen prueba de que tales accesos se produjeran, ni que los mismos fueran realizados por la persona del investigado.
En todo caso, se hubiera tratado de un acceso vinculado a su actividad laboral, en época de Covid, no ajeno a la misma.
Se trataría de una conducta en la que el investigado do no habría causado ningún perjuicio a los eventuales perjudicados, ni se ha producido la revelación a terceros.
No constando el perjuicio, tampoco puede mantenerse la imputación a la persona del investigado, dado que no concurrirían los elementos propios del tipo penal por el que se ha decretado la continuación del procedimiento.
3.-Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste se ha formulado expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.
4.-Esta resolución ha sido igualmente objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la parte querellante, poniendo de manifiesto la omisión, en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, de determinados hechos que entiende son relevantes para la parte.
.- La revelación de secretos de la enfermedad del Sr. Doroteo, dado que existen indicios de que el Sr. Sebastián no sólo habría accedido al historial médico del Sr. Doroteo, sino que habría revelado información a la Sra. Delfina.
.- Ambito temporal de producción de estos hechos, desde el 19 de Octubre del 2020 hasta el 5 de octubre del 2021.
.- Relación afectiva entre la Sra. Delfina y el investigado, y el fin de los accesos.
.- Daños psicológicos sufridos por los querellantes, que estarían acreditados a partir de los correspondientes informes médico-forenses, en cuanto a su realidad y relación de causalidad con los hechos objeto de este procedimiento judicial.
5.-El recurso de reforma dictado por la Juez de Instrucción recoge y estima la petición de inclusión, dentro del relato fáctico del auto de pab, del ámbito temporal de producción de estos hechos, desde el 19 de Octubre del 2020, hasta el 5 de Octubre del 2021, desestimando el resto de peticiones, que son objeto del presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- Naturaleza del auto de pab.- Examen del caso de autos.-
1.-El artículo 779.1. 4ª LECrim dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto la decisión de seguir el procedimiento abreviado si está suficientemente justificada la perpetración de uno o varios delitos que no sean leves, ni justifiquen la incoación de un sumario. Esta decisión contendrá la determinación del hecho punible y la identificación de la persona a la que se le imputa, no pudiendo adoptarse si previamente no se ha tomado declaración sobre tales hechos a la persona investigada conforme a lo dispuesto en el artículo 775 LECrim.
El citado auto -denominado como de "transformación"- se asienta en dos
presupuestos (por todas, SSTS 836/2008 de 11 de diciembre y 371/2016 de 3 de mayo):
i) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes;
ii) que el/la Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 LECrim.
La referida decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación, de manera que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, sin abarcar hechos diversos, entendiendo por tal el que tiene por sí relevancia para integrar un determinado injusto penal.
De ahí que, como señala la STS 1049/2012 de 21 de diciembre, el artículo 779.1 LECrim encierre una de las claves del sistema penal en la medida que residencia en el Juez de Instrucción el control, tanto de la fase de instrucción, excluyendo imputaciones infundadas, como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no vaya a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de previa imputación judicial. En definitiva, el citado auto de transformación es un filtro que ha de efectuar el/la Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida ( STS 326/2013 de 1 de abril). Su eficacia vinculante, en todo caso, se circunscribe a los hechos imputados y a las personas a quienes pertenece, sin extenderse a las calificaciones jurídicas que el Juez de instrucción formule ( SSTS 179/2007, de 7 de marzo, 94/2010, de 10 de febrero , 326/2013, de uno de abril y 914/2016 de 2 de diciembre ).
Por lo tanto, la adopción de la resolución que, poniendo fin a la instrucción,confiere a las partes acusadoras la facultad de ejercer la pretensión acusadora precisa:
i) que se describan los hechos que pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos no leves no susceptibles de justificar la incoación del sumario;
ii) que se identifique a la persona o las personas a quien se atribuye su comisión;
iii) que se expliciten los datos informativos aportados a la investigación que justifican la imputación realizada, datos que deben contar con la especificidad narrativa precisa para colegir que existe una apariencia fundada de que el investigado ha cometido el o los hechos que revisten caracteres de delito (así, STS 272/2009 de 17 de marzo).
iv) que se ha haya tomado declaración como investigado a la persona imputada del hecho o los hechos atribuidos.
2.-En el caso de autos, la Juez de instrucción ofrece un relato fáctico en el que expresamente señala que:
"De las diligencias instructoras practicadas se desprende la existencia de
indicios racionales de criminalidad que permiten, con la provisionalidad propia del momento procesal en que nos hallamos, imputar a Sebastián con aprovechamiento de su condición de enfermero y su trabajo en el Servicio Técnico de Salud de Guipúzcoa con acceso al sistema de gestión administrativa de las historias clínicas de los usuarios del sistema de salud OSAKIDETZA entre el 20 de octubre de 2020 y el 28 de julio de 2021 accedió sin una razón propia del desempeño de su trabajo a los historiales clínicos de Delfina, Adolfo, Eloy, Eleuterio, Juan Miguel y Emilia"
Para terminar señalando, dentro de los antecedentes de hecho de la resolución dictada, que esta relato fáctico provisorio, se asienta en las diligencias de instrucción practicadas hasta la fecha.
3.-El simple dictado del auto de pab entendemos que constituye una resolución en cuya virtud se desestima la petición de sobreseimiento provisional que ha sido solicitado la parte apelante.
Además, ciertamente el auto de pab es sumamente escueto en la determinación de cúales son las diligencias de instrucción que asientan este relato fáctico provisorio, pero al respecto no puede desconocerse que:
.- Junto con la querella la parte querellante aporta una relación de whastapp que ponen de manifiesto las múltiples conversaciones que fueron mantenidas entre el investigado y Doña Delfina. Además, estas conversaciones han sido cotejadas por el Laj del Juzgado de Instrucción, que ha verificado la realidad de estas conversaciones. El simple examen o lectura de estas conservaciones determina la eficiencia indiciaria de al menos parte de los hechos que son objeto de instrucción en este procedimiento.
.- Asímismo, consta el acceso inconsentido a la historia- clínica de todas las personas que son referenciadas en la querella, porque así se ha aportado en la querella, con la determinación de que, en las ocasiones referenciadas, el acceso se produjo por parte de una persona no determinada, pero que se correspondería con la titulación profesional de la persona aquí investigada.
.- Consta la eventual o posible motivación para realizar estos accesos por parte de la persona investigada, cúal sería el claro objetivo de dañar la relación eventual, o incipiente, que una de las perjudicadas, Delfina, habría de tener con un tercero que también se vio perjudicado por estos hechos, y cómo, a raiz de la información que sobre los datos de su salud el investigado le transmitió a Delfina, ésta se realizó determinadas pruebas médicas.
.- Consta de forma eficiente la vinculación proximal, ya sea amical o familiar, que mantiene todo el núcleo de personas presuntamente perjudicadas por estos hechos, y de aquí la motivación insistimos, de la actuacción del investigado y los efectos psicológicos que estos hechos han producido en las afirmadas víctimas de los mismos.
.- Frente a lo que se insiste o invoca, no es función del auto de pab realizar una exacta determinación de la calificación jurídica que acompaña a los hechos que son objeto de imputación judicial.
Pero entendemos que en el caso de autos sí concurren los elementos que justifican la imputación por uno/ varios delitos de descubrimiento y relevación de secretos contra la persona del aquí investigado.
Al respecto, podemos traer a colación la STS 112/23, de 20 de Febrero, de la que es Ponente el propio Presidente de la Sala Segunda, Sr. Marchena, que establece:
La protección penal de lo que la Audiencia Provincial califica como "núcleo duro de la intimidad" no se encuentra en ese precepto, sino en el tipo agravado del art. 197.5, cuando los datos revelen "...la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual". Rechazar la protección penal de datos reservados de carácter personal porque no se encuentran en el enunciado del tipo agravado supone dejar sin contenido el tipo básico.
Conviene recordar, en línea con lo que ya apuntábamos en la STS 538/2021, 17 de junio , que "... el art. 197 del CP , en su inabarcable amplitud y casuismo -defectos técnicos de constante presencia en las últimas reformas legislativas- dispensa tutela penal a derechos constitucionales de distinto y relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1 , 3 y 4 del art. 18 de la CE reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional. El art. 197 sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros, habeas data- y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad frente a la injustificada difusión de esos datos. Así lo hemos proclamado en distintos precedentes, de los que las SSTS 445/2015, 2 de julio ; 1328/2009, 30 de diciembre ; 114/2009, 12 de noviembre ; 990/2012, 18 de octubre , entre otras muchas, no son sino elocuentes ejemplos).
Pero está fuera de dudas que, una vez delimitado el contenido material de la tutela que ha de ser dispensada al titular de la información contenida en los datos que han sido apoderados, no es correcto proceder a una segunda operación hermenéutica en la que el intérprete, con la exclusiva referencia que proporciona el tipo agravado del art. 197.4 del CP , etiqueta la pujanza y sensibilidad de estos datos a costa de dejar sin contenido el tipo básico prev isto en el art. 197.2 del CP ."
O, en el mismo sentido, la STS de 17 de marzo del 2021, Nº 250/21, que expresamente establece:
"Los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE , forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.
La intimidad tiene varias acepciones y abarca diversos aspectos pero su núcleo viene determinado por la existencia de una esfera de privacidad y reserva en el sentido de la facultad de una persona para excluir su conocimiento a terceros.
Junto a ese entendimiento clásico del derecho a la intimidad, en los últimos años y por consecuencia del avance de las tecnologías ha surgido con fuerza una nueva manifestación de ese derecho, la llamada "libertad informática", que protege el derecho de todo ciudadano al control sobre sus datos personales que figuren en las distintas bases de todo tipo que se generan en una sociedad informatizada como la nuestra. Nuestra Constitución fue pionera en el reconocimiento de este nuevo derecho fundamental ya que en su artículo 18.4 proclama que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".
De esta proclamación se deriva el poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/1998 de 13 de enero y STS 319/2018 de 28 de junio .
Más allá de las polémicas doctrinales sobre si el habeas data es un derecho con sustantividad propia o si se trata simplemente de nuevas manifestaciones o potencialidades del derecho a la intimidad, lo cierto es que nuestro ordenamiento reconoce esa nueva dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o "habeas data", y el propio Tribunal Constitucional en su STC 292/2000, de 30 de noviembre , lo considera un derecho autónomo e independiente que consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso.
A nivel legislativo la Protección de Datos ha sufrido una importante evolución. Si inició con la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos personales, conocida como LORTAD. La Ley Orgánica 5/1992 fue reemplazada por la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, a fin de trasponer a nuestro derecho a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Posteriormente tuvo lugar la aprobación Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos cuya adaptación al derecho interno se ha realizado mediante la ley actualmente vigente, la Ley Orgánica de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
Para la eficaz protección de este derecho el Legislador ha establecido, entre otros instrumentos jurídicos, la tutela penal a través del delito de revelación de secretos del artículo 197.2 CP , que contempla distintas acciones típicas.
Este delito se enmarca en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Título X del Libro II del Código Penal relativo a los "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio". Para un sector doctrinal este precepto protege, en realidad, dos bienes jurídicos distintos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, a través de las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos y, por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar y alterar, distinción que, no obstante, se muestra muy relativa ya que quien pretenda, modificar o alterar los datos primero debe acceder, con la que esas modalidades de conducta también lesionan la intimidad.
Pues bien, el artículo 197.2 del Código Penal sanciona con penas de prisión de 1 a 4 años y con pena de multa de 12 a 24 meses a quien, entre otras conductas, "sin estar autorizado acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".
Nos centraremos en la conducta a que se refiere este caso, el acceso inconsentido a datos personales alojados en bases de datos.
4. El citado precepto describe como objeto de su protección "los datos reservados de carácter personal o familiar", concepto normativo no exento de críticas por su falta de coincidencia con los utilizados en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal, de ahí que esa diferencia haya debido ser objeto de depuración interpretativa. Y así, en la STS 532/2015, de 23 de septiembre , entre otras, se declaró que dado que la LO 5/1992 no distingue entre categorías de datos, la tutela penal se proyecta sobre todos los datos a los que les resulta de aplicación la citada ley, conforme a las descripciones de sus artículos 1 º y 2º. Por lo tanto, la protección penal que dispensa el artículo 197.2 CP se aplica a todos los datos que figuren en ficheros automatizados, públicos o privados, de carácter personal o familiar.
En la citada sentencia se precisa que no puede distinguirse entre datos "reservados y no reservados" ya que la reserva se predica de todo dato alojado en los ficheros automatizados, porque precisamente lo que se pretende con el tipo es la protección penal del derecho a la libertad informática, frente a la utilización o acceso indebidos a tales datos. También precisa la sentencia que por dato reservado no puede entenderse aquél que merezca el calificativo adicional de "sensible", identificando este concepto con aquellos datos que afecten al núcleo duro de la privacidad, ya que esa distinción no se deduce del tenor literal del precepto. Por el contrario, siendo cierto que hay determinados datos que afectan de forma más relevante a la privacidad (los que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección) la necesidad de una tutela penal reforzada vendrá de la mano de una agravación de pena, en ciertas condiciones, mediante la aplicación de la previsión contenida en el artículo 197.5 CP , pero el tipo básico se aplica a todo tipo de datos que estén alojados en bancos de datos, con independencia de la categoría del dato.
Si se atiende a la literalidad del artículo 197.2 CP todas las conductas típicas (apoderamiento, utilización, modificación) precisan que se realicen "en perjuicio de tercero o del titular", según los casos, requisito que, sin embargo, no parece ser necesario cuando la conducta es el simple "acceso no autorizado". Esa aparente divergencia en el texto legal ha obligado también a una pronunciamiento de esta Sala que ha optado por una interpretación sistemática e integradora según la cual el perjuicio es exigible en todas las conductas descritas en el precepto, ya que sería irrazonable que no se exigiera el perjuicio en aquellas conductas que precisan del previo acceso, como por ejemplo, la utilización o modificación de los datos y que se exigiera, en cambio, en el simple acceso ( SSTS 123/2009 de 3 de febrero , 234/1999, de 18 de febrero , 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , entre otras).
Por último, esta Sala también se ha preguntado qué sentido se ha de dar a la expresión "en perjuicio de" y la mayor parte de nuestros pronunciamientos (desde la STS 234/1999, de 18 de febrero ) excluyen que esa expresión haya de entenderse como la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero. También aquí se optó por una interpretación sistemática ya que, si bien las conductas típicas del apartado 1º del artículo 197 precisan de una concreta intencionalidad según cabe deducir del uso de la preposición "para", en el párrafo segundo no se hace uso de esa preposición, lo que excluye la exigencia de una especial intención que deba ser abarcada por el dolo del autor. Se añade que esta interpretación viene propiciada también por la relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección constitucional no puede quedar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlos". Concluye la sentencia afirmando que el tipo del artículo 197.2 CP "es un delito doloso pero no un delito de tendencia" y no requiere de un ánimo especial.
A partir de ahí, resulta obligado en todo caso determinar cuándo se produce el perjuicio en la conducta de simple acceso. El perjuicio puede determinarse a partir de dos parámetros y así lo venimos afirmando en una línea jurisprudencial constante. De un lado cabe que la conducta típica, por las circunstancias concretas en que se produzca, produzca un perjuicio concreto al titular o a un tercero, cuestión circunstancial que ha de analizarse caso por caso. De otro lado, el perjuicio puede venir por la propia relevancia del dato afectado y es aquí donde tiene incidencia la distinción entre datos sensibles y datos no sensibles. El perjuicio está ínsito en la conducta de simple acceso no autorizado cuando se produce sobre datos sensibles.
Así, en las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y 476/2020, de 25 de septiembre , hemos declarado que si el acceso se produce respecto de datos sensibles por la propia afectación del dato se produce el perjuicio típico que exige el precepto penal.
No hace muchas fechas, en la reciente STS 178/2021, de 1 de marzo ,se enjuició un caso muy similar al que aquí nos ocupa, y en el que una profesional sanitaria entró en una historia clínica sin autorización y, como aquí, por curiosidad, y se tuvo conocimiento de ese acceso por una conversación posterior que dio lugar a la formulación de la denuncia. Esta Sala consideró típica la conducta y estimó procedente la sanción penal porque el acceso no autorizado a datos sensibles relativos a la salud colma las exigencias del tipo por el singular carácter sensible de esos datos. En dicha sentencia hemos reiterado que "(...) tratándose de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles que gozan una especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y, de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona de su núcleo familiar (...)".
Entendemos que, basta una mera lectura de las resoluciones dictadas para entender que, con los indicios obtenidos en la instrucción practicada, no cabe acoger la petición de sobreseimiento que ha sido solicitada por la parte apelante.
4.-Del mismo modo, entendemos el recurso de apelación que ha sido formulado por la parte querellante, sí debe ser acogido.
Nos explicamos:
Entendemos existe base indiciaria suficiente para incluir, en el relato fáctico, que la conducta presuntamente cometida por el Sr. Sebastián no sólo consistió en el acceso, sino también, al menos indiciariamente, en la revelación de parte al menos de la información a la que se había accedido, en concreto del historial clínico del Sr. Doroteo, a la Sra. Delfina.
Así se deduce, tal y como se indica, de la declaración de la querellante, donde consta que no conocía este dato por parte del Sr. Doroteo, de forma concordante con la declaración de éste, al indicar que no se lo habría transmitido a la Sra. Delfina, de la lectura combinada de todos los mensajes de whastapp obrantes en autos, del orden de acceso a los historiales médicos, y la conclusión obtenida del expediente administrativo instruido contra el Sr. Sebastián.
En el mismo sentido, entendemos que es relevante la inclusión de que el Sr. Sebastián y la Sra. Delfina habrían sido pareja, y que el acceso y la ulterior divulgación de los datos se habría efectuado precisamente para dinamitar la incipiente relación que estaba entablando ésta con un tercero, el Sr. Doroteo.
Y, por último, también pareciera relevante la inclusión de los daños psicólogicos que indiciariamente constan sufridos por los querrellantes a resultas de estos hechos, precisamene sobre la base de los informes médicos en los que se asientan.
Todo ello para evitar, tal como igualmente se sostiene por la parte querellante, una posterior invocación de la quiebra del principio acusatorio ( STS 111/24, de 6 de Febrero. Ponente Sr. del Moral.)
Por todo lo expuesto, procede:
