Última revisión
07/07/2025
Auto Penal 3/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 909/2024 de 03 de enero del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Enero de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: MARIA JOSE AGUIRRE ZUAZO
Nº de sentencia: 3/2025
Núm. Cendoj: 20069370012025200106
Núm. Ecli: ES:APSS:2025:194A
Núm. Roj: AAP SS 194:2025
Encabezamiento
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
En Donostia - San Sebastián, a 03 de enero del 2025.
La Sala de Vacaciones de la Ilma. Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián ha visto en grado de apelación el presente rollo de apelación nº 909/2024, procedente de las diligencias previas 223/2024 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia. Es parte apelante D. Pedro Antonio, defendido por el letrado D. Mikel Elorza Solís, y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
En fecha 3 de octubre de 2024, el letrado de libre designación del investigado, D. Mikel Elorza Solís presentó escrito de ampliación del recurso de apelación en los términos que obran en las actuaciones y al que nos remitimos por el que se interesaba asimismo la libertad del Sr. Pedro Antonio.
Fundamentos
La parte apelante recurre el auto que acuerda la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Pedro Antonio. A su entender, existen diversos motivos y razones que evidencian que dicha medida es desproporcionada, innecesaria y carente de los requisitos legales para su adopción, por lo que se solicita su revocación y la libertad de su defendido como medida menos gravosa para su situación personal, con la adopción de las medidas cautelares que se consideren oportunas, incluida la imposición de dispositivos electrónicos.
En primer lugar, señaló, que el investigado es gran aficionado al cine, (documento nº 9 del escrito de apelación), y por dicha causa descarga películas y series a través de emule.
Que las descargas de archivos de contenido pedófilo se han podido producir de forma accidental y que una vez descargados se comparten automáticamente, sin que su defendido haya efectuado acción alguna en tal sentido.
Que su defendido cuenta con un amplio arraigo en la localidad de Azpeitia:
-Tiene familia y núcleo numeroso en la localidad (Aporta Libro de Familia)
-Vivienda propia (se aporta copia de escritura pública)
-Una madre dependiente de 98 años (Dependencia severa grado 2) Se aporta documento acreditativo- Resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de 2023)
-Se aporta una Declaración de fecha 29/09/2024, de D. Julián (hermano del investigado) de que Pedro Antonio ha asumido la responsabilidad del cuidado de su madre.
-Es representante legal de la Sociedad Krean Energía SLU y administrador único de la Sociedad Azpeitiko EKINDAR S. COOP.
-Es empleado público. Trabaja en el CIFP Miguel Altuna LHII de Bergara desde 2003-2004 y lleva la gestión, desde 2008/2009, de:
* Sistema de calidad
* Normalización lingüística
* Erasmus
* Medio ambiente (Agenda 21, Agenda 2030)
-Aporta nómina del Gobierno Vasco, período de liquidación del mes de octubre de 2010, de percepción de un salario neto de 2018,94 euros.
-Añade que su ingreso en prisión habrá convulsionado su entorno
-Existen medidas menos gravosas: incluida la colocación de dispositivos electrónicos.
En su opinión, se acredita por el atestado de la Policía Nacional y actuaciones practicadas que el investigado poseía en su domicilio y distribuía a través del programa Edonkey, multitud de archivos de contenido pedófilo.
Esta conducta sin agravación conlleva penas de 1 a 5 años de prisión
Y estima que concurren en el caso, indicios suficientes de que puedan darse las siguientes circunstancias que agraven los tipos penales:
1- Que exista material sexual de explotación de menores distribuido de un carácter particularmente degradante o vejatorio, o en el que se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual (poseía archivos en los que se observa a menores realizando actos sexuales con animales) y lo que descargaba lo compartía con terceros.
Por otra parte, el número de archivos pedófilos que tenía en su poder era elevada posesión (91 archivos) y distribución de pornografía infantil previsto en el art. 189.1. b) y 2. B) y/o e) CP que prevé penas de 5 a 9 años.
2- Que exista material de explotación sexual de menores elaborado por él mismo, dado que tiene acceso directo y diario a menores de edad, en cuyo caso podríamos encontrarnos ante conductas delictivas mucho más graves. Razón por la que se ha interesado por el Fiscal el examen urgente del material incautado y los archivos distribuidos y si existe material elaborado por el propio Sr. Pedro Antonio con el fin de:
o Determinar la gravedad de los hechos
o Proteger a las posibles víctimas de su entorno que pudieran estar desprotegidas.
Respecto de los fines perseguidos por la medida cautelar de prisión, señala el Fiscal los siguientes:
1. Asegurar la presencia del investigado en juicio. Señala que, en el caso de estar en libertad, se interesa en todo caso la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, lo que implicaría que no podría ejercer su actividad laboral.
2. Evitar el riesgo de reiteración delictiva y de atentar contra bienes jurídicos de menores de edad. Se señala que, por la cantidad de archivos hallados, puede afirmarse que el investigado desarrolla la actividad delictiva con cierta habitualidad, siendo que tiene acceso directo a menores de edad por su condición de profesor.
3. Riesgo de destrucción de pruebas. Considera que podría provenir ya del acceso a menores concretos o a otros dispositivos.
El Tribunal Constitucional establece una serie de requisitos legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.
Toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad, (derecho reconocido en el art. 17 CE; arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos) pero es un derecho que puede ser limitado o condicionado bajo determinadas premisas.
En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, reitera la doctrina emanada del TC, (entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio) que la prisión provisional es una medida cautelar,
A su vez, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:
Estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida, debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva ( STC 128/1995, de 26 de julio).
Finalmente, como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos:
a) la medida debe ser
b) la medida debe ser también
c) finalmente, la medida debe ser
Como decimos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables; el fumus
a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y
b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.
En el presente caso, de las diligencias practicadas hasta el momento, en especial de las imágenes y vídeos incorporados a la causa por el Cuerpo Nacional de Policía, podemos afirmar, con la provisionalidad propia del momento procesal en el que nos encontramos, que el recurrente hubiera descargado archivos de contenido pedófilo los días 18/09/23, 29/01/24 y 12/04/24.
Como se indica en el atestado policial el usuario investigado su contenido era inequívocamente de pornografía infantil y, a resultas de la investigación habría estado poniendo a disposición de un número indefinido de usuarios de la red eDonkey dicho material ilícito.
Según la información obrante en el atestado, resultante de la recibida de la Compañía Orange, la IP NUM000 figura desde el 30/08/2023 (y sin constar a fecha de 19 de junio de 2024 desconexión por parte del abonado) a nombre de Pedro Antonio, con DNI NUM001, con domicilio en DIRECCION000 de Azpeitia (Guipúzcoa.
La entrada y registro practicada en el domicilio del investigado ofreció como resultado, in situ, y sin perjuicio de lo que resulte del examen exhaustivo del material incautado, que:
Se incautó la CPU del ordenador, modelo i-media 52883,
Se cogió como muestra lo que sigue: el archivo con nombre " DIRECCION001!l; el cual se encuentra en la ruta:
* C:\ Users\usuario\dowloads\emule\incoming\; el archivo con nombre " DIRECCION002"; en el que se encontró en la ruta: "c:\ DIRECCION003\"
* Y en la misma carpeta se tomó como muestra otro video de contenido pedófilo, de nombre: "|Kidcam 2012 New gay video Homemade video nice DIRECCION004".
2-Además, hallaron en la misma habitación,
Así, en el reseñado como
*
También se recogieron diversos archivos de contenido pedófilo a modo de muestra de los discos duros externos:
*
*
De acuerdo con lo expresado y los fotogramas aportados (pág. 6 del atestado) el contenido de pornografía infantil es manifiesto.
Por otra parte, existen indicios de que no solo descargó, sino que compartió tales archivos a través de la red E.Donkey.
La declaración que ha efectuado el investigado en sede judicial con asistencia letrada no desvirtúa la existencia de tales indicios.
Se admite por el investigado que es el único usuario de la dirección IP, discos duros y dispositivos USB incautados.
Se alega por su defensa que pudo haberse producido una descarga accidental de archivos, dada su afición al cine, y que una vez descargados se comparten automáticamente.
Pues bien, en el momento actual de la investigación existen indicios de que, cuando menos la descarga, no fue accidental puesto que conservó los 91 archivos descargados, algunos de data septiembre de 2023, siendo hallados en su posesión por la fuera actuante.
El indicio deriva así mismo, del hecho de que archivos con contenidos de la misma índole fueron hallados en la práctica totalidad de los discos duros externos intervenidos (alguno no pudo ser abierto) así como en los 2 dispositivos USB incautados, lo que exige una acción humana directa y voluntarista, no accidental, para su transferencia a tales dispositivos, existiendo indicios de que tal acción sea atribuible al investigado,
Todo ello, sin perjuicio del resultado del curso de la investigación que se lleva a cabo, permite concluir razonablemente, como hace la juez
Por tanto, resulta determinada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar.
Sin embargo, es preciso determinar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora), esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida de prisión que ha sido acordada, como única medida idónea, necesaria y proporcionada.
Lo que nos lleva a examinar los fines perseguidos por la medida adoptada:
La STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado.
Es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias:
a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y,
b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.
En el presente caso, la medida cautelar recurrida fue adoptada en septiembre de 2024, hallándose la instrucción de la causa en su fase inicial.
No cabe duda de que, en este momento inicial de la investigación, la motivación basada en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena a imponer es admisible, aunque el transcurso del tiempo exija que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto.
La resolución recurrida expresa, como fin que persigue la medida acordada, la elusión del riesgo de fuga dada la pena imponible al delito/s por los que pudiera resultar condenado el Sr. Pedro Antonio, que pudieran elevarse hasta a 9 años de prisión.
Y es evidente que la medida acordada resulta útil al fin expresado de evitación del riesgo de fuga.
Ahora bien, también el Tribunal Constitucional ha precisado que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que "queda
Y a tal efecto, ponderamos las circunstancias personales del investigado. Y el primer elemento a tener en cuenta es el del
El arraigo ha de ser entendido no sólo por la existencia de un domicilio o situación familiar, sino por la existencia de alguna relación, situación o vínculo de naturaleza jurídica, familiar, social o laboral que genera obligaciones para el recurrente, ya sea jurídicas o simplemente morales, cuyo mantenimiento es preferible a su quebrantamiento.
Como indica la defensa, y se constata a través de la documental aportada, el investigado cuenta con arraigo personal, familiar y laboral, en el territorio histórico de Gipuzkoa: Reside en Azpeitia, donde cuenta con una vivienda en propiedad, cuenta con un entorno familiar en dicha localidad (vive con su madre de 98 años con un grado de dependencia severo) y trabaja en la localidad de Bergara en donde ejerce como profesor de LHII.
Por dicha causa y pese a la elevada pena imponible correspondiente al delito/s por los que es investigado, no apreciamos en el presente caso un riesgo de fuga que haya de ser neutralizado a través de una medida cautelar privativa de libertad.
Respecto del riesgo de destrucción de pruebas, consideramos que en principio la incautación del ordenador y dispositivos USB y discos duros impide que sea apreciable dicho riesgo.
Cuestión distinta suscita la necesidad de conjurar otros fines como la necesidad de evitar la reiteración delictiva.
No podemos obviar que se trata de un funcionario público, que ejerce la docencia en su actividad profesional, en un centro de formación profesional, al que tienen acceso personas menores de edad.
Ahora bien, consideramos que es posible evitar dicho riesgo mediante la imposición de medidas menos gravosas que la privativa de libertad.
Por tanto, no apreciándose riesgo de fuga en el presente caso, la medida de prisión provisional debe cesar, sin perjuicio de establecer como medida menos gravosa, la obligación de comparecer quincenalmente apud acta, (días 1 y 15 de cada mes) ante el Juzgado más próximo a su domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional durante la tramitación de la causa, con la consiguiente entrega del pasaporte. Todo ello, sin perjuicio de la medida que proceda imponer en arasa a eludir el riesgo de reiteración delictiva.
A este respecto, el Fiscal ha interesado la investigación urgente del material intervenido por si de su contenido pudiera desprenderse que el investigado hubiera elaborado o participado en la elaboración del material pornográfico incautado.
Se trata de una hipótesis posible que habrá de ser investigada; no obstante, de lo actuado contamos con el hecho objetivo de las descargas de archivos de la naturaleza descrita, indiciariamente efectuadas y compartidas por el investigado.
Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de oposición al recurso solicitó, para el caso de puesta en libertad del investigado, la imposición de una medida cautelar consistente en la
Diremos también que la defensa, solicitó la puesta en libertad con imposición de las medidas que se consideren, citando la imposición de dispositivos electrónicos.
Llegados a este punto, y en relación con la medida cautelar de inhabilitación, recordaremos que esta misma Sala ya señaló en su resolución de 25 de octubre de 2021, ( ROJ: AAP SS 1090/2021) Ponente Sr. Hoyos Moreno que:
Partimos, por tanto, de la exigencia constitucional de la necesidad que cualquier actuación restrictiva de derechos fundamentales esté previamente prevista por ley. (principio de legalidad). Siguiendo la doctrina constitucional, entre otras, Sentencia 169/2001, de 16 de julio:
Y en la STC 49/1999:
En este sentido, tampoco en el caso, es posible adoptar como medida cautelar penal la inhabilitación para el ejercicio de la profesión al no estar prevista dicha medida cautelar.
En cuanto a la imposición de dispositivos electrónicos o telemáticos (pulsera) no resulta adecuada para el fin pretendido en el caso analizado.
La previsión legal para la adopción de las medidas cautelares de naturaleza penal, se encuentra en el Artículo 13 de la LECR, se establece:
Y a su vez, el art. 544 bis permite para delitos comprendidos en el art. 57 CP, entre otras, la posibilidad de imponer cautelarmente la
Y consideramos que, en el caso, la imposición de dicha medida de prohibición de acudir a determinados lugares, resulta adecuada, puesto que el investigado trabaja desde el año 2003 en el CIFP Miguel Altuna LHII de Bergara (Formación profesional/Lanbide Heziketa); es decir, un centro al que acuden o pueden acudir menores de edad.
Apreciamos la necesidad de evitar el riesgo de reiteración delictiva con la imposición de una medida cuatelar que resulte menos gravosa que la prisión provisional, y en este sentido, procede imponer al Sr. Pedro Antonio, además de las medidas personales citadas anteriormente, la
Y ello durante la sustanciación del proceso y en tanto no varíen las circunstancias que motivan su adopción.
Tenemos en cuenta a estos efectos, que precisamente uno de los soportes incautados con el material pedófilo (Evidencia 7) es un USB con la descripción " DIRECCION007" (Formación profesional de Gipuzkoa)
En razón del principio de
Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas,
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra el auto de 28 de septiembre de 2024 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia en las diligencias previas 223/2024.
SE ACUERDA LA LIBERTAD DE Pedro Antonio con:
1- la obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante el Juez o Tribunal más cercano a su domicilio, así como cuantas veces fuere llamado y la obligación de comunicar cuantos cambios de domicilio efectuare.
2- La prohibición de salida del territorio nacional con entrega del pasaporte en plazo de 5 días, en el Juzgado de Instrucción de Azpeitia que sigue la causa.
3- La prohibición de acudir al CENTRO PÚBLICO DE FORMACIÓN PROFESIONAL II (LANBIDE HEZIKETA II) MIGUEL ALTUNA DE BERGARA (Gipuzkoa).
4- Expídase mandamiento de libertad al Centro Penitenciario, notificándose el auto al Sr. Pedro Antonio.
5- Líbrense las órdenes oportunas a la Policía Nacional, Ertzaintza y Policía Local de Bergara y Azpeitia a fin de dar cumplimiento a lo acordado, tomándose nota en los registros correspondientes.
Se declaran de oficio de las costas generadas por esta alzada.
Esta resolución se notificará a las partes y se les hará saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.
Remítase al Juzgado de procedencia la certificación de este auto, para su conocimiento y demás efectos legales.
Lo acordamos, mandamos y firmamos.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
