Auto Penal 756/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 480/2025 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició en virtud de denuncia de Ignacio por un presunto delito de lesiones, odio, y robo con violencia, en la que ponía de manifiesto unos hechos ocurridos en la noche del 23 al 24 de junio en el establecimiento de ocio la New Miel sito en el número 25 de la Calle Cardenal Segura en la que consideraba que había sido determinante su orientación sexual, que no oculta. Así denunciaba que un amigo quería incorporarse al establecimiento y fue impedida su entrada por el personal de control de acceso, y que ante esta negativa llama a Ignacio, que se encontraba en su interior, que acude a la entrada para poder mediar con el personal, y que desde un primer momento el personal de seguridad empezó a hablarle con desprecio y con todo tipo de insultos y comentarios vejatorios referidos a su orientación sexual y le llamó marica, maricón y nenaza, y hacer todo lo posible para humillarle públicamente; que como consecuencia de ello sacó el teléfono móvil para grabar lo que estaba sucediendo siendo impelido para que dejara inmediatamente de grabar, y acto seguido se le quita el móvil con violencia con la ayuda de otras 3 personas que la agarraron de cuello y ambos brazos y se niegan a devolverle el teléfono, que cuando llega la policía el móvil se devuelve, si bien falta un billete de 100€ que estaba en el interior de la carcasa y también desapareció la tarjeta SIM que ahí guardaba y como consecuencia de ello acude al centro de salud. Consideraba que los hechos son objeto de un delito de odio, robo con violencia, lesiones, amenazas y coacciones. Por otra parte, se recibe a través de la policía localinforme elaborado a causa de llamada del coordinador del Comité ciudadano antisida de Burgos por una persona que había sufrido una agresión y robo y que en dichos hechos había influido su orientación sexual, a la cual se le recibe declaración sobre los hechos en la que manifiesta que cuando se encontraba en el establecimiento de ocio la New Miel sito en el número 25 de la Calle Cardenal Segura junto con unos amigos la noche del 23 al 24 de junio, un amigo quería incorporarse al establecimiento y le fue impedida su entrada por el personal de control de acceso, y que ante esta negativa llama a Ignacio que se encontraba en su interior que acude a la entrada para poder mediar con el personal y que desde un primer momento el personal de seguridad le trata con desprecio y le veja por su orientación sexual llamándole marica de mierda. Asimismo, llega parte de asistencia por lesiones de Ignacio, asistencia que tuvo lugar sobre las 18:17 horas del día 24 de junio de 2023 y en la que consta como causa la agresión y como lesiones que presenta, erosión en cara interna del brazo derecho y referencia de dolor en esternocleidomastoideo derecho sin lesión cutánea alguna. Y requerida la Policía Nacional sobre la intervención,se informa que no se cumplimentó parte de intervención por los policías actuantes, que efectivamente fueron al lugar de los hechos a las 3:58 horas del día 24 de junio de 2023, a la vez que se identifica cuáles fueron éstos, y que según consta en CIMACC 91 con nº identificación NUM000 a las 3:57 horas del día 24 de junio del 2023 se solicita la presencia de la policía, se manifiesta que no haya heridos ni armas, que intervienen en un incidente de un portero con un cliente, a las 4:09 se procede a la identificación del autor y a las 4.57 consta que el incidente se soluciona con presencia policial.

A nivel procedimental el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos acordó incoar diligencias previas, declaró delito leve los hechos, lo que fue revertido vía recurso, y finalmente siguió con las Diligencias Previa.

Practicadas las diligencias que se consideraron pertinente, fue dictado con fecha 3 de abril de 2025auto de continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECr, declarando formalmente imputado a Ezequiel como autor por un DELITO DE ODIO Y POR UN DELITO LEVE DE LESIONES. Se razonaba en dicho auto que: la noche del 23 al 24 de junio de 2024, se encontraba Ignacio con unos amigos del colectivo LGTBI en el establecimiento La New Miel de la Calle Cardenal Segura de Burgos; que un amigo que formaba parte de su grupo quería reunirse con ellos y entrar en el establecimiento; que se le negó la entrada por Ezequiel porque al parecer había protagonizado una pelea la semana anterior dentro de dicho bar; Ignacio pidió explicaciones a Ezequiel de porque no dejaba entrar a su amigo, momento en el que el Sr Ezequiel comenzó a insultarle con insultos como marica, maricón, nenaza; Ignacio sacó su teléfono móvil para grabar lo que estaba sucediendo; en un momento dado se produce un forcejeo entre Ezequiel y Ignacio en el curso del cual, Ignacio resultó lesionado, sufriendo lesiones que precisaron primera asistencia no seguida de tratamiento y 4 días de perjuicio básico y de curación sin secuelas. Por último, se decían que se habían seguido también estas actuaciones por un delito de robo con violencia, ya que indica Ignacio que le rompieron el móvil en el momento en el que estaba grabando y que le desapareció la cartera con tarjetas y dinero en su interior. Pero se descartaba delito de robo con violencia, porque los testigos que han depuesto durante la instrucción de la causa, Angelina y Luis Manuel, tras ser preguntado por ello, no han realizado manifestación alguna sobre el teléfono móvil o sobre la supuesta sustracción de la cartera, por lo que no se le puede imputar al Sr Ezequiel.

El auto de transformación a procedimiento abreviadofue recurrido por el investigado Ezequiel, manifestando que su petición de sobreseimiento estaba pendiente de la declaración de Luis Manuel. Finalmente fue identificado este testigo como Luis Manuel, siendo Policía Nacional fuera del servicio el día de los hechos, y prestó declaración manifestando que había sido testigo presencial de los hechos y que el día referido en la denuncia no pasó nada, coincidiendo con lo indicado por la fuerza actuante en el parte de intervención y por el denunciado, siendo la razón por la que se reiteraba la petición de sobreseimiento y archivo. Ello había sido solicitado en numerosas ocasiones. A este recurso, se opuso el denunciante.

Se dicto auto con fecha 23 de junio de 2025 , que es el auto recurrido, por el cual se estima el recurso de reforma por Ezequiel y se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Y razona el auto, que se adopta esta decisión sobre la base de la manifestación del testigo Luis Manuel, Policía que el día de los hechos se encontraba libre de servicio, y absolutamente imparcial, que manifestó que se encontraba en el bar la New Miel, y que no pasó absolutamente nada de lo que consta en el escrito de denuncia, que el denunciante se encontraba bajo los efectos del alcohol y que le llamo la atención el buen hacer de los porteros con el perjudicado. Refiere que estaba en la calle con un amigo que se encontraba fumando, que se encontraba a la altura del local, que llegaron unos chicos a los que no les dejaron entrar, y que no escuchó insultos, ni presenció que le agredieran al chico al que no le dejaban pasar ni que le rompieran el teléfono móvil. En contraposición se cuenta con la versión del denunciante y la declaración testifical de Angelina, que se considera una testigo parcial, que manifestó que el investigado negó la entrada en el local a Ignacio y que le agredió, que le agarró por el cuello y entre él y otros lo sacaron del local por la fuerza y le quito el móvil empezó a golpearle y mientras le decía que se marchara le llamó maricón y nenaza.

Este último auto es el que se recurre en apelación,considerando que se ha valorado la prueba como si se tratara de una sentencia dando mayor credibilidad a un testigo que a otro, lo que se considera un exceso de jurisdicción a la vista de la fase procesal en la que nos encontramos, ya que en el trámite de transformación a procedimiento abreviado debe realizarse un análisis indiciario de la existencia de los hechos y su posible tipicidad sin entrar a valorar la prueba sobre la realidad de los hechos, concurrencia de los elementos del tipo y la calificación de los hechos, lo que solo se puede realizar por el tribunal enjuiciador en el acto del juicio bajo los principios de inmediación contradicción y oralidad.

Se opone a dicho recurso el investigado,alegando que ya en su día se reputaron los hechos como delito leve, lo cual fue revocado por la Audiencia. Y a continuación, realizadas cuantas pruebas han solicitado las partes, no se ha obtenido una mínima corroboración de lo manifestado por el denunciante y la único testigo que aporta, que no fue el amigo que dice que vio los hechos, sino una chica llamada Angelina. Siendo el propio denunciante Ignacio el que requirió la presencia policial, resulta que a éstos solo les dijo que el portero del local no había dejado entrar a un amigo suyo al pub y que a él le habían agredido empujándole hacia la salida, mientras que la policía en su atestado hicieron constar que "Los actuantes observan como el segundo filiado se encuentra en estado de embriaguez, el mismo no presenta ningún tipo de lesión, si bien se encuentra bastante ofendido". Días después a ocurridos los hechos -la noche del 23 a 24 de junio-, y en concreto con fecha 28 de junio de 2025 presenta una denuncia donde se introduce "ex novo" que, en el día de los supuestos hechos denunciados, también le habían quitado el teléfono móvil, robado 100 euros y le habían llamado "maricón". Durante la investigación de la causa las acusaciones ya habían desechado el posible delito leve de lesiones y de robo, siguiendo exclusivamente por delitos de odio, lo que finalmente tuvo que decaer a la vista de lo afirmado por el último testigo al que se tomó declaración. La razón está clara: la falta de coincidencia en la versión del denunciante entre lo manifestado a la policía, lo posteriormente denunciado y con las testificales practicadas, excluida la de Angelina. Por ello, procede ratificar el sobreseimiento.

Por el Ministerio Fiscal se informó: "Se muestra conforme con que se acuerde el S. provisional y archivo por no ser los hechos constitutivos de delito, por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado".

SEGUNDO. - El art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. dispone: "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con este artículo, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, indica "tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Igualment e, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio)

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1, de 7 de Abril 2015 (Ponente Andrés Palomo del Arco) se refiere a la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, señalando que conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional tiene declarado que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.

TERCERO.- En base a lo expuesto, tanto a nivel fáctico como jurídico que se llega a la conclusión de que procede ratificar la resolución de la Juez Instructora por la que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Ante el resultado de las diligencias de instrucción, nos parece correcto el auto de sobreseimiento provisional acordado por la Juez de Instrucción, cuanto nos viene a decir que a la vista de las pruebas practicadas no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.

Efectivamente, y como dice el recurrente, en este momento procesal no valoramos pruebas practicadas contradictoriamente en el acto del juicio, sino que hemos de limitarnos a determinar si los indicios racionales de criminalidad que existen contra el acusado son de tal entidad que justifican la continuación del procedimiento,a los efectos de dirimir la controversia en la fase de enjuiciamiento. Y debemos hacer esta valoración porque en sí misma la celebración del juicio ya supone un perjuicio para la investigado.

Y en este sentido viene a manifestar la juez instructora que al respecto de los hechos existen dos testificales con dos versiones muy contradictorias, y que considera mucho más creíble la testifical del Policía Nacional franco de servicio que presenció los hechos, que la de la amiga del acusado Angelina. Y razona que "que se adopta esta decisión sobre la base de la manifestación del testigo Luis Manuel, Policía que el día de los hechos se encontraba libre de servicio, y absolutamente imparcial, que manifestó que se encontraba el día de los hechos, en el bar la New Miel, y que no pasó absolutamente nada de lo que consta en el escrito de denuncia, que el denunciante se encontraba bajo los efectos del alcohol y que le llamo la atención el buen hacer de los porteros con el perjudicado. Refiere que estaba en la calle con un amigo que se encontraba fumando, que se encontraba a la altura del local, que llegaron unos chicos a los que no les dejaron entrar, y que no escuchó insultos, ni presenció que le agredieran al chico al que no le dejaban pasar ni que le rompieran el teléfono móvil. En contraposición se cuenta con la versión del denunciante y la declaración testifical de Angelina, que se considera una testigo parcial, que manifestó que el investigado negó la entrada en el local a Ignacio y que le agredió, que le agarró por el cuello y entre él y otros lo sacaron del local por la fuerza y le quito el móvil empezó a golpearle y mientras le decía que se marchara le llamó maricón y nenaza".

Lo cierto es que es examinadas las diligencias de investigación practicadas estamos de acuerdo con la solución proporcionada por la juzgadora de instancia. Lo importante es que la declaración del Policía Nacional a la que se hace referencia coincide con lo que se desprende del devenir de los acontecimientos, y así hay que tener en cuenta que en el lugar de los hechos se personó una patrulla de la Policía Nacional, que como ya se ha expuesto en el primer fundamento, no elaboró parte del incidente, pero sí que queda constancia de la intervención. Y en esta intervención no aparece atisbo de que los hechos sucedieran en la forma en la que dice el denunciante, puesto que en caso contrario (referido en el primer fundamento) y si así lo hubiera puesto de manifiesto, se tendría que haber elaborado un atestado. Si el denunciante hubiera puesto de manifiesto una agresión, un robo con violencia y además un delito de odio es presumible que se hubiera realizado por la Policía, ya no parte del incidente, sino atestado por los hechos producidos, y además con detenciones. Además, ha de tenerse en cuenta la hora en la que sucede el acontecimiento, que según el parte de intervención de la Policía Nacional es alrededor de las 4:00 h de la madrugada del día 24 de junio, y visionada la declaración de la testigo del denunciante Angelina, se comprueba cómo data los hechos entre las 00:00, y las 01:00 horas de la madrugada de ese mismo día. Este dato lo expresa con seguridad, y se le piden aclaraciones y lo mantiene. Por otra parte, la testigo hace referencia a una forma de actuar por parte del investigado y otras personas muy agresiva en la persona del denunciante, con agarrones del cuello y otra serie de incidentes agresivos, y lo cierto es que cuando en la tarde de ese mismo día acude al servicio de urgencias tan solo presenta una erosión en la cara interna del brazo derecho y dolor en esternocleidomastoideo derecho sin lesión cutánea alguna. Además, aunque se muestra muy persistente en su versión, es bastante genérica y carente de detalles, y de hechos los insultos que dice pudo oír, en parte le fueron sugeridos en el interrogatorio, limitándose a decir que si los oyó, y no fruto de una declaración espontánea. A todo ello hay que añadir las diferentes versiones que existe del incidente según la referencia que adoptemos, y las variadas vías a través de las cuales llegan a conocimiento del juzgado, y así por una parte la denuncia de la víctima, por otra el informe de la policía localelaborado a causa de llamada del coordinador del Comité ciudadano antisida de Burgos por una persona que había sufrido una agresión y robo y que en dichos hechos había influido su orientación sexual, tratándole con desprecio y vejándole por su orientación sexual llamándole marica de mierda; en tercer lugar, el parte de asistencia por lesiones de Ignacio, asistencia que tuvo lugar sobre las 18:17 horas del día 24 de junio de 2023 y en la que consta como causa la agresión y como lesiones que presenta, erosión en cara interna del brazo derecho y referencia de dolor en esternocleidomastoideo derecho sin lesión cutánea alguna. Por otra parte, se requirió informe de la Policía nacional; y, por último, la Policía Nacional, que lo consideró un incidente solucionado que no requirió mayor intervención.

Con unos indicios tan débiles no se justifica pasar a la fase de enjuiciamiento y todo ello sin perjuicio de que aparezcan nuevos datos que permitan cuestionar esta decisión y de ahí que el sobreseimiento que se acuerde sea provisional.

CUARTO. - En el presente caso se presenta un problema de debilidad de indicios racionales de criminalidad, pero también podemos hacer una consideración al respecto de la tipicidad del delito de odio que era objeto de investigación.

El bien jurídico protegido por las diversas infracciones previstas y penadas en el artículo 510 CP es la dignidad de la persona, quees uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE) . Se trata de una cualidad innata a todo ser humano por el mero hecho de serlo y en tal condición no puede ser objeto de discriminación, como expresión del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución. En este contexto, el delito de odio supone un ataque al diferente, una manifestación de una intolerancia incompatible con los elementos vertebradores del orden constitucional y, en definitiva, con todo el sistema de derechos y libertades propio de una sociedad democrática. La libertad de expresión es un pilar básico del Estado democrático, pero no es un derecho absoluto, estando limitado por el respeto a los derechos reconocidos en el Título Primero de la Constitución Española, debiendo en caso de conflicto proceder a hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en presencia, en función de las circunstancias concurrentes. Estos tipos penales se estructuran, con carácter general, bajo la forma de peligro abstracto, que no requieren el fomento de un acto concreto sino la aptitud o idoneidad para generar un clima de odio, hostilidad, discriminación o violencia que, en su caso, sea susceptible de provocar acciones frente a un grupo o sus integrantes, como expresión de una intolerancia excluyente ante los que son diferentes. No obstante, la conducta dolosa del artículo 510.2.a) CP (humillación, menosprecio o descrédito contra la dignidad de las personas), que engloba a su vez, dos tipos de conductas, recoge en el primer inciso una infracción de resultado como es la de «lesionar la dignidad» de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, «mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito», mientras que el segundo inciso recoge una fórmula similar a la prevista en el art. 510.1.b) CP, es decir, la fabricación o la puesta a disposición de terceros, pero referida a un material que sea «idóneo para lesionar la dignidad» de esos mismos grupos o personas.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2025, retomando el argumentario de la STS 488/2022 "... el elementonuclea r del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odioque se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delitode peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad" (cfr. STS 72/2018, 9 de febrero ).Consideraciones de idéntico tenor recoge la más cercana en el tiempo STS 77/2025, de 31 de enero .

.....Contestando ya más en concreto los argumentos del recurso es preciso recordar que el elemento subjetivo de estas infracciones se colma con un dolo genérico: conocer el sentido de la expresión y significado del mensaje y, pese a ello, lanzarlo a la plaza pública desdeñando sus efectos o repercusiones. Y la frase emitida, siendo breve, encierra un mensaje más que vejatorio, negador de la mínima dignidad de una importante parte de la humanidad, por motivos raciales. Presentarlo como una ironía o sátira ni disminuye el desvalor de la conducta, ni atenúa sus efectos que, al confluir con otros, alberga potencialidad para ir erosionando la convivencia en sociedad. En el cruce de mensajes en que se inserta el emitido por este acusado, es indudable su plena capacidad para dar vida a la infracción contemplada. Se ha escogido la más reducida de las posibles penalidades. La eventual clave de sarcasmo no despoja a la comunicación de su acentuado contenido denigrante: la persona de color puede ser tratada como un animal al que dar caza; o vendida como mercancía; y, normalmente, necesitará una limpieza para alejar gérmenes o parásitos.

No es aceptable la tesis de la defensa basada en de que en los hechos probados no consta el especial dolo que exige este precepto. El delito de incitación al odio no requiere un dolo específico. Es suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas: "...el dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar" (vid. STS 72/2018, 9 de febrero y cfr. STS 4/2017, 18 de enero ).Basta el conocimiento por el autor de los elementos que definen el tipo objetivo, esto es, la plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje de odio en el que se menosprecia todo aquello que resulta no aceptado por la particular visión del mundo y de la vida que suscribe el emisor y en los que se invita a luchar contra el "enemigo" recurriendo, si resulta preciso, a la violencia.

El delito previsto en el art. 510 del CP no es un delito de resultado. No exige, desde luego, que el mensaje desencadene de forma efectiva acciones ejecutadas por terceros estimulados por el inicial mensaje de odio ( AATS 16 de noviembre de 2020, causa especial 20280/2020 y 14 de abril de 2021, causa especial 21021/2019 ).

Que no se exija un dolo específico no quiere decir que no sea exigible que con la conducta desplegada, verbal o física, se quiera causar menosprecio y humillación y atentar contra la dignidad de la víctima por pertenecer a un determinado colectivo, para lo cual será determinante valorar las circunstancias del caso (si el autor conocía previamente a la víctima o era fácilmente identificable por un determinado colectivo al cual se pretende menospreciar, el contexto en el que se produce, etc.), y lo que en todo caso no integrarán el concepto de delito de odio expresiones que se utilizan frecuentemente en nuestra sociedad como insulto haciendo abstracción total a su real significado, o como dice la sentencia del Tribunal Supremo mencionada "la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar".

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2023: "La tipificación del artículo 510 se construye sobre la necesidad de dotar de especial protección a grupos vulnerables ante formas de expresión que los denostan o los colocan en la diana de comportamientos violentos en función de patrones que singularizan a sus miembros, pero no cualquiera, sino los que el legislador ha marcado. Entendiendo vulnerabilidad como cualidad atribuible al grupo aglutinado en torno a uno de los factores de discriminación que se describen: la raza, la ideología, la religión, el género, el sexo, la orientación e identidad sexuales, el origen nacional, y la enfermedad o discapacidad, y como tal expuesto a ser vilipendiado por ello. Vectores que el legislador ha tomado en consideración para delimitar ámbitos necesitados de protección a fin de conformar un modelo social de tolerancia y convivencia pacífica e igualitaria. Grupos especialmente expuestos ante un discurso supremacista que ofende y humilla por los factores que el legislador ha definido como fuentes de discriminación...".

QUINTO.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 123, 124 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: