Auto Penal 461/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 155/2024 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

I.- Mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián, de fecha 8 de marzo de 2023, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a Gregorio.

La representación de Diego interpone recurso de reforma frente a dicho Auto de 8 de marzo de 2023.

A su vez, la representación de Diego también interpone recurso de reforma contra el mencionado Auto.

Por Auto de fecha 6 de septiembre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / San Sebastián se desestiman sendos recursos de reforma y se confirma íntegramente el sobreseimiento provisional.

La representación de Diego interpone recurso de apelación contra el Auto de 6 de septiembre de 2023 interesando que se proceda a la transformación de las presentes diligencias previas en procedimiento abreviado contra Rogelio

La representación de la entidad Uliako Hilerria, S.L., interpone recurso de apelación contra el Auto de 6 de septiembre de 2023 interesando que se proceda a la transformación de las presentes diligencias previas en procedimiento abreviado contra Rogelio.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Uliako Hilerria, S.L.

La representación de Rogelio presentó escrito impugnando sendos recursos de apelación.

La representación de Piedad y Ruth presentó escrito impugnando sendos recursos de apelación.

II.- Como se ha expuesto, contra la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones penales seguidas contra Rogelio, acordada por Auto de fecha 8 de marzo de 2023 (y confirmada por ulterior Auto de fecha 6 de septiembre de 2023) se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación de Diego y por la representación de la mercantil Uliako Hilerria, S.L.,.

Habida cuenta que el soporte jurídico y fáctico de ambas impugnaciones viene a resultar similar procederemos a llevar a cabo un tratamiento unificado de las mismas.

Y a estos efectos, necesariamente nos hemos de remitir a la fundamentación y a los razonamientos desarrollados en nuestro Auto de fecha 24 de julio de 2025, dictado en el rollo de apelación seguido en este Tribunal con el nº 154/2024, dado que en esta reciente resolución desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los aquí también recurrentes (la mercantil Uliako Hilerria, S.L., y Diego) contra la decisión del Juzgado instructor de acordar el sobreseimiento provisional de la causa.

III.- Así, como ya expusimos en nuestro citado Auto de fecha 24 de julio de 2025, es necesario recordar que el presente procedimiento tiene su origen en la querella formulada el día 2 de enero de 2018 por Diego por delitos de prevaricación, coacciones, falsedad documental y falso testimonio contra Plácido (arquitecto municipal del Ayuntamiento de Pasaia), Victorino (Técnica de la Administración General del Área de Urbanismo), Piedad (alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia entre los años 2011 a 2015) y Ruth (concejala de Urbanismo de Pasaia)

Posteriormente en fecha 24 de abril de 2028 la mercantil Uliako Hilerria S.L., presentó querella contra los indicados querellados y además contra Rogelio (secretario municipal).

Dada la magnitud y complejidad del conjunto de hechos sobre los que ha tratado la presente investigación penal y de igual modo a como efectúa la resolución, de fecha 6 de septiembre de 2023, que desestima el recurso de reforma contra el sobreseimiento provisional respecto a Rogelio y como exponen las propias partes (querellantes y querellados) es preciso analizar cada uno de los períodos separadamente a fin de determinar si concurren indicios suficientes de la presunta comisión de las diferentes infracciones atribuidas a la persona querellada.

SEGUNDO.- BLOQUE I (años 1997-2012)

I.- El primer período en el que se afirma que el querellado Rogelio, junto al también querellado Plácido, ha cometido un delito de coacciones abarca los años 1997 a 2012.

Sostiene el querellante Sr. Diego que las personas querelladas han dictado multitud de informes relativos a cuestiones urbanísticas que afectan al querellante que habrían motivado diversas resoluciones municipales, lo cual ha obligado al querellante a combatirlas a través de la vía judicial.

II.- Con carácter previo, conviene recordar que una asentada doctrina jurisprudencial señala que para la existencia del tipo penal de coacciones se requiere: una conducta violenta de contenido material (vis física) o intimidatoria (vis compulsiva) que se ejercita contra uno o varios sujetos, bien de modo directo o indirecto o a través de cosas (vis in rebus),sobre el propio perjudicado o, incluso, sobre terceros; que ese actuar vaya dirigido a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o a realizar lo que no se quiere, sea justo o injusto; la intensidad del acto violento ha de ser grave en el delito y leve en la falta; debe existir un ánimo dirigido a restringir la libertad ajena, manifestado en las expresiones típicas "impedir" o "compelir", recogidas en la previsión del delito en el artículo 172 del Código Penal y de aplicación a la falta de coacciones tipificada en el número segundo del artículo 620 del mismo texto legal, que es cualitativamente igual al delito, del que difiere únicamente en la levedad de la coacción; y el acto debe ser ilícito, no legítimamente autorizado.

La parte objetiva del tipo requiere una conducta consistente en impedir con violencia a otra persona hacer lo que la ley no prohíbe, o en compelerla, igualmente con violencia, a realizar lo que no quiera. El empleo de la violencia constituye, pues, el núcleo esencial de esta figura delictiva, en cuanto que es el medio exigido por el tipo penal, para la imposición de la voluntad del sujeto activo sobre el coaccionado.

El hecho de que en el tipo penal se mencione exclusivamente la violencia, como único medio comisivo, sin mencionar otros posibles medios o mecanismos, como la intimidación, que sí figura en otros tipos penales en los que la violencia y la intimidación aparecen de forma conjunta, ha hecho que parte de la doctrina entienda que en este tipo penal sólo cabe la violencia material, la vis phisica, excluyendo la violencia psíquica y la violencia en las cosas como posibles medios comisivos.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se aparta de esta interpretación restrictiva del término violencia, y suele incluir dentro de la misma no sólo las conductas violentas de contenido material (o vis física), sino también la intimidación (o vis compulsiva), e incluso la violencia en las cosas (o vis in rebus) o violencia ejercida a través de las cosas cuando con ello se afecta a la libertad de actuar.

A) Actuaciones encaminadas a eliminar los derechos urbanísticos del caserío Larrabide

I.- En relación a estas actuaciones presuntamente ilícitas atribuidas a los querellados Plácido y Rogelio, afirma el recurrente/querellante Sr. Diego que una vez que adquiere la propiedad del caserío Larrabide, tras comprarlo a su hermano Diego y elevarlo a público en fecha 23 de mayo de 1997, se produce la pérdida de los derechos urbanísticos, en concreto, con la modificación de las Normas Subsidiarias entre los años 1998 y 2000, modificación que se inició solo ocho meses después de la anterior, siendo responsables Rogelio (Secretario municipal del Ayuntamiento de Pasaia) e Plácido (arquitecto municipal).

Sostiene que dicha modificación se efectuó a iniciativa del Ayuntamiento, sin dar audiencia al cliente ni notificar ninguna resolución, y, en cambio, se mantuvo el mismo régimen para el resto de caseríos.

II.- Acerca de esta primera cuestión hemos de indicar que tras el examen de la abundante documentación incorporada al procedimiento se desprende lo siguiente:

- La modificación en la que se excluye Larrabide como caserío consolidado no aparece firmada por el Sr. Plácido, sino por otro arquitecto.

- Aunque se sostenga que hubo de ratificar tal exclusión por razón de sus cargos, el Sr. Plácido no tenía capacidad para aprobar tal decisión, ya que la aprobación inicial correspondía al Ayuntamiento y la aprobación definitiva a la Diputación Foral de Gipuzkoa, sin que exista atisbo de que influyera de forma proterva en los mismos, que no han sido denunciados.

- El expediente de modificación se sometió a información pública tras su aprobación inicial por acuerdo plenario de fecha 27 de julio de 1998, sin que se presentaran alegaciones durante el período de información pública

-Tal modificación, publicada en Boletín Oficial de Gipuzkoa el día 30 de julio de 2000, no fue impugnada por el querellante Sr. Diego en la vía administrativa ni en la vía judicial, a efectos de restablecer la legalidad que se pudiera considerar vulnerada, sin que se haya determinado tal ilegitimidad.

- No existe ninguna intervención del arquitecto Plácido en la primera modificación de las Normas Subsidiarias: "Modificación de las normas subsidiarias de planeamiento municipal relativa a las ordenanzas generales del uso del suelo y de la edificación. Pasaia"

Y como además razona el Auto que acuerda el sobreseimiento, de fecha 6 de septiembre de 2023 (f. 5515), la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal se realiza por el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipuzkoa en sesión de 30 de mayo de 2000, según consta en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, nº 123, de fecha 3 de julio de 2000.

Asimismo la ulterior y definitiva aprobación, que no consta que fuera atacada ni impugnada por los querellantes viene a significar una aparente convalidación de la corrección del expediente disciplinario.

De igual modo, debemos recordar que contra dicho Acuerdo se podía interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con sede en Bilbao, en el plazo de dos meses a partir del día siguiente en que tenga lugar su publicación o, en su caso, notificación. Y también los particulares podían interponer recurso de reposición ante el Consejo de Diputados en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de su publicación o, en su caso, notificación.

III.- En definitiva, no es posible atribuir ningún tipo de responsabilidad de naturaleza penal en el comportamiento de denunciado Sr. Rogelio ya que se ha constatado la intervención de dos organismos de control de legalidad ajenos al Ayuntamiento que analizaron el contenido de las normas y que concluyeron que eran correctas desde el punto de vista legal.

B) Actuaciones encaminadas a impedir la actividad agropecuaria en el caserío Larrabide

1. Suministro de agua

Afirma que el recurrente Diego que el caserío estuvo varios años sin suministro de agua (desde 1998 hasta 2003) ya que eliminaron la conexión que le abastecía y fue Plácido quien diseñó la red de abastecimiento dentro del término municipal de Pasaia al tratarse de una obra pública. A pesar de ello el Ayuntamiento continuó domiciliando el cobro de los recibos al querellante e incluso le fue incoado un procedimiento de apremio por el impago de tres recibos. El restablecimiento de la conexión no tuvo lugar sino hasta el año 2003.

En este sentido, es preciso indicar que la información suministrada en la documentación aportada evidencia, en efecto, una situación anómala o irregular pues desde el 20 de agosto de 1998, probablemente, tras la instalación de un nuevo depósito de agua, se cortó el suministro de agua al caserío Larrabide, y pese a solicitarlo, no se restableció hasta 2003; pese a ello el Ayuntamiento cobró las facturas por el suministro de agua y llegó a incoar expediente administrativo de apremio contra Diego por el impago de dos recibos mensuales.

No obstante, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso de apelación, la imputación de tal actuación a Plácido se basa exclusivamente en su cargo: se afirma que fue él, en calidad de arquitecto municipal, quien diseñó la red de abastecimiento de aguas del municipio, por ser una obra pública; en la circunstancia de que, según el querellante, el abastecimiento de aguas era una de las competencias propias de dicho cargo, y en que además el querellado dirigía el departamento de servicios desde el año 2000 y tenía que conocer la situación dado que el Sr. Diego presentó dos instancias solicitando que se restableciera el servicio.

En todo caso se trata de una atribución genérica e insuficiente y que además no ha resultado probada de manera indiciaria, pues más allá de las meras afirmaciones que efectúa el querellante, no aporta elementos objetivos que las avalen y que efectivamente vinculen al investigado con la desconexión denunciada, con el cobro indebido, con las multas impuestas o con la tardanza en restablecer el abastecimiento o incluso permitan sostener que conociera la situación.

En definitiva, coincidimos con lo argumentado en el Auto sobre esta cuestión ya que de los datos obrantes en el expediente no cabe deducir que Rogelio tuviera conocimiento de la situación de los querellantes, del corte de suministro de aguas, de los recibos girados por el Ayuntamiento o de los apremios seguidos.

2. Pastos comunales y padrón.

También sostiene el recurrente/querellante que tras adquirir el caserío a su hermano, Rogelio, se dio de alta en el padrón municipal de Pasaia el día 28 de agosto de 1997 a fin de contar con autorización para el uso de los pastos comunales debido a la actividad ganadera del caserío.

El día 29 de enero de 2003 el Secretario Municipal Rogelio procedió a dictar resolución incoando de oficio expediente de baja en el padrón municipal, expediente que contó con el informe desfavorable del Consejo de Empadronamiento, por lo que se vieron obligados a dictar el Decreto de Alcaldía de 20 de enero de 2004 acordando no tramitar finalmente la baja.

Se inició el expediente de baja de oficio por no residir habitualmente en el municipio hasta que se recibió el informe del Consejo de Empadronamiento en sentido desfavorable a la baja.

Acerca de esta cuestión es necesario indicar que al querellante Diego se le autorizó para el pastoreo durante el año 2004, autorización que fue supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones (obtención de la licencia de actividad agrícola o ganadera) que, a la postre, se consideraron como no cumplidas por el Ayuntamiento por lo que se denegó la autorización en fecha 13 de mayo de 2005 sin que de ello se pueda inferir que la actuación de los querellados fuera inadecuada, arbitraria o contrario a la normativa reguladora.

Y de cualquier manera la Resolución que puso fin al expediente (Decreto de Alcaldía de fecha 20 de enero de 2004) acordó no darle de baja al Sr. Diego una vez que se recibió el informe del Consejo de Empadronamiento, por lo que en definitiva la actuación de los responsables municipales se atuvo a dicho dictamen, sin que vislumbre indicios suficiente de comportamiento antijurídico en el proceder de las dos personas denunciadas. A fortiori,el querellado Plácido no tiene intervención en esa actuación.

3. Expediente de licencia para sidrería y construcción de un lagar

En fecha 13 de noviembre de 2002 Teodulfo presentó en el Ayuntamiento solicitud de obtención de licencia de actividad para la elaboración de sidra y de licencia de obras para la construcción de un lagar. Transcurridos seis meses sin que obtuviera respuesta instó certificado de silencio administrativo positivo. Indica el recurrente/querellante que para evitar la concesión de dicha licencia por la vía del silencio administrativo, desde el Área de Urbanismo se elaboró un Decreto que fue datado el 5 de diciembre de 2003 y cuya fecha de salida fue un día después del escrito de querellante (11 de diciembre de 2003).

Es decir, viene a afirmar el querellante que el querellado dictó un Decreto declarando la caducidad del expediente incoado por Diego de instalación de lagar para la producción de sidra, por no haber entregado la documentación necesaria en el plazo concedido, cuya fecha (5 de diciembre de 2003), "casualmente"es anterior en un día a la fecha de un escrito de 6 de diciembre de 2003, con entrada en el Ayuntamiento el 10 de diciembre de 2003, en el que Diego solicitaba la concesión por silencio administrativo de la licencia de actividad por transcurso del plazo de seis meses.

Por tanto, la parte recurrente en realidad lleva a cabo una especulación o conjetura referida a que se consignó una fecha anterior a una resolución para aparentar que se había dictado en el plazo estipulado.

Pero en realidad no existe ningún indicio que sustente dicha suposición. Y, en todo caso, en el Decreto no figura la firma del querellado Plácido, sino la del Concejal de Urbanismo en esa época, a la sazón Edmundo. La firma del querellado solo se encontraba en el Decreto de notificación.

Por tales motivos, debemos validar la afirmación contenida en el Auto referida a que en definitiva no constan en las actuaciones elementos que avalen la manifestación mantenida por el querellante y menos que tal supuesta actuación sea atribuible a los querellados. Y además también debemos tener en cuenta que el arquitecto Plácido no intervino en este expediente.

4.- Apertura de expediente por cerramiento agrícola y por instalar un cargadero de animales. Imposición de multas coercitivas.

Afirma el recurrente Diego que instaló un vallado de 5 kilómetros para cercar e impedir la salida de animales, proyecto que fue aprobado, inspeccionado y subvencionado por la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Sin embargo, mediante Resolución de la Alcaldía de 20 de julio de 2005 se acordó incoar expediente de restablecimiento de legalidad urbanística, expediente que se tramitó desde el Área de urbanismo, estructura que se encontraba encabezada por el Sr. Plácido y ratificada por el Secretario Municipal Rogelio.

Tres años después, sextuplicando los plazos previstos, se ordenó proceder a la demolición de la alambrada. Posteriormente al querellante le impusieron dos multas coercitivas de 300 euros.

Sostiene el querellante que cuando se interpuso la demanda contencioso-administrativa los dos querellados, conocedores de su prosperabilidad, procedieron a revocar las referidas resoluciones mediante Decreto de 14 de septiembre de 2009.

Plácido no intervino en el expediente

Esto es, a partir de la información proporcionada en la diversa documentación obrante en el expediente se patentiza que el Sr. Diego colocó una alambrada en el paseo del Faro, sin que exista constancia de que hubiera obtenido licencia, y se inició un expediente a causa de una denuncia interpuesta por la Policía Municipal.

Tres años después, y sin que conste la legalización acordada, el 22 de octubre de 2008 por el Ayuntamiento (Propuesta de Resolución suscrita por el Técnico de Urbanismo Aingeru) se propone ordenar su demolición, lo que se acuerda por Decreto del Ayuntamiento de fecha 29 de octubre de 2008 (suscrito por la Alcaldesa Milagros y el Secretario), concediendo un plazo de diez días a tal efecto.

Con fecha 27 de abril de 2009 y 18 de agosto de 2009 se imponen multas coercitivas por un importe respectivo de 300 euros (Propuestas suscritas por Oscar como técnico de Urbanismo).

Recurrida la Resolución de 29 de octubre de 2008 en fecha 7 de enero de 2009, se desestima por Decreto de fecha 4 de febrero de 2009.

A continuación se interpuso recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián en los autos nº 309/2009, y el Ayuntamiento resuelve en fecha 14 de septiembre de 2009 declarar la caducidad del expediente que había sido incoado mediante Resolución del Alcaldía de 20 de julio de 2005, toda vez que transcurrieron los plazos para su Resolución. Por ello, se revocó la Resolución de 29 de octubre de 2008, así como las Resoluciones de 30 de abril y 19 de agosto de 2009.

Con motivo de dicho expediente se dictó un Decreto de la Alcaldía de fecha 20 de julio de 2005 en el que el Ayuntamiento de Pasaia ordenó la legalización. Tres años después, supuestamente debido a una nueva denuncia vecinal, se dicta un nuevo Decreto de Alcaldía en fecha 29 de octubre de 2008, confirmado por otro de 4 de febrero de 2009, que ordena la demolición del cerramiento e imponiendo multas coercitivas al querellante en virtud de Decretos de 30 de abril y 19 de agosto de 2009.

Alega el recurrente que, tras interponer una demanda contencioso-administrativa, el querellado Sr. Plácido (junto con el Sr. Gregorio), conociendo la prosperabilidad de la demanda, revocó las anteriores resoluciones mediante Decreto de 14 de septiembre de 2009, en base a la caducidad del expediente, por el que el procedimiento judicial concluyó por allanarse el Ayuntamiento.

El Ayuntamiento acordó declarar la caducidad del expediente incoado por Resolución de 20 de julio de 2005 (que había ordenado la legalización de la alambrada) ya que transcurrieron los plazos para su resolución revocando las resoluciones anteriores

No obstante, hemos de indicar que al querellado se le atribuye llevar a cabo un comportamiento consistente en incoar el expediente, imponer las resoluciones y las multas y dejarlas sin efecto y todo ello sustentado simplemente en que el expediente fue aperturado por el Área de Urbanismo y que esta estructura estaba encabezada por el querellado Plácido.

Sin embargo, es necesario poner de manifiesto que todas las resoluciones (Decretos) que se tachan de injustificadas y arbitrarias por el querellante, fueron dictados por los correspondientes alcaldes, y van precedidas de propuestas de resolución de técnicos municipales, ajenos todos a esta causa, sin que se ofrezca dato objetivo alguno de que se dictaran a instancias o por intermediación proterva del querellado Sr. Rogelio (ni tampoco del Sr. Plácido) para perjudicar al querellante, ni de que estuviera capacidad para ello.

Tampoco se acredita que por parte del Ayuntamiento se continuara arteramente con el expediente a sabiendas de que estaba caducado, sin que, en cuanto al fondo, exista pronunciamiento sobre la existencia o no de la infracción objeto de expediente, ya que el motivo de la revocación fue exclusivamente de carácter procesal, sin que en este sentido exista acreditación del propósito nefario que alega el querellante. Además son superfluas las referencias que se hacen a los daños causados en el cargadero y vallado, a modo de insinuaciones no concretadas ni menos aún demostradas.

5.- Apertura al público de camino privado y retirada por la fuerza de la puerta de acceso.

Igualmente aduce la parte querellante que desde el Área de Urbanismo que dirigía Plácido también ejercieron abuso de poder al cuadriplicar los plazos de un expediente de recuperación de caminos públicos.

Así, concreta que a través de una Resolución de Alcaldía de fecha 21 de marzo de 2000 se acordó iniciar de oficio la recuperación del "camino vecinal" y le obligaron a abrir el camino durante la tramitación del expediente. El camino era propiedad del Sr. Diego, quien siempre ha ostentado su posesión. En dicha resolución ordenaron abrir al público dicho camino durante la sustanciación del procedimiento administrativo. Todo ello sin que los querellados conocieran las bases materiales de su propia actuación.

El día 7 de septiembre de 2000 se dicta nueva Resolución de Alcaldía que acuerda ordenar a la Guardia Municipal dejar libre el camino mediante la retirada del portón de acceso al caserío Larrabide.

Casi nueve meses después de la incoación del expediente y previo informe del Arquitecto Municipal ( Plácido), de fecha 10 de diciembre de 2000, dictaron Resolución de Alcaldía de 11.12.2000 por la que acordaron estudio de detalle de los distintos caminos rodados y exhortaron nuevamente a dejar totalmente libre el camino.

Resoluciones que ratifican mediante Decreto de Alcaldía de 5.06.2002 (F. 3433 - Dossier de la defensa - Tomo IX) y de 28.08.2002, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Diego frente al anterior.

Durante la sustanciación de este procedimiento mantuvieron un camino privado abierto al público, llegando a retirar por la fuerza el portón metálico de acceso a los terrenos del caserío Larrabide, cuando ni siquiera existía un estudio respecto de las bases de actuación.

El querellante interpuso demanda contencioso-administrativa que dio lugar al Procedimiento Ordinario seguido con el nº 288/2002, en el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que el 30.07.2003 dictó Sentencia (F. 65- 71 - Doc nº 6 querella) en la que estimó totalmente dicho recurso, y a la vista de que los mencionados querellados habían cuadriplicado los plazos establecidos para este procedimiento -6 meses-, y obligado al querellante a mantener abierto al público un camino de propiedad privada sin base material alguna, consideró la situación como "no tolerable desde el punto de vista jurídico".

Como se expone en la resolución atacada, de fecha 6 de septiembre de 2023, del análisis de la documental incorporada a las actuaciones se infiere, en relación con este expediente, la concurrencia de una fundamental circunstancia: la actuación se inicia con ocasión de reclamaciones vecinales.

Y en este ámbito por Resolución del Alcalde de fecha 21 de marzo de 2000 se acuerda, entre otras actuaciones, incoar de oficio la recuperación de la posesión del camino púbico y que mientras se tramita el expediente que Teodulfo se abstenga de cerrar el paso. Dicha Resolución de la Alcaldía fue ratificada por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 27 de marzo de 2000.

Por Resolución de 5 de junio de 2002 se ordenaba por el Ayuntamiento que Teodulfo procediera a la apertura inmediata del camino que pasa junto al Caserío Larrabide de Ulia, precedida de la Propuesta de Resolución de fecha 20 de mayo de 2002 del Técnico de Urbanismo, Carlos Manuel.

Recurrido por Diego la Resolución de 28 de agosto de 2002 desestimando el recurso potestativo de reposición frente a la Resolución de 5 de junio de 2002, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián (nº 288/2002 de fecha 30 de julio de 2003) declara dicho acto administrativo impugnado como no conforme a derecho y se anula.

Sin embargo, la Sentencia realiza dicho pronunciamiento con fundamento exclusivo en considerar no conforme a derecho que ello lo sea durante una sustanciación indefinida de un expediente administrativo (en el que aún no había recaído resolución desde marzo de 2000), pero no profundiza, al resolverlo, en la naturaleza pública o privada del camino en cuestión.

En definitiva. no se proporcionan elementos de contenido indiciario de suficiente entidad acerca de la intervención del querellado en la imputación que se efectúa al Ayuntamiento, más allá de afirmar que es el Jefe del área de urbanismo del Ayuntamiento, que emitió un informe al respecto y que es indudable que se actuaba siguiendo sus órdenes, siempre para acosar al querellante.

Igualmente, si bien la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián anula dichos actos, que fueron recurridos por el querellante, en realidad (y es lo fundamental a estos efectos) no resuelve sobre el fondo del asunto que da origen al conflicto: la naturaleza pública o privada del camino, motivo por el cual de ningún modo se puede determinar que la resolución inicial y las derivadas de la misma fueran incorrectas o no estuvieran justificadas.

6.- Puente del barco

También se relata en el escrito de querella que Teodulfo coloca un puente de barco (alboko izarra),utilizado para refugio de animales, en el Caserío Larrabide, valorado en 10.000 euros según el propio querellante. El Arquitecto Municipal en fecha 5 de julio de 2000 emite informe en el que indica que su instalación se sitúa en suelo no urbanizable de protección especial-cumbres y de recuperación paisajística, emplazamiento en el que se encuentra prohibida la instalación de elementos como el pretendido y que no es legalizable de acuerdo al ordenamiento urbanístico vigente.

Es esa misma fecha se resuelve paralizar las obras e incoar el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, ordenando incluso librar testimonio a la Fiscalía por si las obras en cuestión pudieran ser constitutivas de un delito contra la ordenación del territorio.

En fecha 8 de enero de 2001 por Resolución del Ayuntamiento se procede a la retirada de la instalación, cuyos gastos se liquidan a Teodulfo (240.815 pesetas-1.447,327 euros).

Una vez que el querellante solicita la devolución se resuelve denegarla con fecha 12 de junio de 2001 hasta la liquidación de los gastos que se abonan en fecha 14 de junio de 2001, no acordándose la devolución por el Ayuntamiento hasta el 26 de marzo de 2003.

En fecha 5 de marzo de 2004 se ordena la retirada del puente del barco, que se suscribe por el Jefe de Área de Urbanismo, y consta instancia en fecha 6 de abril de 2004 por el que no se le permite y que de forma manuscrita por el querellante se indica que se le informa que no tenían autorización para devolverlo del Secretario del Ayuntamiento y observándose, en todo caso, que en ese periodo no estaba aprobada la nueva ubicación pretendida.

Acerca de este expediente, el querellante sustenta su pretensión en un informe realizado en fecha 5 de julio de 2000 en el que consta que dicho elemento se sitúa en suelo no urbanizable de protección especial-cumbres, estando prohibida su instalación y sin que sea legalizable de acuerdo al ordenamiento urbanístico vigente, (informe que no consta se haya cuestionado), y en que, según el querellante, el Sr. Plácido es, junto al Sr. Gregorio, quien imparte órdenes, impulsa que se dicten las resoluciones de la Alcaldía y dirige todas las actuaciones encaminadas a la retirada del puente (bien propiedad del querellado) y a obstaculizar su devolución,

En este sentido, hemos de indicar que no consta la existencia de indicio alguno, directo ni indirecto, sobre el que se pueda vertebrar la aseveración sostenida por el querellante y, de análogo modo, no existe constancia de que el contenido del informe y la subsiguiente resolución fueran contrarias a derecho, ni, mucho menos arbitrarias.

TERCERO.- Actuaciones que buscan el colapso financiero

Por otro lado, el recurrente hace alusión a actuaciones llevadas a cabo por los querellados que buscaban el colapso financiero del Sr. Diego, mediante la tramitación arbitraria de procedimientos administrativos con abuso de poder, a fin de ahogarle económicamente por medio de multas coercitivas y ejecuciones subsidiarias que el arquitecto Sr. Plácido se encargaba de valorar abusivamente y con mala fe.

Estas actuaciones se traducen en tres concretos expedientes: el expediente de derribo incoado en 2002, el expediente de derribo incoado en 2007 y el expediente de restablecimiento de legalidad urbanística por realización de camino junto a Villa Atxa.

1.- Expediente de derribo incoado en 2002 (Expediente nº NUM000)

Se aprecia en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Donostia / San Sebastián en los autos seguidos con el nº 212/2007, como argumenta la resolución recurrida de fecha 6 de septiembre de 2023, que en fecha 24 de marzo de 2004 Diego se reúne con el Concejal Delegado de Urbanismo y con técnicos municipales para tratar de legalizar las obras de Larrabide, comprometiéndose, a cambio, al derribo de la chabola con foso situada al lado de caserío Larrabide y de la chabola sita en el alto del Monte Ulía, y debiendo solicitar licencia de obras y restablecer la legalidad urbanística por el arreglo del camino del caserío Larrabide y el muro de contención, estos sin preceptiva licencia, dictándose el Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo el 17 de mayo de 2004.

En fecha 16 de agosto de 2004 el Concejal Delegado legaliza diversas obras realizadas en el caserío Larrabide.

En fecha 15 de noviembre de 2006 se dicta Decreto del Concejal de Urbanismo inadmitiendo el recurso de reposición interpuesto por Diego en fecha 21 de junio de 2006 contra la Resolución del concejal delegado de Urbanismo de 6 de junio de 2006 que acordaba incoar expediente de demolición subsidiaria por el Ayuntamiento de las obras realizadas sin licencia.

En la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián en los autos nº 212/2007 en fecha 3 de octubre de 2008 se recoge que el Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda admite que tiene razón el demandante cuando afirma que la construcción del anexo o edificio adosado al caserío Larrabide fue legalizado en el año 2004, habiéndose cometido un error por el Ayuntamiento al resolver la demolición de dicha estructura. La Sentencia estima parcialmente toda vez que el punto 2º del acto administrativo ya fue revocado por la propia Administración en resolución de 27 de noviembre de 2007, pero queda vigente la resolución de fecha 15 de noviembre de 2006 referente a la ejecución subsidiaria, y en concreto, el derribo de las dos paredes existentes en la ubicación de la antigua chabola cercana al caserío. En dicha resolución de 27 de noviembre de 2007, con fundamento en el informe de 23 de noviembre de 2007 suscrita por el Arquitecto Municipal, se valora el derribo en 12.000 euros, que se modifica posteriormente fijándose en 6.316,20 euros por el Aparejador del Ayuntamiento en fecha 5 de noviembre de 2008.

Mediante escrito con entrada en el Ayuntamiento con fecha 30 de enero de 2009 Teodulfo manifiesta al Ayuntamiento que ha dado cumplimiento voluntario de la Sentencia procediendo al derribo a su costa de las paredes, pidiendo la devolución de las cantidades embargadas por el Ayuntamiento a cuenta del derribo. Sin embargo, el 13 de octubre de 2009 (precedida por una Propuesta de Resolución de 6 de octubre de 2009 del Técnico de Urbanismo Oscar) se le impuso una multa coercitiva por importe de 631,62 euros, la cual fue recurrida en reposición. El recurso fue estimado en fecha 29 de diciembre de 2009 y se revocó la resolución.

Además se debe tener en cuenta que la intervención de Plácido en este expediente se limitó a la emisión del informe de fecha 23 de noviembre de 2007, en el que realiza una segunda valoración provisional de las obras de derribo, sin que tuviera intervención en las otras dos valoraciones.

Y la actuación municipal y, en concreto, el informe emitido por el Sr. Plácido fueron refrendados por la Sentencia de 3 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, en la que se indica: la Administración demandada ha cumplido con la legalidad vigente.

Además dicha resolución estima parcialmente el recurso del querellante, pero la revocación parcial se refiere únicamente alcance de las obras e instalaciones a derribar y mantiene de forma íntegra los demás contenidos.

Asimismo, debemos tomar en consideración que la actuación del Ayuntamiento de Pasaia y del área de Urbanismo se llevó cabo bajo la cobertura de dos resoluciones dictadas en el ámbito jurisdiccional: las sentencias de fechas 12 de septiembre de 2003 y 3 de octubre de 2008, ambas del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián.

Y de igual modo, no se puede obviar que en las decisiones e informes recaídos con ocasión de este expediente administrativo ha intervenido, al menos, dos alcaldes, un alcalde en funciones, el consejero delegado de urbanismo, tres arquitectos, el TAG de Secretaría y dos TAG de Urbanismo.

2.- Expediente de derribo incoado en 2007 (Expediente nº NUM001)

Respecto al expediente de derribo incoado en 2007 se ha de observar, como afirma el Auto recurrido, que fue objeto de litigio seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Donostia / San Sebastián que desestimó la demanda del ahora querellante. Y recurrida en apelación se estima parcialmente el recurso por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 2 de julio de 2012.

Examinando la indicada Sentencia se evidencia que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 2 de julio de 2012 acuerda la nulidad de las resoluciones de 2 de septiembre de 2008 y 15 de febrero de 2008 en cuanto vinieron a ratificar la demolición de las construcciones, la nulidad de las resoluciones de 13 de noviembre de 2008 y 15 de julio de 2009 con las que se impusieron multas coercitivas por no cumplir la orden de demolición acordada por resolución de fecha 15 de febrero de 2008 y confirmar la Sentencia en cuanto que desestimó el recurso y ratificó las resoluciones de 2 de septiembre de 2008 y 15 de febrero de 2008 por las que el Ayuntamiento ordenó la paralización de la actividad explotación ganadera que se ejercía en la antigua cantera Gorriti del Monte Ulia.

De dicho pronunciamiento y fundamento de la Sentencia se infiere que el Tribunal Superior de Justicia considera que si bien en atención al tiempo transcurrido desde la ejecución de las obras, además de por su visibilidad, se impedía al Ayuntamiento ordenar la demolición y consiguientemente la imposición de multas por no proceder a la demolición, sin embargo, sigue manteniendo el pronunciamiento de la instancia en el sentido de confirmar la decisión municipal vinculada a la paralización de la actividad, toda vez que se requería una comunicación preceptiva a la Administración que el querellante no realizó.

En todo caso, es necesario recalcar que las multas coercitivas impuestas por el Ayuntamiento de Pasaia fueron en un principio convalidadas mediante dos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, de fechas 25 de junio de 2010 y 23 de febrero de 2012.

3.- Expediente de restablecimiento de legalidad urbanística por realización de camino junto a Villa Atxa

Por último, en relación al expediente de restablecimiento de legalidad urbanística por realización de camino junto a Villa Atxa, como afirma el Auto recurrido, se pone de manifiesto que se obliga por Decreto de 26 de septiembre de 2008 a restituir la pista que debía legalizar y si no se le advertía de la restitución, a lo que el querellante opone el tiempo transcurrido para imponerle multas coercitivas, pero que, sin embargo, no se infiere que no hubiera motivo para proceder al dictado de la indicada Resolución.

También se ha de tener en cuenta que las resoluciones de este expediente no fueron recurridas en la vía jurisdiccional contencioso administrativa.

En definitiva, además de lo que se ha expuesto hasta el momento, hemos de partir de que la parte querellante atribuye la responsabilidad de la totalidad de las actuaciones a los investigados Plácido y Rogelio, y ello en atención a los cargos que ostentaban y a los poderes que se afirma que ejercían.

No obstante, resulta preciso poner de manifiesto que ni siquiera se acredita su intervención en todos los expedientes incoados, en menor grado su intervención exclusiva (concurriendo incluso cargos con facultades decisorias de las que nada se indica), y en menor grado se aportan elementos que permitan acoger el conocimiento de estos investigados de todos los procedimientos seguidos respecto a los querellantes.

En este sentido, debemos precisar que el delito de coacciones exige la ilicitud del acto y la finalidad perseguida de impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, lo que necesariamente ha de ponerse en relación con el cometido del Ayuntamiento que implica, entre otros, tanto el control del cumplimiento por parte de los ciudadanos de las licencias concedidas, las legalizaciones como sus términos, sin perjuicio del control posterior por parte de la jurisdicción competente, esto es, la contenciosa administrativa.

Ello adquiere trascendencia si se tiene en cuenta que en los expedientes indicados por la parte querellante se evidencia que diversos pronunciamientos jurisdiccionales no rebaten la decisión municipal sino que son cuestiones de índole procedimental lo que conduce a estimar las pretensiones de los querellantes.

A título de ejemplo, como ya advierte la resolución combatida de fecha 6 de septiembre de 2023, en el expediente relativo al cargadero de animales se acoge la caducidad, en el expediente sobre la apertura del camino en realidad no se resuelve acerca de su naturaleza o el puente de barco sobre el que no se revela que pudiera ser instalado.

Lo anterior significa que no es posible concluir que las resoluciones y actuaciones municipales a las que se alude no tuvieran la debida justificación.

Y en otros procedimientos el Ayuntamiento, al constatar la falta de justificación, deja sin efecto la decisión adoptada, como sucede con el padrón, sin que persista en la conducta, lo cual en su caso podría patentizar la existencia de indicios del elemento subjetivo del tipo penal, esto es, una conducta externa, voluntaria y deliberada del autor.

Y de análogo modo también ha de tomarse en consideración que el pronunciamiento de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Donostia / San Sebastián en los autos 212/2007, tiene un sentido estimatorio parcial, lo cual viene a poner de manifiesto que los querellantes incurrieron en una falta de observancia de las obligaciones impuestas y continuaron con actividades cuya paralización se había acordado (y confirmado judicialmente), que finalmente requieren de un pronunciamiento judicial.

En consecuencia, no se revelan indicios de una conducta coactiva, por los que no resultaría susceptible de subsunción en un delito de acoso o un delito de coacciones, pues en todo caso no se acredita intervención decisoria ni coactiva de los querellados, que limitan su actuación a la emisión de informes, algunos, incluso de forma tangencial, sin poder decisorio ni indicios de que tenga poder para imponer sus criterios, y sin que, por otro lado, se acredite la injusticia o arbitrariedad o abuso en tales resoluciones, lo cual se configura como un presupuesto de naturaleza ineluctable para atribuir la realización de un comportamiento coactivo valiéndose de su cargo, sin perjuicio de que las decisiones adoptadas puedan discutirse en los tribunales.

En conclusión, tras el examen de las actuaciones que han sido remitidas al Tribunal y a partir de la valoración de las respectivas alegaciones efectuadas tanto en los escritos de recurso como de impugnación, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada en la resolución que ahora se combate en el sentido de no vislumbrar la existencia de responsabilidad de tipo penal (delito de coacciones) en el comportamiento de las personas querelladas.

CUARTO.- SEGUNDO PERIODO: Desprendimiento acaecido en el año 2012

I.- En relación con este segundo período considera la parte querellante que todas las personas investigadas han incurrido en una conducta constitutiva de infracción penal por razón de los cargos que ocupaban (delitos de prevaricación y coacciones; además de falso testimonio y falsedad documental atribuidos exclusivamente a Plácido) y ello debido a sus específicas intervenciones en los diferentes procedimientos seguidos a consecuencia del desprendimiento acaecido el día 21 de octubre de 2012 en la población de Pasaia

La parte querellante narra que, con motivo de un arrastre de aguas producido en el mes de diciembre del año 2011, instaló una balsa de decantación y un tubo de dren.

El día 21 de octubre de 2012 se produjo un desprendimiento (colada de barro) en la ladera situada en la parte alta de la calle Pescadería de la localidad de Pasaia y ese mismo día el Ayuntamiento atribuyó el origen del desprendimiento al tubo de dren instalado por el Sr. Diego.

Afirma el recurrente/querellante que esa imputación por parte de los responsables municipales se efectuó sin ningún soporte ni argumentación técnica que la apoyara y con el único propósito de perjudicarle, tramitando al efecto una serie de expedientes administrativos dirigidos torticeramente a causarle un perjuicio patrimonial que cifra en unos 300.000 euros.

Manifiesta que todas las sentencias dictadas en la jurisdicción civil y en la jurisdicción contenciosa-administrativa le han sido favorables, concluyendo que la entidad Uliako Hilerria S.L., no fue responsable del siniestro, y que se le obligó a realizar obras sobreabundantes e innecesarias prescindiendo del procedimiento establecido normativamente establecido en algunos de los supuestos.

II.- Así, debemos recordar que estesegundo periodo se inicia con la licencia de actividad y obras concedida en fecha 6 de septiembre de 2011 para la restauración de la cantera de Larrabide Azpi a la mercantil Uliako Hilerria, S.L.

La querellante admite la contratación de ASMATU, si bien se dice que irregularmente, que, sin embargo, sería con la que habitualmente trabaja el Ayuntamiento.

El primer procedimiento administrativo, que en opinión del querellante tenía por objeto perjudicarle, fue el denominado expediente del desprendimiento (Expediente nº NUM002).

Es preciso partir de la licencia concedida el día 6 de septiembre de 2011.

Tanto de la documental aportada como de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en fecha 28 de febrero de 2019 se extrae, como determina la Sentencia, al señalar la postura del Ayuntamiento, que la misma establecía la condición de "instalar tubo dren en el fondo y una arqueta para controlar posibles lixiviados,,," y "construir una cubeta de borde". Igualmente de la misma se evidencian los requerimientos efectuados a los querellantes a tal fin y en concreto la Sentencia recoge el nº 322/2012 de 18 de abril para presentación de documentación relativa a "diseño definitivo de la canalización de las aguas pluviales a la red pública de saneamiento" y a la Resolución 1069/2012 de 30 de noviembre de 2012 que ordena que se presente propuesta técnica de cumplimiento de canalización de la medida correctora de canalización de las aguas pluviales a la red pública de saneamiento y propuesta técnica que garantice el correcto funcionamiento de la piscina de decantación en origen para que la red de saneamiento no sufra daños. Y se alude a los diferentes proyectos presentados y que se consideraron insuficientes.

A este respecto se señala que "Esta sucesión de actuaciones deja claro que se está en el ámbito de las funciones municipales de control de las actividades clasificadas. Como hemos indicado la licencia establecía unas condiciones, en relación con el tubo dren o la cuneta de borde, que, en realidad, debían de haber sido presentados antes del inicio de las obras, según se indicaba en la propia licencia".

Y es que la Sentencia en su fundamentación determina que "el Ayuntamiento de Pasaia actúa en el ámbito de sus potestades de inspección y control del cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia concedida" y alude al artículo 64 de la Ley 3/1998 de 27 de febrero. E incluso indica que el Ayuntamiento estaba en posición de acordar la ejecución subsidiaria, que se explica como una medida de menor intensidad que la que pudiera suponer una suspensión de la actividad, si ésta se estaba desarrollando sin cumplir con todas las medidas correctoras y condiciones establecidas en la licencia.

De esta manera, si bien ratifica la Sentencia de la instancia en el sentido de concluir que el proyecto propuesto y ejecutado era suficiente y satisfacía las exigencias de la condición de la licencia concedida y de los requerimientos, haciendo innecesaria la ejecución de las obras del proyecto aprobado por Resolución 468/2013 de 29 de mayo de 2013, también determina, lo que igualmente indicaba la Sentencia confirmada de 4 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Donostia / San Sebastián, esto es, que el Ayuntamiento actúa en el ámbito de su competencia.

Además, la Sentencia de la instancia anula las resoluciones del Ayuntamiento (confirmada por el Tribunal Superior de Justicia), pero recoge también que corresponde necesariamente a la entidad local efectuar los pronunciamientos necesarios sobre el cumplimiento efectivo y en sus propios términos de las licencias concedidas a través de la incoación y tramitación pertinente de los correspondientes procedimientos administrativos específicos con audiencia a las partes; sometiéndose en su caso las resoluciones administrativas que se emitan a la oportuna fiscalización contencioso-administrativa. E incluso indica que no puede pretenderse un pronunciamiento judicial que le limite las facultades de control que corresponden imperativamente a la entidad local.

Por tanto, resulta patente que la actuación del Ayuntamiento se lleva a cabo en el marco de las competencias que tiene asignadas. Y en dicho ámbito se concede la licencia imponiendo condiciones que no constan impugnadas, evidenciándose igualmente los diversos requerimientos realizados a los querellantes a fin de observar su cumplimentación, y todo ello sin perjuicio de que puedan impugnar en la vía contenciosa administrativa, como se hizo, los términos del proyecto de obra impuesto y que puedan acogerse sus alegaciones conforme a la prueba practicada, esencialmente, pericial.

Se patentiza que previamente a la colada, desprendimiento del día 21 de octubre de 2012, y separadamente a ello, constaban requerimientos en relación a las condiciones impuestas en la licencia.

Tras lo acaecido el día 21 de octubre de 2012 consta la celebración de una reunión a la que asiste los querellantes y uno de los ingenieros de la empresa directora de las obras y la actividad de rellano (Dubega) comprometiéndose a iniciar labores de reparación y presentar al día siguiente a las 8,00 horas una propuesta de actuación, siendo advertidos de que en caso contrario el Ayuntamiento actuará directamente.

Así se recoge en el informe emitido en fecha 24 de octubre de 2022 por el TAG de Urbanismo, Victorino. En este informe se alude al informe del arquitecto municipal que determina que la causa del corrimiento es la saturación de las tierras con aguas provenientes del tubo de drenaje del relleno de la cantera. E indica que ello es confirmado por el geólogo de la ingeniera Asmatu y negado por Duberga y un miembro de la empresa titular de la licencia en la reunión de 22 de octubre de 2022.

Finalmente concluye, dando traslado para alegaciones, ejecutar con carácter urgente e inmediato los trabajos provisionales necesarios para garantizar la seguridad la zona por medio de las empresas contratadas.

Y así tras propuesta de Resolución se acuerda en Decreto nº 2012/933 de fecha 24 de octubre de 2022.

De todo ello se concluye que los querellantes/recurrentes también tuvieron participación, con independencia de que finalmente no se acogieran sus propuestas, pero de cualquier manera se les confirió traslado para formular alegaciones previamente a resolver el expediente y en su caso a efectos de depurar posibles responsabilidades.

La corrección o no de las causas determinadas por el Ayuntamiento, que finalmente se resuelve judicialmente, no puede significar un reproche penal de la actuación de la entidad local y de las personas que actúan en su nombre.

Tras las alegaciones realizadas se dicta con fecha 15 de enero de 2013 nuevo informe por Plácido que confirmaba su informe precedente respondiendo a alegaciones realizadas y remitiendo no obstante a informes periciales que resultarán el informe de 19 de marzo de 2013 de Asmatu SLP o del geólogo Patricio.

Y así, concluimos en el Decreto 406/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 precedido del informe jurídico de fecha 15 de abril de 2013 del TAG de Urbanismo, Victorino basado en los antecedentes descritos y en los informes referidos y la Propuesta de Resolución de 6 de mayo de 2013. Y cuya inobservancia supondrá la imposición de las multas coercitivas que serán, entre otras cuestiones, parcialmente revocadas las multas coercitivas impuestas a Uliako Hilerria por Decreto 2015/589 de 19 de mayo de 2015 de acuerdo con la vista el día 28 de abril de 2015 del TAG de Urbanismo

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / San Sebastián de fecha 3 de marzo de 2015 (f. 105 y siguientes) que resulta a instancia de una vecina afectada ( Mariana), si bien constata que la tubería se encontraría taponada, también indica que no se acredita suficientemente que esto sea la causa.

Así, tras una profusa y abundante práctica de prueba y valoración se recoge en la Sentencia "... no se ha acreditado suficientemente, por la parte demandante, que el origen del siniestro sea la existencia y funcionamiento de la tubería dren, cuando, como vemos, se han apuntado, y acreditado de contrario, otros factores como elementos determinantes de la producción del siniestro, que permiten descartar el origen en el desagüe de agua realizado por la tubería, porque igualmente tampoco se ha acreditado por la parte demandante qué influencia ha podido tener el hecho de que la tubería estuviera atascada en un punto de su recurrido, como ya ha dicho este Juzgador no es bastante determinar que la tubería estaba atascada, sino que ese atasco dio lugar a unas condiciones de funcionamiento que se tradujeron en la causación del siniestro, y es esto lo que se considera este Juzgador que no se ha acreditado suficientemente".

En similar sentido se pronuncia el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Donostia / San Sebastián en su Sentencia de fecha 18 de julio de 2016 que alude incluso a la anterior Resolución.

Las Sentencias resolviendo la causa del siniestro son pronunciadas antes del año 2015, por lo que las mismas no pueden servir como presupuesto para aducir una actuación irregular de los querellados, quienes actúan en atención a los diferentes informes, estudios, cauces, procedimientos y dentro de su ámbito de competencia. Su actuación, a su vez, ha de ser valorado en atención a la premura que la situación generada en momentos inmediatamente después a lo acontecido el 21 de octubre de 2012 pudiera requerir.

Esto es, la convicción judicial se alcanza tras la ponderación de una profusa prueba en la que se tienen en cuenta distintos informes que determinan diversas causas de lo acontecido, y en este marco también en la postura sustentada por el Ayuntamiento. Al margen de lo que se pudiera acordar en la vía judicial, la resoluciones o actuaciones que aquí se está tachando de irregular encuentran su debida justificación, lo que determina que no se aprecie la existencia de indicio alguno de significado delictivo en la actuación de los querellados.

Y la misma conclusión se alcanza respecto al expediente sancionador (Expediente nº NUM002).

En este ámbito se dicta el Decreto nº 743/2014 de 18 de septiembre de 2014 por el que se declara a Uliako Hilerria, S.L., y a Juan Luis responsables solidarios de dos infracciones graves contempladas en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de protección general del Medio Ambiente. Y en concreto se determina que lo es por la ejecución del proyecto de restauración de la Cantera Larrabide (relleno) con incumplimiento de forma reiterada de la medida correctora relativa a la canalización de aguas pluviales a la red de saneamiento y sin ajustarse a la condición impuesta de realizar un seguimiento diario de la solución provisional del tubo de dren. Lo cual implica la imposición de multas.

Impugnadas la Resolución de 3 de junio de 2014 nº 2014-424 y la Resolución nº 743/2014 de 18 de septiembre, mediante Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián recaída en el procedimiento ordinario nº 282/2014 y 394/2014 (acumulados) se estima el recurso interpuesto por Juan Luis y Uliako Hilerria, S.L., contra la resolución nº 743/2014, declarándola no ajustada a Derecho y anulándola.

Sin embargo, de igual manera se pone de manifiesto que para alcanzar tal solución se valoran los múltiples informes presentados y que se reseñan en el Fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / San Sebastián de 3 de marzo de 2015 que para el tiempo del dictado de esta Sentencia ya constaba no así para el Decreto cuya anulación se pretendía. Y finalmente se acoge y comparte las afirmaciones antes referidas en la jurisdicción civil sobre la falta de acreditación adecuada de la relación de causalidad entre el tubo de dren y el desprendimiento ocurrido el 21 de octubre de 2012.

La Sentencia concluye que, al no quedar acreditados oportunamente por el Ayuntamiento los presupuestos de la situación fáctica que determinó la apertura del expediente sancionador, no resulta no ajustada a Derecho la resolución que le puso fin.

En definitiva, también en este expediente las resoluciones han sido dictadas por los cauces pertinentes y sustentados en informes periciales, sin que la circunstancia de que finalmente no se acogiera por el órgano judicial los postulados del Ayuntamiento haya de significar que existan indicios racionales de criminalidad

La Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, de fecha 18 de julio de 2026 (folios 135 y siguientes) expone en el razonamiento jurídico cuarto que obran tanto en las actuaciones judiciales como en el expediente administrativo los siguientes informes

III.- Por consiguiente, en relación con esta atribución de responsabilidad penal a los querellados consideramos que no se atisba la existencia de la comisión de un delito de prevaricación en el ámbito de la jurisdicción penal y ello al margen de que las resoluciones pronunciadas en las jurisdicciones civil o administrativa hayan sido opuestas o diferentes a las decisiones adoptadas por el Ayuntamiento de Pasaia (informes y estudios, sanciones y resoluciones administrativas y judiciales a que dio lugar el siniestro)

En este sentido debemos reiterar que la intervención de las personas querelladas, a consecuencia del desprendimiento acaecido, se produce en el ejercicio de las funciones propias de sus cargos, sin que se aprecie en sus actos falta de competencia o extralimitación en las actuaciones realizadas.

En efecto, en primer lugar, es necesario tener en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia País Vasco, de fecha 28 de febrero de 2019, en relación al expediente relacionado con la licencia concedida a Uliako Hilerria S.L., para restaurar la cantera de Larrabide Azpi el 6 de septiembre de 2011, a la que se refiere el querellante en primer término. Dicha licencia estableció la condición de instalar un tubo dren y una arqueta y construir una cubeta de borde. En relación a tales obligaciones se cursaron hasta seis requerimientos a la mercantil, ordenando que presentaran propuestas técnicas sobre determinadas cuestiones, lo que se verificó por la querellante, si bien los proyectos presentados se consideraron insuficientes. La sentencia indicada, que ratifica la dictada en la instancia, concluyó que el proyecto propuesto y ejecutado por el querellante era suficiente y satisfacía las exigencias de la condición de la licencia y requerimientos efectuados, y que era innecesaria la ejecución de las obras en base al proyecto aprobado por Resolución del Ayuntamiento. Pero también afirmó que el Ayuntamiento había actuado en el ámbito de sus competencias municipales de control de las actividades clasificadas y de las condiciones de la licencia, que deberían haber sido presentados antes del inicio de las obras.

Una situación similar acaece en lo referente a los hechos producidos el día 21 de octubre de 2012: Plácido fue avisado inmediatamente de lo ocurrido, lo que motivó que acudiera y realizara las funciones a que le obligaba su cargo por tratarse de una emergencia.

Y de modo análogo cabe concluir respecto de las demás personas querelladas, las cuales emitieron informes o dictaron resoluciones con base en los dictámenes que manejaban y en cumplimiento de las funciones contempladas en el ordenamiento jurídico.

Tampoco existe constancia de que en los procedimientos administrativos y sancionadores tramitados con ocasión de este percance se omitieran los trámites esenciales en perjuicio del querellado, que, de facto,pudo reaccionar y así lo hizo contra las resoluciones que no compartía a través de los recursos oportunos.

En cuanto el contenido y fundamentación de las resoluciones dictadas por el Ayuntamiento, tampoco se acredita la existencia de arbitrariedad, pues se basan en dictámenes periciales.

En este sentido, aduce la parte querellante que los profesionales que elaboraron los informes fueron contratados por los querellados para que sostuvieran su tesis y que, a la postre, actuaban con subordinación a aquellos.

No obstante, no existe prueba de tal alegación ni la querella ha sido deducida frente a los autores de tales dictámenes, a los que se imputa cooperar en una actuación ilegal. Así, los referidos informes discrepan de los aportados por el querellante a la hora de fijar el origen del desprendimiento. Todos ellos son objeto de valoración y ponderación por parte los correspondientes órganos judiciales, que acogen estos últimos en detrimento de los primeros, pero sin que ello implique su ilegitimidad. La conclusión de los tribunales, tras la amplia prueba desplegada, es no considerar acreditado que el origen de la colada fuera el tubo de dren, resolviendo en consecuencia en contra de la responsabilidad de la empresa querellante. Pero no se determina que los peritos realizaran una actividad irregular, ni menos que los querellados influyeran o tuvieran facultad para influir en los mismos, ni que los técnicos y funcionarios pudieran influir en las resoluciones, ni que los autores de tales resoluciones actuaran en connivencia de aquellos o siguiendo sus órdenes. Es decir, no concurre ninguno de los elementos o presupuestos fácticos del delito de prevaricación, ni de coacción.

Así, no hay prueba de que Asmatu tuviera vínculos con Plácido en el momento de los hechos, ni, en todo caso, que llevara a cabo la contratación para que tal entidad actuara e informara en un determinado sentido. Tampoco se demuestra la existencia de animadversión hacia el Sr. Diego por parte del Sr. Plácido, que se le atribuye desde el primer conflicto judicial, sin que se explique, sin embargo su origen, ni la posterior de este y del resto de querellados, tras los acontecimientos acaecidos en octubre de 2012, más allá de la litigiosidad constatada.

El querellante sustenta esta última en dos frases sin contextualizar de dos personas ajenas a esta causa (el alcalde respecto de quien se sobreseyó la causa seguida contra él por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, que supuestamente dijo que para el caserío no había licencias, y la arquitecta Vicenta, que en el pleito civil sustanciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 frente al querellante, respondió que "había oído algo así" al ser preguntada sobre la supuesta animadversión del ayuntamiento hacia el querellante.

Pero ello resulta totalmente insuficiente para sostener la invocada animadversión o para personalizarla en el querellado. E incluso y a fortiorien el supuesto de que hubiera existido dicha animadversión, lo que en todo caso no ha sido objeto de acreditación es que los profesionales y cargos electos del Ayuntamiento hayan incurrido de manera deliberada en desviación de poder en contra del querellante debido a la presunta animadversión.

IV.- En este sentido, debemos recordar que los requisitos que, según reiterada doctrina jurisprudencial, se requiere para afirmar la existencia del delito de prevaricación de funcionario son:

A) Que una persona que tenga la condición de autoridad o funcionario público adopte en un asunto administrativo una resolución, es decir que realice de forma expresa o tácita, oral o escrita, una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados.

B) Que esa resolución sea injusta, no en el sentido de meramente ilegal o contraria a Derecho, sino patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico, y que puede consistir en falta de competencia para adoptar la resolución, la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales, o en que su contenido constituya un claro torcimiento de la conducta justa.

C) Que el agente del hecho obre con clara conciencia de la arbitrariedad "a sabiendas" según frase consagrada, de la injusticia de su resolución. Se han insistido en esta doctrina sobre la necesidad de no acudir ante toda interpretación errónea o discutible de las normas jurídicas, a entender que la conducta del funcionario ha de estimarse delictiva, sino que ha de reservarse tal carácter a actuaciones plena y patentemente contrarias a la justicia, y así, cuando la resolución pueda ser revisada y sus nocivas consecuencias modificadas en vía de recurso administrativo, no se considerará en general delictiva, consiguiéndose así evitar que el grupo social dependa siempre para solucionar problemas surgidos en la administración pública de acudir a la última ratio que es la sanción penal.

Algunas de las líneas de esta doctrina jurisprudencial han sido expresamente reconocidas en el texto del nuevo Código Penal que ha cambiado la anterior expresión "injusta" que calificaba la resolución en el antiguo artículo 358, y determinó la necesidad de fijar jurisprudencialmente el alcance limitado de la misma expresión, por la de "arbitraria", mucho más expresiva del grado importante de su oposición a la norma.

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen como función alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). El procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de orden de la administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. El procedimiento tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y otra de mayor trascendencia dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad ( arts. 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992).

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. El art. 63.2 de la Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las ya citadas SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre, o núm. 76/2002, de 25 de enero, no se refieren a la omisión de cualquier trámite, sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando el hecho de omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su irregular forma de proceder elimina los mecanismos establecidos precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS núm. 331/2003, de 5 de marzo)".

* A título de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de julio de 2012 dispone:

La actuación es injusta y arbitraria en sí misma, porque a nadie se le escapa que se siguió un proceso al margen de lo reglado, destinado a mantener el estado de cosas previo a la denuncia y omitiendo dar una respuesta a las reclamaciones formuladas. Es evidente la gravedad de la situación generada y la influencia en ella del recurrente superan el marco de lo puramente erróneo o injusto para conformar la resolución injusta propia de la prevaricación. El tipo no sanciona dictar resoluciones injustas en asuntos administrativos que pueden ser objeto de recurso y en su caso revocación por la superioridad administrativa o por la jurisdicción contenciosa por ser injustas, equivocadas o erróneas, sino que forma el tipo objetivo del delito en relación con el límite de la arbitrariedad y no simplemente de la vulneración del derecho. En la jurisprudencia identifica esa resolución injusta con la claramente irracional, esperpéntica, o lo que popularmente se define como alcaldada, esto es, la acción imprudente o inconsiderada que ejecuta un alcalde o cualquier persona afectando autoridad o abusando de su ejercicio en una situación promovida, querida o aceptada por el sujeto. La injusticia se identifica con la dejación grosera y grave de las normas esenciales del funcionamiento administrativo, lo que en el caso es evidente al omitirse acto alguno real y eficaz para resolver una situación expuesta en unas denuncias cuyo destino era el de ser guardadas en una carpeta sin intención alguna de darles curso y menos de dictar resolución sobre ellas, si bien amparando esto en una actividad ficticia en los términos ya expuestos, de tal manera que se daría una completa ausencia del procedimiento exigible que se entiende como la muestra más clara de la injusticia de la actuación ( SSTS de 15/III/2010 y 16/V/2012).

* La Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 19 de noviembre de 2015 señala:

Y cabe compartir íntegramente tales razonamientos, basados no sólo en la propia declaración del acusado, que excusa su actuación en su propio parecer, sino en la existencia de los reiterados reparos de la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, recogidos en los informes emitidos por la misma y en los que constaban las normas aplicables, los trámites que se estaban obviando y las consecuencias de ello, reparos de los que el acusado era perfecto conocedor y a los que hizo caso omiso.

La Jurisprudencia de la Sala II, por todas, STS de 2 de abril de 2003, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no solo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos, pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo.

Circunstancias éstas que concurren en el supuesto sometido a apelación, al dictar el acusado las resoluciones con omisión de los procedimientos legalmente establecidos, circunstancia de la que era conocedor a tenor de los reparos informados por la Secretaria Interventora.

V.- En definitiva, a partir del contenido de la sentencia nº 151/2016, de 18 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, dictada en el expediente disciplinario, analizada junto con las anteriores, la Magistrada Instructora concluye en su Auto que:

a) Todas las sentencias recaídas establecen que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el tubo de dren y el desprendimiento ocurrido el 21 de octubre de 2012.

b) El resultado es fruto de una "profusa prueba pericial" en la que se evidencian distintos informes que determinan diversas causas de lo acontecido. La relación de los dictámenes figura en el razonamiento jurídico cuarto de la sentencia de 18 de julio de 2016.

c) La sentencia de 18 de julio de 2016 reproduce gran parte del Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada en el orden jurisdiccional civil. A su vez, la sentencia nº 92/2017, de 4 de mayo, reproduce en su F.D. Tercero la integridad del F.D. Cuarto de la sentencia de 18 de julio de 2016. Y, según hemos indicado, lo mismo hace la sentencia 160/2023, de 19 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 dictada en el expediente de la colada.

d) Los querellados actúan en atención a los diferentes informes, estudios, cauces, procedimientos y dentro de su ámbito de competencia.

e) Las resoluciones se han dictado por los cauces pertinentes y sustentadas en informes y dictámenes periciales.

f) Habida cuenta que la postura sustentada por el Ayuntamiento se basa en una de las opiniones periciales, las resoluciones o actuaciones que aquí se están tachando de, cuando menos irregulares, encuentran su debida justificación. Lo que determina que no se aprecia indicio alguno de comisión delictiva.

g) La corrección o no de las causas determinadas por el Ayuntamiento que finalmente se resuelve judicialmente, no acarrea un reproche penal de la actuación de la Entidad local y de las personas que actúan en su nombre.

h) El sentido del fallo de una sentencia dictada en el orden contencioso administrativo no implica automáticamente, en caso de estimar la acción del administrado, que la resolución o acto administrativo resulte arbitrario o injusto o se revele una conducta punible.

i) En la fecha del dictado de la primera sentencia (3 de marzo de 2015) ya se habían dictado todos los decretos y resoluciones administrativas que están en la base de los hechos de la querella, por lo que las mismas no pueden servir como presupuesto para aducir una actuación irregular de los querellados. Los pronunciamientos judiciales son posteriores a los actos administrativos.

j) En definitiva, las resoluciones no son contrarias a la Ley, no concurre una falta de competencia por parte del sujeto activo; tampoco se ha producido la omisión de trámites del procedimiento, ni se revelan indicios de una actuación con desviación de poder.

Por consiguiente, no se cumplen los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha establecido para que los hechos denunciados puedan ser calificados como delito de prevaricación administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal.

QUINTO.- Delito de obstrucción a la justicia

Por lo que se refiere al delito de obstrucción a la justicia que también se imputa a Rogelio debemos coincidir con los razonamientos explicitados en el Auto recurrido, de fecha 6 de septiembre de 2023, atinentes a que no se evidencian datos ni elementos que permitan inferir la concurrencia de los presupuestos típicos de la comisión de las referida infracción pues no existe constancia de que la remisión del expediente, en el que en todo caso obrarían las fotografías (en blanco y negro lo cual resulta lo ordinario toda vez que ello deriva ineludiblemente del hecho de mandar copias de los expedientes y no los originales), hubiera sido llevada a cabo por el querellado.

SEXTO.- Práctica de diligencias.

I.- Por último, la mercantil recurrente Uliako Hilerria, S.L., interesa que se proceda a práctica de una diligencia de investigación, en concreto, la declaración como testigo de Fulgencio porque afirma que fue testigo de las amenazas que padeció el Sr. Diego.

II.- Dicha solicitud la debemos rechazar porque a tenor de lo expuesto en el propio recurso de apelación formulado por la entidad querellante/recurrente en puridad con la pretendida declaración se trataría de esclarecer un hecho nuevo, lo cual en su caso se habría de articular e investigar en otro procedimiento distinto, ajeno al presente.

Por estos motivos, desestimaremos los recursos de apelación.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación.