Auto Penal 95/2019 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 659/2019 de 04 de febrero del 2019

PRIMERO.- La Ley Orgánica General Penitenciaria establece en los artículos 63 y siguientes de la Ley Orgánica los criterios que han de tenerse en cuenta tanto para la clasificación inicial (arts. 63 y 64.2 de la Ley Orgánica), como para las nuevas clasificaciones y la progresión (art. 65.2 de la misma Ley), preceptos desarrollados en los arts. 241 y siguientes del Reglamento.

La determinación del grado asignable a cada penado viene determinada por el artículo 102 RP aprobado por RD190/1996 de 9 de febrero ( en cuanto a si procede el segundo o tercer grado), nos dice el apartado tercero que serán clasificados en segundo grado los penados en quienes concurran unas circunstancias personales y penitenciarias de normal convivencia, pero sin capacidad para vivir, por el momento en semilibertad.

Cuando se trata de la clasificación en tercer grado, el art. 102.4 del Reglamento, indica que se clasificará en este grado al interno que, "por sus circunstancias personales y penitenciarias, esté capacitado para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad".

Para determinar si tiene o no esta capacidad habrá que tener en cuenta, pues, la totalidad de los criterios que señala el mismo art. 102 del Reglamento en su núm. 2, en concordancia con los preceptos citados de la Ley Orgánica: la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.

Si bien la reforma de la L.O. 7/2003 ha supuesto una alteración del sistema de individualización científica puro, añadiendo para el acceso al tercer grado determinados requisitos, contenidos en la reforma del artículo 36.2 C.P . que introdujo el periodo de seguridad, si es impuesto en el fallo condenatorio ( L.O. 5/2010), salvo en los delitos de terrorismo, inscritos en el marco del crimen organizado y determinados delitos sexuales, lo que no es el caso, ni el penado ha sido condenado a una pena superior a 5 años, por lo no son aplicables al caso.

El artículo 104.4 del RP establece una clasificación en tercer grado por razón de enfermedad grave con padecimientos incurables, a los efectos de libertad condicional anticipada ex artículo 92 C.P ., que es ajena a las variables de clasificación.

Así según el artículo 104.4 R.P., los penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración, el penado fue condenado por un delito de maltrato habitual, dos delitos de asesinato en grado de tentativa, un delito de quebrantamiento de medida cautelar, y un delito de incendio, imponiéndosele un total de 34 años de prisión, encontrándose el interno ingresado en prisión desde el día 25 de octubre de 2004.

El interno se encuentra divorciado de la que fue su esposa y víctima del delito, y no le constan relaciones familiares, con sus hijos, dos de los cuales fueron también víctimas del delito, y pese al tiempo transcurrido no consta que haya asumido su responsabilidad por los hechos, ni que haya abonado la indemnización a que fue condenado, no constando ningún esfuerzo reparador.

En orden a su situación médica y estado de salud, aún cuando el interno padece diversas patologías crónicas que se describen en el auto recurrido que transcribe el informe del médico forense, el interno viene siendo tratado por los especialistas y servicios médicos, con realización de controles periódicos de factores de riesgo cardiovasculares.

Si bien según informe forense, su pronóstico vital es desfavorable a medio plazo y su calidad de vida según índice de Karnofsky es de 50/100, al requerir asistencia importante y atención médica frecuente, lo cierto es que consta en el expediente, nuevo informe emitido por el médico forense con fecha 31 de agosto de 2018, en el que se informa: "que tras el estudio de la documentación clínica del interno, se considera que el tratamiento prescrito para sus patologías se puede llevar a cabo de forma adecuada en el Centro Penitenciario, y que su estancia en el mismo no implica el acortamiento de la esperanza de vida del interno".

Pero es más para acceder al tercer grado y a la libertad condicional por el motivo solicitado por el recurrente no basta el padecimiento de una enfermedad de la naturaleza y gravedad que establecen las leyes, sino que el artículo 104 .4 R.P. exige para la progresión a tercer grado que se tenga en cuenta la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del penado, y el artículo 92 del C.P . para la concesión de la libertad condicional por enfermedad exige que concurran los requisitos del art. 90 relativos a la clasificación en tercer grado, a observar buena conducta y a que exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.

Pues bien, no se puede considerar que el recurrente carezca de capacidad para delinquir en su estado de salud actual o, al menos, el que resulta del informe médico emitido por el médico forense. Pues si bien su capacidad para delinquir se encuentra limitada por sus patologías, su capacidad para delinquir no ha desaparecido, sólo se encuentra mermada por sus condiciones psicofísicas.

Por todo ello, procede desestimar el recurso, sin perjuicio de que ante un eventual agravamiento de las patologías que padece, sea la propia administración penitenciaria la que de oficio de nuevo, acuerde la clasificación en tercer grado ex artículo 104.4 R.P. o en su caso de que sea el propio penado el que curse su solicitud.

Por todo ello, este tribunal acuerda desestimar el recurso interpuesto.