Auto Penal 755/2025 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 462/2025 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por DON Ricardo contra DON Artemio, y DOÑA Rosaura, por la presunta comisión de los delitos de estafa y de apropiación indebida tipificados en el art. 248 a 254 del Código Penal. Alegaba que querellante y querellado constituyeron una sociedad mercantil, FUTURA RIBERTRANS, S.L., en el año 2015 para, entre otras actividades, dedicarse a la compraventa de vehículos de segunda mano. El querellado era el administrador de la sociedad. En el año 2019 compraron dos vehículos con la intención de, tras realizarles los acondicionamientos y arreglos correspondientes, poder revenderlos por un precio mayor y pagar deudas de la sociedad. El querellante sostiene que le confió a D. Artemio, la titularidad formal de los dos vehículos que habían sido pagados, en su mayor parte, con dinero del propio querellante. Los motivos de poner la titularidad de esos vehículos a nombre de D. Artemio fueron los problemas económicos que tenía en ese momento la empresa y que podrían haber derivado en el embargo de dichos vehículos. Uno de los dos vehículos (BMW modelo 118D, matrícula NUM000 con nº de bastidor NUM001) fue pagado íntegramente por el querellante, D. Ricardo, mediante transferencias bancarias, y del precio total del otro vehículo (Citroen modelo C4 Picasso, matrícula NUM002, con número de bastidor NUM003) D. Ricardo pagó prácticamente todo, en concreto, el 79,5% del precio. Según la querella, el querellado procedió a la venta de los vehículos, sin comunicar nada a D. Ricardo, apropiándose del dinero de las ventas (12.000 euros por cada uno de los dos vehículos), que se recibió en una cuenta bancaria de Caja Viva en la que se encontraban únicamente Artemio y Rosaura. Después de la ruptura de esa confianza, ni fueron entregados los vehículos por D. Artemio, ni se reintegraron los importes que previamente habían sido abonados por mi representado para la adquisición de dichos vehículos y los vehículos fueron vendidos por los querellados ocultando dicha venta al querellante, apropiándose íntegramente del dinero de la compraventa.

Por auto de 22 de abril, ratificado por el de 3 de junio, se acordó el sobreseimiento libre y archivo,por no considerarse que el hecho denunciado constitutivo de delito, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM. En primer lugar, considera el recurrente que debe decretarse la nulidad del auto de 22 de abril, por cuanto no se le dio traslado de la respuesta del oficio a caja viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento del resultado de la gestión después de las declaraciones, lo que ha viciado la práctica de la prueba practicada, puesto que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditado los dedos de estafa y/0 apropiación indebida.

Se argumenta que, de las diligencias practicadas, en concreto la declaración de querellante y querellados, oficio a la entidad bancaria Caja Viva y requerimiento documental, resulta que el relato de hechos de la querella no se ajusta a la versión sostenida por el querellante en dependencias judiciales ni coincide con los datos obrantes en los documentos remitidos por la entidad bancaria ni por las partes al Juzgado. El querellante reconoció que era práctica habitual realizar la actividad societaria con cuentas de terceros y familiares a fin de sortear embargos de las cuentas de la mercantil FUTURA RIBERTRANS, de lo que se deduce que esta forma de proceder era consentida y aceptada sino por los socios y esta práctica de empleo de cuentas paralelas a las de la sociedad con la finalidad de eludir responsabilidades frente a terceros supuso, en la práctica, una confusión patrimonial entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, por lo que no queda suficientemente acreditado que, como sostiene la querella, que los coches fuesen pagados con dinero de Ricardo, aun cuando este aporta transferencias bancarias. Si bien en la querella indica que las ventas de los vehículos se efectuaron a espaldas de Ricardo, éste ha reconocido estar presente en una de ellas, y la salida de Ricardo de la cuenta de Caja Viva, se hizo en su presencia y en la gestoría, por lo que debe concluirse que fue con su conocimiento, razón por la que puede afirmarse que no existió engaño. Y tampoco el enriquecimiento o lucro de los querellados ha resultado acreditado, puesto que los mismos han aportado, a través de sus representaciones procesales, sendos documentos que acreditan que el dinero se destinó a pago de deudas de la sociedad (Hacienda, Seguridad Social etc.)

El recurrente impugna el auto,considerando que existen indicios claros y suficientes para determinar que los hechos denunciados pueden resultar constitutivos de infracción penal. Al respecto de la afirmación de que se ha producido una confusión entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, considera qua aunque querellante y querellado manifestaron en sede judicial que con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën) pretendían pagar deudas de la sociedad, ello no significa que el dinero utilizado para la compra de los coches fuese de la sociedad sino que, como ha sido acreditado con la prueba documental, D. Ricardo pagó íntegramente de su patrimonio el vehículo BMW y pago el 79,5% del vehículo Citroën. Con la venta de los vehículos había que recuperar el dinero de la compraventa, y después pagar deudas de la sociedad, y no se ha hecho ni una ni otra cosa, y al contrario se lo han quedado totalmente los querellados y se acredita el Oficio de Caja Viva. La presencia del querellante en el acuerdo de compraventa en modo alguno determina que él haya percibido el dinero de la compraventa de dicho vehículo puesto que el dinero de las dos compraventas lo percibieron ambos querellados, tal y como consta en el oficio de Caja Viva y como reconoce el querellado. Por otra parte, la salida de la cuenta corriente de Caja Viva de D. Ricardo fue forzada y, por tanto, un engaño, ya que se tenía en mente quedarse con el dinero de los vehículos. Y no es cierto que el dinero de la operación se dedicara al pago de deudas de FUTURA RIBERTRANS, y así del, oficio de Caja Viva se desprende que no hay ningún pago para esa finalidad una vez recibido el dinero y todas las disposiciones son para gastos personales o para adquirir otro vehículo para su patrimonio, en lugar de dedicarlo al objeto de la sociedad (repararlo, venderlo y pagar deudas de la sociedad), como tenían pensado los socios

El Ministerio Fiscal, y los denunciados impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica "tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006, y 1454/2004: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE. Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)".

Señala la citada sentencia que "la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas efectuadas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia o querella sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la "fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen."

TERCERO. - A tenor de la doctrina expuesta, la Sala considera acertado el razonamiento expuesto en el auto de fecha 22 de abril de 2025, confirmado por el auto de 3 de junio de 2025, no considerándose el hecho denunciado constitutivo de delito, ni de estafa, ni de apropiación indebida, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM.

I.-En cuanto al delito de estafadel artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulentoes el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil +,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados",como ha precisado la STSde fecha 10 de mayo de 2.001 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTSde 18 de Julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018.

II. Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. En palabras que tomamos de la STS 339/2014, de 15 de abril, que condensó la doctrina de esta Sala sobre la materia, "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7).

Por otra parte manifestar, que ya desde que el antiguo artículo 252 del Código Penal (hoy art.253) que contenía dos verbos nucleares, se sancionaban dos modalidades distintas de apropiación indebida, que actualmente son objeto de tipificación separada: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Entre los que no menciona la norma penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios.

El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al delito de administración desleal,debe ser manifestado que fue afectado por la reforma operada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración a este delito, eliminándolo del ámbito de los " delitos societarios" donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el art. 295 CP que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" como figura específica recogida en el art. 252 CP, dentro del capítulo VI de los delitos de "defraudación". La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Se trata de un delito de resultado, que exige para su consumación la causación de un perjuicio económico evaluable. La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1º)ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno, pudiendo ser sujeto activo cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento, mientras que el sujeto pasivo puede serlo cualquiera, no sólo una sociedad; 2º)excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado. Lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros. 3º)como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial, que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penaldel art. 252 del CP no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, ampliando así el ámbito de actuación de este delito ( STS 947/2016, 15 de diciembre). Y ello a diferencia de la anterior redacción del artículo 295 que si exigía este ánimo, al tener que probar el "beneficio propio o de un tercero", exigiéndose también según jurisprudencia reiterada ( SSTS de 29 de noviembre y 28 de octubre de 2017) los requisitos antedichos, si bien los administradores lo tenían que ser de una sociedad de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación la acción nuclear era doble o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, siendo válida cualquiera de ellas; a lo que hay que añadir abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación; y, por último, el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

CUARTO. - La petición de nulidad del auto de 22 de abril por el que se acuerda el sobreseimiento debe ser desestimada. Dice el recurrente que no se le dio traslado de la respuesta del oficio a Caja Viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento después, lo que ha viciado la práctica de esta prueba, ya que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditar los hechos constitutivos de estafa y/0 apropiación indebida. Este razonamiento debe ser desestimado habida cuenta de las razones por las que es procedente ratificar el sobreseimiento, que hace decaer esta petición.

Desde luego que no podemos considerar que concurran los requisitos del delito de estafa en la conducta que se despliega de las diligencias de investigación practicadas. El querellante adelantó el dinero que costó la compra de los dos automóviles con el objeto de repararlos y revenderlos y consintió que se pusieran a nombre del querellado, porque era la práctica habitual de proceder en la sociedad que ellos tenían constituida y por lo tanto no puede decirse que fue engañado y que por el error padecido por el engaño consintió el desplazamiento patrimonial, por lo que faltaría el elemento nuclear del delito de estafa. Mucho menos puede afirmarse, ya que no hay mínima prueba al respecto, que el querellado hubiera maquinado antes de hacerse el desplazamiento patrimonial por parte del querellante, que iba a aplicar su venta para su propio beneficio, por lo que no concurriría la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento, soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo. De ninguna manera podemos hablar de que el dolo del autor ha surgido antes del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. No existiendo engaño ni acto producido por el error huelga estudiar el resto de los razonamientos debiendo tenerse en cuenta como ya se ha dicho que el enriquecimiento no es requisito inducible del tipo de la estafa.

Tampoco puede hablarse de apropiación indebida. El querellante pudo aportar el dinero ex ante, pero era una aportación a una determinada sociedad, que tenía una forma de funcionamiento, e importantes deudas sociales. Puede ser cierto como dice el recurrente que se haya producido una imputación incorrecta del dinero obtenido con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën), que debió ser destinado en primer lugar para pagar sus adelantos en la adquisición de los vehículos y después para pagar las deudas de la sociedad, pero ello no es constitutivo de delito y no deja de ser una mera cuestión civil como dice el auto recurrido. Como vemos, y así se desprende de la querella y se complementa con los datos aportados por el querellante y los querellados en sus declaraciones, existía una determinada forma de proceder de la sociedad, en la que frecuentemente se operaba con cuentas de terceros para evitar embargos y otras cuestiones derivadas de su fuerte endeudamiento, pero esta forma de proceder parece que era consensuada y que llegado un momento ha surgido la controversia respecto de unas operaciones, y no puede considerarse penalmente punible cuando rotan las reglas del juegos, un socio imputa a otro determinada forma de proceder que hasta ese momento había sido consensual. En todo caso falta el engaño como elemento nuclear de la estafa, y lo que queda es la liquidación de las operaciones pendientes. En este sentido puede afirmarse que es jurisprudencia que reiterada la que nos dicen cuando hay confusión patrimonial no puede haber delito de estafa ni de apropiación indebida. Por otra parte, es imposible conocer con la certeza que exige el derecho penal si hubo una distracción o apropiación del dinero de la cuenta común para emplearlo en fines extraños a la sociedad, precisamente por esa confusión generada, y en tal sentido no es determinante el hecho de que los pagos se hicieran antes o después de que el querellante desapareciera formalmente de la titularidad de la cuenta, siendo la razón esa confusión y la forma de proceder de la sociedad con cuenta de terceros, y la no existencia de una cuenta única para tal operativas

No puede achacarse la existencia de engaño desde el momento en que la compra de los dos vehículos con destino a la reventa es una manifestación de la forma de proceder de la sociedad, y en este sentido lo asume el querellante. El dato de que la compraventa de sus vehículos se hizo a sus espaldas no es cierto ya que fue el propio querellante, el que manifestó que adelantó el dinero para tal finalidad y además estuvo presente en la compra de estos vehículos. Que posteriormente no haya recibido el dinero que él cree que adelantó a la sociedad, y que fue a una cuenta bancaria de la que él salió no es un engaño, sino que es la manifestación de la fractura de las relaciones sociales. Si el dinero se dedicó al pago de las deudas sociales o si se aplicó en el pago de las deudas personales es una cuestión que deberá de ser solventada en el ámbito de la jurisdicción civil con la liquidación correspondiente.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Con declaración de las costas de oficio.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por DON Ricardo contra DON Artemio, y DOÑA Rosaura, por la presunta comisión de los delitos de estafa y de apropiación indebida tipificados en el art. 248 a 254 del Código Penal. Alegaba que querellante y querellado constituyeron una sociedad mercantil, FUTURA RIBERTRANS, S.L., en el año 2015 para, entre otras actividades, dedicarse a la compraventa de vehículos de segunda mano. El querellado era el administrador de la sociedad. En el año 2019 compraron dos vehículos con la intención de, tras realizarles los acondicionamientos y arreglos correspondientes, poder revenderlos por un precio mayor y pagar deudas de la sociedad. El querellante sostiene que le confió a D. Artemio, la titularidad formal de los dos vehículos que habían sido pagados, en su mayor parte, con dinero del propio querellante. Los motivos de poner la titularidad de esos vehículos a nombre de D. Artemio fueron los problemas económicos que tenía en ese momento la empresa y que podrían haber derivado en el embargo de dichos vehículos. Uno de los dos vehículos (BMW modelo 118D, matrícula NUM000 con nº de bastidor NUM001) fue pagado íntegramente por el querellante, D. Ricardo, mediante transferencias bancarias, y del precio total del otro vehículo (Citroen modelo C4 Picasso, matrícula NUM002, con número de bastidor NUM003) D. Ricardo pagó prácticamente todo, en concreto, el 79,5% del precio. Según la querella, el querellado procedió a la venta de los vehículos, sin comunicar nada a D. Ricardo, apropiándose del dinero de las ventas (12.000 euros por cada uno de los dos vehículos), que se recibió en una cuenta bancaria de Caja Viva en la que se encontraban únicamente Artemio y Rosaura. Después de la ruptura de esa confianza, ni fueron entregados los vehículos por D. Artemio, ni se reintegraron los importes que previamente habían sido abonados por mi representado para la adquisición de dichos vehículos y los vehículos fueron vendidos por los querellados ocultando dicha venta al querellante, apropiándose íntegramente del dinero de la compraventa.

Por auto de 22 de abril, ratificado por el de 3 de junio, se acordó el sobreseimiento libre y archivo,por no considerarse que el hecho denunciado constitutivo de delito, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM. En primer lugar, considera el recurrente que debe decretarse la nulidad del auto de 22 de abril, por cuanto no se le dio traslado de la respuesta del oficio a caja viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento del resultado de la gestión después de las declaraciones, lo que ha viciado la práctica de la prueba practicada, puesto que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditado los dedos de estafa y/0 apropiación indebida.

Se argumenta que, de las diligencias practicadas, en concreto la declaración de querellante y querellados, oficio a la entidad bancaria Caja Viva y requerimiento documental, resulta que el relato de hechos de la querella no se ajusta a la versión sostenida por el querellante en dependencias judiciales ni coincide con los datos obrantes en los documentos remitidos por la entidad bancaria ni por las partes al Juzgado. El querellante reconoció que era práctica habitual realizar la actividad societaria con cuentas de terceros y familiares a fin de sortear embargos de las cuentas de la mercantil FUTURA RIBERTRANS, de lo que se deduce que esta forma de proceder era consentida y aceptada sino por los socios y esta práctica de empleo de cuentas paralelas a las de la sociedad con la finalidad de eludir responsabilidades frente a terceros supuso, en la práctica, una confusión patrimonial entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, por lo que no queda suficientemente acreditado que, como sostiene la querella, que los coches fuesen pagados con dinero de Ricardo, aun cuando este aporta transferencias bancarias. Si bien en la querella indica que las ventas de los vehículos se efectuaron a espaldas de Ricardo, éste ha reconocido estar presente en una de ellas, y la salida de Ricardo de la cuenta de Caja Viva, se hizo en su presencia y en la gestoría, por lo que debe concluirse que fue con su conocimiento, razón por la que puede afirmarse que no existió engaño. Y tampoco el enriquecimiento o lucro de los querellados ha resultado acreditado, puesto que los mismos han aportado, a través de sus representaciones procesales, sendos documentos que acreditan que el dinero se destinó a pago de deudas de la sociedad (Hacienda, Seguridad Social etc.)

El recurrente impugna el auto,considerando que existen indicios claros y suficientes para determinar que los hechos denunciados pueden resultar constitutivos de infracción penal. Al respecto de la afirmación de que se ha producido una confusión entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, considera qua aunque querellante y querellado manifestaron en sede judicial que con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën) pretendían pagar deudas de la sociedad, ello no significa que el dinero utilizado para la compra de los coches fuese de la sociedad sino que, como ha sido acreditado con la prueba documental, D. Ricardo pagó íntegramente de su patrimonio el vehículo BMW y pago el 79,5% del vehículo Citroën. Con la venta de los vehículos había que recuperar el dinero de la compraventa, y después pagar deudas de la sociedad, y no se ha hecho ni una ni otra cosa, y al contrario se lo han quedado totalmente los querellados y se acredita el Oficio de Caja Viva. La presencia del querellante en el acuerdo de compraventa en modo alguno determina que él haya percibido el dinero de la compraventa de dicho vehículo puesto que el dinero de las dos compraventas lo percibieron ambos querellados, tal y como consta en el oficio de Caja Viva y como reconoce el querellado. Por otra parte, la salida de la cuenta corriente de Caja Viva de D. Ricardo fue forzada y, por tanto, un engaño, ya que se tenía en mente quedarse con el dinero de los vehículos. Y no es cierto que el dinero de la operación se dedicara al pago de deudas de FUTURA RIBERTRANS, y así del, oficio de Caja Viva se desprende que no hay ningún pago para esa finalidad una vez recibido el dinero y todas las disposiciones son para gastos personales o para adquirir otro vehículo para su patrimonio, en lugar de dedicarlo al objeto de la sociedad (repararlo, venderlo y pagar deudas de la sociedad), como tenían pensado los socios

El Ministerio Fiscal, y los denunciados impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica "tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006, y 1454/2004: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE. Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)".

Señala la citada sentencia que "la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas efectuadas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia o querella sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la "fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen."

TERCERO. - A tenor de la doctrina expuesta, la Sala considera acertado el razonamiento expuesto en el auto de fecha 22 de abril de 2025, confirmado por el auto de 3 de junio de 2025, no considerándose el hecho denunciado constitutivo de delito, ni de estafa, ni de apropiación indebida, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM.

I.-En cuanto al delito de estafadel artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulentoes el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil +,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados",como ha precisado la STSde fecha 10 de mayo de 2.001 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTSde 18 de Julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018.

II. Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. En palabras que tomamos de la STS 339/2014, de 15 de abril, que condensó la doctrina de esta Sala sobre la materia, "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7).

Por otra parte manifestar, que ya desde que el antiguo artículo 252 del Código Penal (hoy art.253) que contenía dos verbos nucleares, se sancionaban dos modalidades distintas de apropiación indebida, que actualmente son objeto de tipificación separada: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Entre los que no menciona la norma penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios.

El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al delito de administración desleal,debe ser manifestado que fue afectado por la reforma operada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración a este delito, eliminándolo del ámbito de los " delitos societarios" donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el art. 295 CP que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" como figura específica recogida en el art. 252 CP, dentro del capítulo VI de los delitos de "defraudación". La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Se trata de un delito de resultado, que exige para su consumación la causación de un perjuicio económico evaluable. La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1º)ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno, pudiendo ser sujeto activo cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento, mientras que el sujeto pasivo puede serlo cualquiera, no sólo una sociedad; 2º)excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado. Lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros. 3º)como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial, que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penaldel art. 252 del CP no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, ampliando así el ámbito de actuación de este delito ( STS 947/2016, 15 de diciembre). Y ello a diferencia de la anterior redacción del artículo 295 que si exigía este ánimo, al tener que probar el "beneficio propio o de un tercero", exigiéndose también según jurisprudencia reiterada ( SSTS de 29 de noviembre y 28 de octubre de 2017) los requisitos antedichos, si bien los administradores lo tenían que ser de una sociedad de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación la acción nuclear era doble o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, siendo válida cualquiera de ellas; a lo que hay que añadir abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación; y, por último, el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

CUARTO. - La petición de nulidad del auto de 22 de abril por el que se acuerda el sobreseimiento debe ser desestimada. Dice el recurrente que no se le dio traslado de la respuesta del oficio a Caja Viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento después, lo que ha viciado la práctica de esta prueba, ya que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditar los hechos constitutivos de estafa y/0 apropiación indebida. Este razonamiento debe ser desestimado habida cuenta de las razones por las que es procedente ratificar el sobreseimiento, que hace decaer esta petición.

Desde luego que no podemos considerar que concurran los requisitos del delito de estafa en la conducta que se despliega de las diligencias de investigación practicadas. El querellante adelantó el dinero que costó la compra de los dos automóviles con el objeto de repararlos y revenderlos y consintió que se pusieran a nombre del querellado, porque era la práctica habitual de proceder en la sociedad que ellos tenían constituida y por lo tanto no puede decirse que fue engañado y que por el error padecido por el engaño consintió el desplazamiento patrimonial, por lo que faltaría el elemento nuclear del delito de estafa. Mucho menos puede afirmarse, ya que no hay mínima prueba al respecto, que el querellado hubiera maquinado antes de hacerse el desplazamiento patrimonial por parte del querellante, que iba a aplicar su venta para su propio beneficio, por lo que no concurriría la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento, soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo. De ninguna manera podemos hablar de que el dolo del autor ha surgido antes del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. No existiendo engaño ni acto producido por el error huelga estudiar el resto de los razonamientos debiendo tenerse en cuenta como ya se ha dicho que el enriquecimiento no es requisito inducible del tipo de la estafa.

Tampoco puede hablarse de apropiación indebida. El querellante pudo aportar el dinero ex ante, pero era una aportación a una determinada sociedad, que tenía una forma de funcionamiento, e importantes deudas sociales. Puede ser cierto como dice el recurrente que se haya producido una imputación incorrecta del dinero obtenido con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën), que debió ser destinado en primer lugar para pagar sus adelantos en la adquisición de los vehículos y después para pagar las deudas de la sociedad, pero ello no es constitutivo de delito y no deja de ser una mera cuestión civil como dice el auto recurrido. Como vemos, y así se desprende de la querella y se complementa con los datos aportados por el querellante y los querellados en sus declaraciones, existía una determinada forma de proceder de la sociedad, en la que frecuentemente se operaba con cuentas de terceros para evitar embargos y otras cuestiones derivadas de su fuerte endeudamiento, pero esta forma de proceder parece que era consensuada y que llegado un momento ha surgido la controversia respecto de unas operaciones, y no puede considerarse penalmente punible cuando rotan las reglas del juegos, un socio imputa a otro determinada forma de proceder que hasta ese momento había sido consensual. En todo caso falta el engaño como elemento nuclear de la estafa, y lo que queda es la liquidación de las operaciones pendientes. En este sentido puede afirmarse que es jurisprudencia que reiterada la que nos dicen cuando hay confusión patrimonial no puede haber delito de estafa ni de apropiación indebida. Por otra parte, es imposible conocer con la certeza que exige el derecho penal si hubo una distracción o apropiación del dinero de la cuenta común para emplearlo en fines extraños a la sociedad, precisamente por esa confusión generada, y en tal sentido no es determinante el hecho de que los pagos se hicieran antes o después de que el querellante desapareciera formalmente de la titularidad de la cuenta, siendo la razón esa confusión y la forma de proceder de la sociedad con cuenta de terceros, y la no existencia de una cuenta única para tal operativas

No puede achacarse la existencia de engaño desde el momento en que la compra de los dos vehículos con destino a la reventa es una manifestación de la forma de proceder de la sociedad, y en este sentido lo asume el querellante. El dato de que la compraventa de sus vehículos se hizo a sus espaldas no es cierto ya que fue el propio querellante, el que manifestó que adelantó el dinero para tal finalidad y además estuvo presente en la compra de estos vehículos. Que posteriormente no haya recibido el dinero que él cree que adelantó a la sociedad, y que fue a una cuenta bancaria de la que él salió no es un engaño, sino que es la manifestación de la fractura de las relaciones sociales. Si el dinero se dedicó al pago de las deudas sociales o si se aplicó en el pago de las deudas personales es una cuestión que deberá de ser solventada en el ámbito de la jurisdicción civil con la liquidación correspondiente.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Con declaración de las costas de oficio.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por DON Ricardo contra DON Artemio, y DOÑA Rosaura, por la presunta comisión de los delitos de estafa y de apropiación indebida tipificados en el art. 248 a 254 del Código Penal. Alegaba que querellante y querellado constituyeron una sociedad mercantil, FUTURA RIBERTRANS, S.L., en el año 2015 para, entre otras actividades, dedicarse a la compraventa de vehículos de segunda mano. El querellado era el administrador de la sociedad. En el año 2019 compraron dos vehículos con la intención de, tras realizarles los acondicionamientos y arreglos correspondientes, poder revenderlos por un precio mayor y pagar deudas de la sociedad. El querellante sostiene que le confió a D. Artemio, la titularidad formal de los dos vehículos que habían sido pagados, en su mayor parte, con dinero del propio querellante. Los motivos de poner la titularidad de esos vehículos a nombre de D. Artemio fueron los problemas económicos que tenía en ese momento la empresa y que podrían haber derivado en el embargo de dichos vehículos. Uno de los dos vehículos (BMW modelo 118D, matrícula NUM000 con nº de bastidor NUM001) fue pagado íntegramente por el querellante, D. Ricardo, mediante transferencias bancarias, y del precio total del otro vehículo (Citroen modelo C4 Picasso, matrícula NUM002, con número de bastidor NUM003) D. Ricardo pagó prácticamente todo, en concreto, el 79,5% del precio. Según la querella, el querellado procedió a la venta de los vehículos, sin comunicar nada a D. Ricardo, apropiándose del dinero de las ventas (12.000 euros por cada uno de los dos vehículos), que se recibió en una cuenta bancaria de Caja Viva en la que se encontraban únicamente Artemio y Rosaura. Después de la ruptura de esa confianza, ni fueron entregados los vehículos por D. Artemio, ni se reintegraron los importes que previamente habían sido abonados por mi representado para la adquisición de dichos vehículos y los vehículos fueron vendidos por los querellados ocultando dicha venta al querellante, apropiándose íntegramente del dinero de la compraventa.

Por auto de 22 de abril, ratificado por el de 3 de junio, se acordó el sobreseimiento libre y archivo,por no considerarse que el hecho denunciado constitutivo de delito, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM. En primer lugar, considera el recurrente que debe decretarse la nulidad del auto de 22 de abril, por cuanto no se le dio traslado de la respuesta del oficio a caja viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento del resultado de la gestión después de las declaraciones, lo que ha viciado la práctica de la prueba practicada, puesto que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditado los dedos de estafa y/0 apropiación indebida.

Se argumenta que, de las diligencias practicadas, en concreto la declaración de querellante y querellados, oficio a la entidad bancaria Caja Viva y requerimiento documental, resulta que el relato de hechos de la querella no se ajusta a la versión sostenida por el querellante en dependencias judiciales ni coincide con los datos obrantes en los documentos remitidos por la entidad bancaria ni por las partes al Juzgado. El querellante reconoció que era práctica habitual realizar la actividad societaria con cuentas de terceros y familiares a fin de sortear embargos de las cuentas de la mercantil FUTURA RIBERTRANS, de lo que se deduce que esta forma de proceder era consentida y aceptada sino por los socios y esta práctica de empleo de cuentas paralelas a las de la sociedad con la finalidad de eludir responsabilidades frente a terceros supuso, en la práctica, una confusión patrimonial entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, por lo que no queda suficientemente acreditado que, como sostiene la querella, que los coches fuesen pagados con dinero de Ricardo, aun cuando este aporta transferencias bancarias. Si bien en la querella indica que las ventas de los vehículos se efectuaron a espaldas de Ricardo, éste ha reconocido estar presente en una de ellas, y la salida de Ricardo de la cuenta de Caja Viva, se hizo en su presencia y en la gestoría, por lo que debe concluirse que fue con su conocimiento, razón por la que puede afirmarse que no existió engaño. Y tampoco el enriquecimiento o lucro de los querellados ha resultado acreditado, puesto que los mismos han aportado, a través de sus representaciones procesales, sendos documentos que acreditan que el dinero se destinó a pago de deudas de la sociedad (Hacienda, Seguridad Social etc.)

El recurrente impugna el auto,considerando que existen indicios claros y suficientes para determinar que los hechos denunciados pueden resultar constitutivos de infracción penal. Al respecto de la afirmación de que se ha producido una confusión entre el dinero de la sociedad y el dinero de los socios, considera qua aunque querellante y querellado manifestaron en sede judicial que con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën) pretendían pagar deudas de la sociedad, ello no significa que el dinero utilizado para la compra de los coches fuese de la sociedad sino que, como ha sido acreditado con la prueba documental, D. Ricardo pagó íntegramente de su patrimonio el vehículo BMW y pago el 79,5% del vehículo Citroën. Con la venta de los vehículos había que recuperar el dinero de la compraventa, y después pagar deudas de la sociedad, y no se ha hecho ni una ni otra cosa, y al contrario se lo han quedado totalmente los querellados y se acredita el Oficio de Caja Viva. La presencia del querellante en el acuerdo de compraventa en modo alguno determina que él haya percibido el dinero de la compraventa de dicho vehículo puesto que el dinero de las dos compraventas lo percibieron ambos querellados, tal y como consta en el oficio de Caja Viva y como reconoce el querellado. Por otra parte, la salida de la cuenta corriente de Caja Viva de D. Ricardo fue forzada y, por tanto, un engaño, ya que se tenía en mente quedarse con el dinero de los vehículos. Y no es cierto que el dinero de la operación se dedicara al pago de deudas de FUTURA RIBERTRANS, y así del, oficio de Caja Viva se desprende que no hay ningún pago para esa finalidad una vez recibido el dinero y todas las disposiciones son para gastos personales o para adquirir otro vehículo para su patrimonio, en lugar de dedicarlo al objeto de la sociedad (repararlo, venderlo y pagar deudas de la sociedad), como tenían pensado los socios

El Ministerio Fiscal, y los denunciados impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr. "1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo."

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica "tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ("si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo"), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia."

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

El Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, num. 176/2006, y 1454/2004: "Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE. Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)".

Señala la citada sentencia que "la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones o simples informaciones fácticas efectuadas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal, lo que comporta, por definición, un primer juicio de valor sobre verosimilitud y tipicidad criminal de los referidos hechos, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia o querella sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal; en definitiva, se trata de determinar lo que ha sido denominado la "fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además suponen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen."

TERCERO. - A tenor de la doctrina expuesta, la Sala considera acertado el razonamiento expuesto en el auto de fecha 22 de abril de 2025, confirmado por el auto de 3 de junio de 2025, no considerándose el hecho denunciado constitutivo de delito, ni de estafa, ni de apropiación indebida, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que en su caso correspondan, en aplicación de los artículos 268.1 CP y 637.2 LECRIM.

I.-En cuanto al delito de estafadel artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que "con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (la cita de todas las sentencias, por su elevado número, no resulta necesaria) distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

La exigencia de la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulentoes el soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo sobre las conductas que, aunque en principio, solo pueden tener trascendencia meramente civil, adquieren relevancia criminal en los casos de dolo viciado en el consentimiento o en la formación de la voluntad, a que se refieren los artículos 1.265 y 1.269 del Código Civil +,siempre y cuando las palabras o maquinaciones insidiosas, en que se materializa el propósito defraudatorio, sean antecedentes o precedentes, causantes o constitutivas de dolo causante --"causam dans" y no de "dolo incidens" o incidental-- y bastantes para viciar la voluntad o el consentimiento de uno de los contratantes induciéndole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera realizado, consiguiendo además, o al menos, pretendiendo, la consecución de un perjuicio patrimonial causado por el engaño, enlazado con él por un nexo causal, procediendo el supuesto infractor con ánimo de lucro, propio o ajeno.

En cuanto a esto último, versando sobre lo que, en acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, se denomina "negocios jurídicos criminalizados",como ha precisado la STSde fecha 10 de mayo de 2.001 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 de Noviembre de 1.997 indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando "extramuros" de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS de 13 de mayo de 2.005, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado, a estos efectos, que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS de 25 de mayo de 2.004). En muchos casos, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, y que, finalmente, perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado ( STS de 9 de mayo de 2.003). Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. La STS de 30 de Mayo de 2.008 afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada "negocio jurídico criminalizado". Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc., porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional regulada en las leyes civiles.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTSde 18 de Julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018.

II. Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida precisa como elementos, según jurisprudencia reiterada: a)que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupa se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 27-1-2022 de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).Cabe afirmar que el enriquecimiento del acusado no es requisito del tipo penal de la apropiación indebida ni por tanto debe ser acreditado. Y,cabe añadir, por otra parte, que en principio el tipo de apropiación indebida no requiere como necesaria una previa liquidación, que solo ha sido exigida por la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos en los que la complejidad de las relaciones entabladas entre las partes con deudas y créditos recíprocos hacían imposible determinar la cantidad objeto de apropiación. En palabras que tomamos de la STS 339/2014, de 15 de abril, que condensó la doctrina de esta Sala sobre la materia, "la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 518/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7).

Por otra parte manifestar, que ya desde que el antiguo artículo 252 del Código Penal (hoy art.253) que contenía dos verbos nucleares, se sancionaban dos modalidades distintas de apropiación indebida, que actualmente son objeto de tipificación separada: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. Entre los que no menciona la norma penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios.

El delito de apropiación indebida queda consumado cuando se dispone del dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, momento este en el que se alcanza el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 370/2014 de 9 de mayo ; 414/2015 de 6 de julio ; 332/2016 de 20 de abril ;o 409/2018 de 18 de septiembre ).

Por lo que se refiere al delito de administración desleal,debe ser manifestado que fue afectado por la reforma operada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración a este delito, eliminándolo del ámbito de los " delitos societarios" donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el art. 295 CP que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" como figura específica recogida en el art. 252 CP, dentro del capítulo VI de los delitos de "defraudación". La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Se trata de un delito de resultado, que exige para su consumación la causación de un perjuicio económico evaluable. La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1º)ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno, pudiendo ser sujeto activo cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento, mientras que el sujeto pasivo puede serlo cualquiera, no sólo una sociedad; 2º)excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado. Lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros. 3º)como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial, que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penaldel art. 252 del CP no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, ampliando así el ámbito de actuación de este delito ( STS 947/2016, 15 de diciembre). Y ello a diferencia de la anterior redacción del artículo 295 que si exigía este ánimo, al tener que probar el "beneficio propio o de un tercero", exigiéndose también según jurisprudencia reiterada ( SSTS de 29 de noviembre y 28 de octubre de 2017) los requisitos antedichos, si bien los administradores lo tenían que ser de una sociedad de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación la acción nuclear era doble o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad, siendo válida cualquiera de ellas; a lo que hay que añadir abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación; y, por último, el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios.

CUARTO. - La petición de nulidad del auto de 22 de abril por el que se acuerda el sobreseimiento debe ser desestimada. Dice el recurrente que no se le dio traslado de la respuesta del oficio a Caja Viva con carácter previo a la declaración prestada por los querellados, y solo tuvo conocimiento después, lo que ha viciado la práctica de esta prueba, ya que si hubiera tenido conocimiento de los movimientos de la cuenta corriente se podría haber preguntado por ellos a los mismos y poder acreditar los hechos constitutivos de estafa y/0 apropiación indebida. Este razonamiento debe ser desestimado habida cuenta de las razones por las que es procedente ratificar el sobreseimiento, que hace decaer esta petición.

Desde luego que no podemos considerar que concurran los requisitos del delito de estafa en la conducta que se despliega de las diligencias de investigación practicadas. El querellante adelantó el dinero que costó la compra de los dos automóviles con el objeto de repararlos y revenderlos y consintió que se pusieran a nombre del querellado, porque era la práctica habitual de proceder en la sociedad que ellos tenían constituida y por lo tanto no puede decirse que fue engañado y que por el error padecido por el engaño consintió el desplazamiento patrimonial, por lo que faltaría el elemento nuclear del delito de estafa. Mucho menos puede afirmarse, ya que no hay mínima prueba al respecto, que el querellado hubiera maquinado antes de hacerse el desplazamiento patrimonial por parte del querellante, que iba a aplicar su venta para su propio beneficio, por lo que no concurriría la anterioridad o concurrencia del engaño con el acto fraudulento, soporte de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo. De ninguna manera podemos hablar de que el dolo del autor ha surgido antes del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. No existiendo engaño ni acto producido por el error huelga estudiar el resto de los razonamientos debiendo tenerse en cuenta como ya se ha dicho que el enriquecimiento no es requisito inducible del tipo de la estafa.

Tampoco puede hablarse de apropiación indebida. El querellante pudo aportar el dinero ex ante, pero era una aportación a una determinada sociedad, que tenía una forma de funcionamiento, e importantes deudas sociales. Puede ser cierto como dice el recurrente que se haya producido una imputación incorrecta del dinero obtenido con la venta de los dos vehículos (BMW y Citroën), que debió ser destinado en primer lugar para pagar sus adelantos en la adquisición de los vehículos y después para pagar las deudas de la sociedad, pero ello no es constitutivo de delito y no deja de ser una mera cuestión civil como dice el auto recurrido. Como vemos, y así se desprende de la querella y se complementa con los datos aportados por el querellante y los querellados en sus declaraciones, existía una determinada forma de proceder de la sociedad, en la que frecuentemente se operaba con cuentas de terceros para evitar embargos y otras cuestiones derivadas de su fuerte endeudamiento, pero esta forma de proceder parece que era consensuada y que llegado un momento ha surgido la controversia respecto de unas operaciones, y no puede considerarse penalmente punible cuando rotan las reglas del juegos, un socio imputa a otro determinada forma de proceder que hasta ese momento había sido consensual. En todo caso falta el engaño como elemento nuclear de la estafa, y lo que queda es la liquidación de las operaciones pendientes. En este sentido puede afirmarse que es jurisprudencia que reiterada la que nos dicen cuando hay confusión patrimonial no puede haber delito de estafa ni de apropiación indebida. Por otra parte, es imposible conocer con la certeza que exige el derecho penal si hubo una distracción o apropiación del dinero de la cuenta común para emplearlo en fines extraños a la sociedad, precisamente por esa confusión generada, y en tal sentido no es determinante el hecho de que los pagos se hicieran antes o después de que el querellante desapareciera formalmente de la titularidad de la cuenta, siendo la razón esa confusión y la forma de proceder de la sociedad con cuenta de terceros, y la no existencia de una cuenta única para tal operativas

No puede achacarse la existencia de engaño desde el momento en que la compra de los dos vehículos con destino a la reventa es una manifestación de la forma de proceder de la sociedad, y en este sentido lo asume el querellante. El dato de que la compraventa de sus vehículos se hizo a sus espaldas no es cierto ya que fue el propio querellante, el que manifestó que adelantó el dinero para tal finalidad y además estuvo presente en la compra de estos vehículos. Que posteriormente no haya recibido el dinero que él cree que adelantó a la sociedad, y que fue a una cuenta bancaria de la que él salió no es un engaño, sino que es la manifestación de la fractura de las relaciones sociales. Si el dinero se dedicó al pago de las deudas sociales o si se aplicó en el pago de las deudas personales es una cuestión que deberá de ser solventada en el ámbito de la jurisdicción civil con la liquidación correspondiente.

Por todo ello el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Con declaración de las costas de oficio.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda: