Auto Penal 70/2026 Audiencia Provincial Penal nº 1 de Bizkaia, Rec. 1181/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO. -Las representaciones procesales de Dª. Estela y de D. Ismael formulan recurso de apelación contra la resolución judicial que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la investigada Dª. Flora, alegando una serie de motivos de impugnación que, debido a la extensión del primero de los recursos, pasamos a exponer de manera sintética.

Previamente mencionamos que el auto recurrido, dictado en un proceso que se sigue con motivo de atribuir al investigado Ismael unos actos de agresión sexual ejecutados en la persona de Estela, acuerda que el procedimiento no continúe contra la investigada Dª. Flora porque se trata de una persona trabajadora del hospital del Zaldibar sobre las que, según la resolución recurrida, no existe ningún título jurídico por el que pueda atribuírsele responsabilidad penal, "ni a título de imprudencia ni tampoco en forma de comisión por omisión; sin perjuicio de la responsabilidad civil del responsable del centro psiquiátrico de Zaldibar donde ocurrieron los hechos, en este caso Osakidetza''.

La citada resolución analiza los motivos del previo recurso de reforma consistentes en la posible imputación a esta investigada de un delito de lesiones por imprudencia grave o alternativamente la imputación de responsabilidad penal derivada del articulo 11 CP. en su posición de garante, y resuelve que no es posible imputar a la Sra. Flora un delito de lesiones por imprudencia grave, por cuanto los hechos han sido calificados indiciariamente como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179.2 CP, y que tampoco se cumplen los requisitos para considerar cometido el delito de agresión sexual por omisión, ya que en el caso de autos no se acredita que exista una relación de causalidad entre la omisión del deber jurídico y la producción del evento dañoso.

Entiende la Juzgadora de la instancia que, en el caso de autos, "no se observa que dicha conducta omisiva que la parte le atribuye, haya creado un riesgo no permitido y que el daño producido en la víctima sea concreción de ese riesgo. Existe una causalidad natural, pues resulta evidente que existe una alta probabilidad de que el delito de agresión sexual no se hubiera cometido si la psiquiatra responsable de la perjudicada no le hubiera permitido deambular sola el día de los hechos, sin embargo pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, las consecuencias nocivas de la omisión no fueron "prevenibles, predecibles y evitables".

Frente a la expuesta argumentación, los recurrentes -principalmente la representación procesal de Dª. Estela- alega que se infringe el artículo 779.1.1 LECRIM en el sentido de que existiendo indicios de responsabilidad penal lo procedente es valorar el material indiciario incriminatorio en el acto del juicio y no en fase de instrucción por un Juez diferente al legalmente competente.

Concreta los indicios en que la investigada, psiquiatra de Dª. Estela, tuvo una actuación profesional contraria a la lex artis al permitir que esta paciente deambulara por la planta del hospital tras su ingreso el día anterior con un diagnóstico de "crisis disociativa con pérdida de tono muscular". A ello añade que la psiquiatra reconoció desconocer el establecimiento de protocolos del centro hospitalario y la ausencia de medidas de seguridad a adoptar entre los pacientes internos, y no valoró la situación de especial vulnerabilidad de la víctima y los graves antecedentes psiquiátricos del agresor.

Sobre la base de estas premisas desarrollan que se dan todos los presupuestos que exige el artículo 11 CP. , dado que la psiquiatra ostentaba una posición de garante derivada de la obligación legal y profesional de actuar protegiendo a la paciente; infringió el deber objetivo de cuidado consistente en no haber adoptado medidas de supervisión y control proporcionadas al riesgo; y no evitó con su omisión un resultado previsible y evitable si hubiera actuado conforme a la buena práctica psiquiátrica, y que guarda una relación de causalidad hipotética con la omisión en la que incurrió. En el extenso recurso se desarrollan todos los mencionados presupuestos del citado precepto; se cita doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo; se denuncia que la resolución carece de la necesaria motivación, lo que provoca vulneración de la tutela judicial efectiva; y se solicita la revocación de la resolución recurrida, o que subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones para la práctica de diligencias tendentes a resolver definitivamente si procede acordar el sobreseimiento.

La representación procesal de D. Ismael asume toda la expuesta argumentación, y solicita exactamente lo mismo.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada Osakidetza solicitan la confirmación de la resolución recurrida por considerar que es conforme a derecho. Nos remitimos a lo que consta en sus respectivos escritos expositivos, y extractamos ideas de la oposición formulada por el Ministerio Fiscal, por el indudable acierto de sus manifestaciones.

En tal sentido expresa que en la conducta (omisiva) de la doctora investigada no se observa la adecuada relación de causalidad en la causación del resultado dañoso. No se observa que su conducta haya creado un riesgo no permitido y que el daño causado a la víctima sea la concreción de ese riesgo. Añade que no se puede negar una causalidad natural en el sentido de que de haber sido denegada la posibilidad de deambulación se pudiera haber evitado, con una alta probabilidad ( no con certeza) , el delito cometido, pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, y las consecuencias nocivas de la omisión no fueron prevenibles, predecibles y evitables. Tampoco aprecia una infracción de la lex artis ad hoc en la conducta de la profesional, y el delito exige que resulte infringida una norma objetiva de cuidado, de modo que tal requisito no puede ser sustituido ni solapado por la consideración de que el mal o perjuicio ocasionado era previsible por el sujeto, de que éste podía en consecuencia evitarlo y de que, dada la previsibilidad y posibilidad, tenía la obligación de evitar el mal o el perjuicio. Operar así supondría la supresión del requisito de la infracción de una norma de cuidado, cuya concurrencia debe ser requerida para la estimación del delito. Añade, además, que no toda imprudencia es penalmente relevante.

Finalmente realiza consideraciones sobre la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza, que no entraría en contradicción con la ausencia de declaración de responsabilidad penal de la psiquiatra investigada, argumentando, en síntesis, que esta responsabilidad se rige por criterios civiles y se basa en los tradicionales criterios de culpa invigilando o in eligiendo que hace responder en defecto de los responsables directos del delito a aquellos titulares del establecimiento donde éste se cometa por producirse en el seno de organizaciones o establecimientos que están bajo su titularidad y control y sobre los que disponen de autoridad para establecer mecanismos de cumplimiento de pautas de cumplimiento de los deberes objetivos de cuidado.

Añade con cita de la SAP Gipuzkoa de 16 de junio de 2022 que "esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil , si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió".

SEGUNDO. -Hemos reproducido pasajes del escrito de oposición al recurso formulado por el Ministerio Fiscal porque no podemos estar más de acuerdo con su solución jurídica que consideramos no solo acertada, sino ciertamente representativa de un exhaustivo conocimiento jurídico.

Y puesto que asumimos íntegramente lo razonado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada, vamos a centrar nuestra resolución en dar respuesta a cuestiones planteadas por los recurrentes que, a nuestro juicio, no se corresponden con la realidad que se desprende de las actuaciones, y que no merecen recibir la interpretación jurídica que les confieren los recurrentes.

1.- Motivación de la resolución recurrida

Comenzaremos señalando que no apreciamos en modo alguno que la resolución recurrida carezca de la necesaria motivación, y que por tanto se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

La STS nº 376/2025 de 24/4/2025 nos recuerda que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 2 76/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado también nuestro Tribunal Constitucional que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental (SSTC46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/ 2012, entre otras)".

Si el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho con carácter de fundamental, contemplado en el artículo 24.1 de la CE, se traduce en el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en derecho ( SSTS 528/20 de 21 de octubre y 72/21 de 28 de enero, entre otras) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente ( STC 258/07), hemos de concluir que no se ha producido vulneración de tal derecho ya que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración no es identificable con la personal discrepancia de la parte recurrente que postula su particular valoración de las pruebas -en nuestro caso indicios- en función de su lógico interés ( SSTS 631/14 de 29 de septiembre y 523/21 de 17 de junio, Rec. 4122/20).

Finalmente añadiremos que el deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones ( STS 103/2024, de 17 de enero).

Y en el sentido expuesto la resolución recurrida expresa con suficiencia las causas o las razones de la decisión, con el detalle y la argumentación necesaria y suficiente para colmar las exigencias derivadas del artículo 120 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española. Que los recurrentes discrepen de la valoración contenida en la resolución recurrida no es en modo alguno equivalente a que ésta vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que tan solo supone la legítima expresión de la discrepancia, y no el quebrantamiento de esta garantía procesal insoslayable.

Por tanto, no apreciamos la denunciada infracción en el auto recurrido.

2.- Relación entre indicios de criminalidad y valoración en el juicio oral.

Este reproche dirigido a la Jueza de instrucción la entendemos avalada por la práctica consolidada -y confirmada por la propia jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo- de que en caso de apreciarse suficiencia indiciaria ha de acudirse al acto del plenario para valorar si los indicios incriminatorios se convierten en pruebas de cargo o por el contrario debe prevalecer el principio de presunción de inocencia.

En el denominado juicio de acusación, el propio Tribunal Supremo lo ha llegado a expresar de manera muy ilustrativa cuando dice en su STS 2937/22 de 11-7 -en uno de sus muchos razonamientos- "si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena...así como que "En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio..."

Por tanto, en principio aplicando estas ideas no se podría censurar la argumentación de los recurrentes, dado que puesto que en su opinión existen indicios de comisión de delito, habría que continuar el procedimiento contra la investigada y determinar en el juicio si su conducta es merecedora de un reproche penal.

No obstante, la mencionada consolidada doctrina expuesta tiene como presupuesto previode su aplicación el de declarar laexistencia de suficiencia indiciaria incriminatoria, que es precisamente lo que niega la resolución recurrida y lo que constituye el núcleo del presente recurso.

Ya el propio Tribunal Supremo en su sentencia STS ROJ 1630/2018, de 25 de abril, cita la práctica judicial consolidada de diferir al plenario la valoración de los elementos concurrentes del delito, censurando esta práctica cuando el Juez instructor posea suficientes elementos para acordar el sobreseimiento. Menciona varios argumentos, de los que destaca la injusticia que conlleva someter a los denunciados a la prolongación innecesaria de un proceso penal, cuando procede acordar el sobreseimiento, añadiendo que sólo en aquellos casos en los que se pueda apreciar la existencia de una causa de inimputabilidad es necesario -por imperativo legal (añadimos nosotros)- celebrar el juicio para imponer medidas de seguridad. No excepciona otros supuestos en los que se acuerda el sobreseimiento (o la inadmisión a trámite de una querella) por falta de tipicidad de los hechos denunciados, o como en el caso presente por no resultar debidamente acreditados los hechos denunciados.

Y la más reciente sentencia STS nº 885/2025 de 29/10 (ROJ 4801/2025), que trata de la naturaleza de auto de inculpación o de continuación de las actuaciones menciona que es una resolución de impulso procesal que tiene como finalidad la conclusión de la fase de instrucción determinando el procedimiento adecuado para sustanciar la causa, o en su caso el sobreseimiento que proceda...

Añade que es un auto que "tiene también por finalidad concretar el objeto del proceso, determinando de manera vinculante los hechos y la legitimación pasiva, que son los elementos identificativos de la acción penal".

Y expresa, en lo que al caso enjuiciado importa, que "Esta finalidad de determinación del objeto del proceso entraña una función de control por parte del Instructor que se proyecta en un doble sentido:

a) En primer lugar, el control sobre la sostenibilidad de la acusación, pues el mantenimiento de una acusación no conduce de manera forzosa a la incoación de un juicio oral, sino que se precisa la realización de una razonable valoración jurídica y fáctica que puede conducir a su rechazo. Y tal decisión no vulnera la tutela judicial efectiva de la acusación, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que rechaza su tramitación.

b) En segundo lugar, constituye la manifestación jurisdiccional de control sobre el alcance que puede tener la acusación, en tanto configura un filtro para expulsar mediante el sobreseimiento los hechos respecto de los que no existan indicios sobre su eventual comisión, o las personas cuya autoría no aparezca suficientemente fundada".

3.- Insuficiencia indiciaria.

La lectura de estas resoluciones nos conduce directamente a valorar si la insuficiencia indiciaria declarada por la Jueza instructora es conforme a derecho, o por el contrario existen los indicios incriminatorios que sostienen los recurrentes.

Y ya lo hemos adelantado, que no apreciamos que la resolución recurrida realice una valoración incorrecta y desviada del derecho al apreciar que la conducta de la investigada no viene avalada por datos que soporten una suficiente apariencia delictiva.

Y puesto que la principal argumentación impugnatoria se sustenta en la omisión de la investigada que debe responder por su participación imprudente facilitadora de la comisión de un delito doloso ajeno, debido a la infracción del deber de custodia en aplicación del artículo 11 CP. , nos detendremos en la doctrina judicial existente en torno a este concreto precepto.

La jurisprudencia ha admitido sin ningún reparo que las actuaciones típicas puedan realizarse en comisión por omisión, siempre que sobre el autor pese la posición de garante.

El artículo 11 del Código Penal regula la comisión por omisión, señalando que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. Y dispone que a tal efecto se equiparará la omisión con la acción, cuando exista una específica obligación legal de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Con ello, el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere: 1) la producción del resultado propio de un delito de acción; 2) que el omitente tenga una posición de garante; 3) que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; 4) la capacidad del omitente para realizar la acción y 5) una causalidad hipotética entre la no actuación y el resultado, esto es, la eficacia hipotética de la acción omitida y esperada en orden a evitar un daño en el bien jurídico protegido por la norma penal ( ATS de 24 de diciembre de 2024. ROJ 14759/2024).

La STS 637/2024 de 29 de enero, trata de la figura de la comisión por omisión en delitos contra la libertad sexual, expresando:

< artículo 11 del Código Penal dispone:

"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

En la STS 757/2018, de 9 de abril ,citada expresamente en la sentencia de instancia, hemos declarado que para que proceda la aplicación de la cláusula omisiva del artículo 11 CP es preciso que se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad>>.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado no apreciamos en la conducta de la investigada la concurrencia de los elementos que exige el tipo penal.

Y no la apreciamos en dos aspectos que nos parecen fundamentales sobre los que las partes inciden como sustanciales en la conducta de la investigada que con su omisión creó la situación de peligro equivalente a la acción típica.

Se nos alega que el resultado lesivo era previsible y evitable, afirmación de la que discrepamos abiertamente. Noconsideramos que autorizar la deambulación de la paciente fuera un acto imprudente generador de una situación de riesgo predecible y evitable. Y no lo consideramos porque parte de un presupuesto que no se ajusta a la realidad de los hechos y a la lex artis ad hoc a aplicar a la paciente a la que atendía la investigada.

En primer lugar, consta en las actuaciones (documento 94 del expediente digital) que existe una forma de acogida y valoración de la situación concreta de cada paciente que ingresa en el Hospital de Zaldibar. Tal y como consta en el documento citado, la unidad de subagudos del Hospital de Zaldibar recibe pacientes derivados de los Hospitales de Basurto y Galdakao (caso Dª. Estela) como ingresos programados una vez que en los respectivos hospitales, los pacientes han superado su situación de agudos.

Este detalle no es menor porque el motivo inicial del ingreso de Dª. Estela en el Hospital de Galdakao en fecha 17 de marzo de 2024 de padecer "una crisis disociativa con pérdida de tono muscular", había desparecido en fecha 18 de marzo de 2024 en la que es ingresada en el Hospital de Zaldibar. Esta apreciación no es nuestra, sino que deriva de la lógica y de la forma de actuar en los recursos hospitalarios psiquiátricos, ya que resulta evidente que si la patología de Dª. Estela continuara en fase aguda no hubiera sido derivada desde el Hospital de Galdakao al de Zaldibar. Repárese que "el objetivo del ingreso en el Hospital de Zalidibar es la valoración por DFB y adjudicación de recurso" (documento 16 del expediente).

Volveremos sobre ello a continuación.

Además, elcitado documento expresa laatención inmediata que se dispensa a los pacientes al ser derivados e ingresados en el Hospital de Zaldibar, en lo que debemos calificar como protocolo de primeras actuaciones en las que se desarrolló la intervención profesional de la investigada.

Así los pacientes son ingresados con el informe del hospital de procedencia donde consta la indicación de prolongación del ingreso, los motivos de la derivación y los objetivos a alcanzar.

De tal suerte los pacientes son recibidos por personal de enfermería, que les informa de las normas de funcionamiento de la unidad y entregan un folleto explicativo, y a continuación, -y aquí empieza lo que debemos valorar- son entrevistados y valorados por el psiquiatra que pauta el tratamiento psicofarmacológico y las indicaciones no medicamentosas: sin salidas y/o salidas de la unidad, solo o acompañado, visitas y terapia ocupacional,indicaciones que son registradas en la historia clínica de la paciente.

Por tanto, no se ajusta a la realidad que en el caso de esta paciente no se aplicara un protocolo, porque sí se aplicó, y, además es el protocolo común que se sigue en cualquier hospital psiquiátrico de nuestra Comunidad Autónoma; si bien cuestión distinta es la de si este concreto protocolo no satisface a las partes recurrentes.

Pero ahondando en nuestra afirmación de que los recurrentes interpretan una realidad diferente a la que sucedió, lo cierto es que el estado de Dª. Estela no era de crisis disociativa con pérdida de tono muscular justificativa de su ingreso en la unidad de agudos del Hospital de Galdakao, porque este padecimiento en su fase aguda había sido superado en el Hospital de Galdakao, y por tal motivo fue derivada al Hospital de Zaldibar.

Por tanto, la primera conclusión que cabría establecer es la de que la psiquiatra no habría incurrido en una actuación negligente o en una omisión del deber objetivo de cuidado por el hecho de pautar la libre deambulación de Dª. Estela, porque no existiría justificación terapéutica que aconsejase médicamente la necesidad de adoptar una medida de contención de la paciente. Y, al contrario puesto que las medidas de contención que pueden llegar hasta la propia sujeción del paciente, deben estar justificadas por estrictas razones terapéuticas, y dado que tampoco se dispone de recursos humanos suficientes para tener aislados y vigilados a todos y cada uno de los internos de una determinada unidad psiquiátrica (y más en este caso que no es de agudos), no estimamos que la concreta conducta de la psiquiatra de autorizar o pautar libertad deambulatoria a Dª. Estela sea constitutiva de una omisión generadora del peligro de causación del resultado lesivo cuya participación se le atribuye.

Pero para acreditar que no nos basamos en meras apreciaciones de este tribunal, y con ello desautorizar la inexacta calificación de la conducta supuestamente negligente y omisiva del deber de cuidado que atribuyen los recurrentes a la investigada, no hace falta más que acudir al informe emitido por el equipo psicosocial obrante al documento 105 que, sobre la base de los datos obrantes en el sistema Osabide, expresa (obviamente sobre Dª. Estela) literalmente lo siguiente: "Derivada de ingreso en H. de Galdakao, ingresa en la Unidad de Subagudos del H. Zaldibar el día anterior a los hechos denunciados. En la valoración al ingreso se recoge encontrarse consciente y orientada, correcta y colaboradora, presentando un discurso coherente y organizado, subjetivamente contenta, sin ideación autolítica ni clínica depresiva mayor ni psicótica. Su capacidad de juicio estaba conservada. El día de los hechos se recoge en informe médico del Hospital de Zaldibar una situación de estabilidad psicopatológica y buena adaptación al centro".

El citado informe acreditativo del estado de la paciente en el momento de la exploración por la psiquiatra acredita que la pauta de libertad de deambulación no solo era la correcta, sino que no existía motivo terapéutico alguno que precisase de ninguna otra medida diferente a la adoptada por la psiquiatra.

No nos parece necesario extendernos sobre el particular, porque si pensáramos que un paciente psiquiátrico que presenta este estado concreto no debe tener libertad deambulatoria en una unidad o planta psiquiátrica, estaríamos desconociendo elementales normas o pautas de necesaria relación e interactuación entre personasque resultan beneficiosas para los pacientes en la mayoría de los casos.

En definitiva, estaríamos razonando de manera contraria no solo a la lex artis médica, sino también contra el sentido común.

Otro de lo presupuestos fácticos alegados por los recurrentes que no se ajusta a la realidad y que se apoya en conjeturas ex post facto, es el de afirmar que la psiquiatra no valoró adecuadamente el peligro que para la víctima representaba el agresor Ismael.

Y no se ajusta a la realidad porque, según el documento 16, este paciente ingresó en el Hospital el 19 de febrero de 2024 por padecer una descompensación psicótica en el contexto de un trastorno afectivo bipolar. Inferir de este diagnóstico la peligrosidad de este paciente es una mera conjetura que no se apoya en el diagnóstico médico, sino en los hechos denunciados. Y pretender que la psiquiatra tuviera que conocer de la situación de peligro en base a este diagnóstico, y afirmar que esta supuesta omisión (ignorar el supuesto peligro) contribuyó causalmente al resultado, es una apreciación incorrecta, inexacta y alejada de la realidad.

No hay profesional que en base a este diagnóstico pueda prever que este paciente es un paciente potencialmente peligroso por su inclinación a cometer actos contra la libertad sexual. Ni constaba tal antecedente, ni su previsión entra dentro de lo razonable, y por tanto, ningún reproche puede realizarse al profesional que le proporciona el tratamiento médico, y que no puede prever que vaya a realizar actos como los que se le imputan.

Porque no es razonablemente previsible que uno de sus pacientes que presenta una descompensación psicótica (fase delirante) en un contexto de enfermedad bipolar (patología caracterizada por padecer estados de euforia exultantes y estados anímicos depresivos con permanencia de ambos estados en periodos temporales) vaya a cometer actos de contenido sexual contra otra paciente.

Por tanto, en las dos concretas actuaciones que se le reprochan no apreciamos la existencia de motivos para entender que infringió elementales normas de cuidado y de debida observancia, porque no entendemos tansiquiera que actuara de manera incorrecta, negligente o contraria a las reglas de la lex artis.

En definitiva, no apreciamos en la conducta de la psiquiatra ni infracción del deber objetivo de cuidado, ni hipotética relación de causalidad, ni la creación de un riesgo previsible, predecible y evitable.

Y por más que haya podido demostrar desconocer por los lugares concretos que pasean los pacientes, o con quién o quiénes se relacionan y lo que cada uno de ellos esté haciendo en todo momento en la unidad (lo cual tampoco es tan extraño porque los psiquiatras suelen estar pasando consulta médica al cupo de pacientes que tienen asignado, delegando las funciones de supervisión en el resto del personal sanitario), no apreciamos en su actuación la concurrencia de los presupuestos que establece el artículo11 CP. , lo que nos conduce a las desestimación de las respectivas impugnaciones, sin necesidad de explicar la inexistente contradicción entre esta conclusión y la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza. Nos remitimos expresamente a las consideraciones efectuadas por los apelados que asumimos en su integridad.

TERCERO. -Conforme a los establecido en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede hacer imposición de las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO. -Las representaciones procesales de Dª. Estela y de D. Ismael formulan recurso de apelación contra la resolución judicial que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la investigada Dª. Flora, alegando una serie de motivos de impugnación que, debido a la extensión del primero de los recursos, pasamos a exponer de manera sintética.

Previamente mencionamos que el auto recurrido, dictado en un proceso que se sigue con motivo de atribuir al investigado Ismael unos actos de agresión sexual ejecutados en la persona de Estela, acuerda que el procedimiento no continúe contra la investigada Dª. Flora porque se trata de una persona trabajadora del hospital del Zaldibar sobre las que, según la resolución recurrida, no existe ningún título jurídico por el que pueda atribuírsele responsabilidad penal, "ni a título de imprudencia ni tampoco en forma de comisión por omisión; sin perjuicio de la responsabilidad civil del responsable del centro psiquiátrico de Zaldibar donde ocurrieron los hechos, en este caso Osakidetza''.

La citada resolución analiza los motivos del previo recurso de reforma consistentes en la posible imputación a esta investigada de un delito de lesiones por imprudencia grave o alternativamente la imputación de responsabilidad penal derivada del articulo 11 CP. en su posición de garante, y resuelve que no es posible imputar a la Sra. Flora un delito de lesiones por imprudencia grave, por cuanto los hechos han sido calificados indiciariamente como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179.2 CP, y que tampoco se cumplen los requisitos para considerar cometido el delito de agresión sexual por omisión, ya que en el caso de autos no se acredita que exista una relación de causalidad entre la omisión del deber jurídico y la producción del evento dañoso.

Entiende la Juzgadora de la instancia que, en el caso de autos, "no se observa que dicha conducta omisiva que la parte le atribuye, haya creado un riesgo no permitido y que el daño producido en la víctima sea concreción de ese riesgo. Existe una causalidad natural, pues resulta evidente que existe una alta probabilidad de que el delito de agresión sexual no se hubiera cometido si la psiquiatra responsable de la perjudicada no le hubiera permitido deambular sola el día de los hechos, sin embargo pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, las consecuencias nocivas de la omisión no fueron "prevenibles, predecibles y evitables".

Frente a la expuesta argumentación, los recurrentes -principalmente la representación procesal de Dª. Estela- alega que se infringe el artículo 779.1.1 LECRIM en el sentido de que existiendo indicios de responsabilidad penal lo procedente es valorar el material indiciario incriminatorio en el acto del juicio y no en fase de instrucción por un Juez diferente al legalmente competente.

Concreta los indicios en que la investigada, psiquiatra de Dª. Estela, tuvo una actuación profesional contraria a la lex artis al permitir que esta paciente deambulara por la planta del hospital tras su ingreso el día anterior con un diagnóstico de "crisis disociativa con pérdida de tono muscular". A ello añade que la psiquiatra reconoció desconocer el establecimiento de protocolos del centro hospitalario y la ausencia de medidas de seguridad a adoptar entre los pacientes internos, y no valoró la situación de especial vulnerabilidad de la víctima y los graves antecedentes psiquiátricos del agresor.

Sobre la base de estas premisas desarrollan que se dan todos los presupuestos que exige el artículo 11 CP. , dado que la psiquiatra ostentaba una posición de garante derivada de la obligación legal y profesional de actuar protegiendo a la paciente; infringió el deber objetivo de cuidado consistente en no haber adoptado medidas de supervisión y control proporcionadas al riesgo; y no evitó con su omisión un resultado previsible y evitable si hubiera actuado conforme a la buena práctica psiquiátrica, y que guarda una relación de causalidad hipotética con la omisión en la que incurrió. En el extenso recurso se desarrollan todos los mencionados presupuestos del citado precepto; se cita doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo; se denuncia que la resolución carece de la necesaria motivación, lo que provoca vulneración de la tutela judicial efectiva; y se solicita la revocación de la resolución recurrida, o que subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones para la práctica de diligencias tendentes a resolver definitivamente si procede acordar el sobreseimiento.

La representación procesal de D. Ismael asume toda la expuesta argumentación, y solicita exactamente lo mismo.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada Osakidetza solicitan la confirmación de la resolución recurrida por considerar que es conforme a derecho. Nos remitimos a lo que consta en sus respectivos escritos expositivos, y extractamos ideas de la oposición formulada por el Ministerio Fiscal, por el indudable acierto de sus manifestaciones.

En tal sentido expresa que en la conducta (omisiva) de la doctora investigada no se observa la adecuada relación de causalidad en la causación del resultado dañoso. No se observa que su conducta haya creado un riesgo no permitido y que el daño causado a la víctima sea la concreción de ese riesgo. Añade que no se puede negar una causalidad natural en el sentido de que de haber sido denegada la posibilidad de deambulación se pudiera haber evitado, con una alta probabilidad ( no con certeza) , el delito cometido, pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, y las consecuencias nocivas de la omisión no fueron prevenibles, predecibles y evitables. Tampoco aprecia una infracción de la lex artis ad hoc en la conducta de la profesional, y el delito exige que resulte infringida una norma objetiva de cuidado, de modo que tal requisito no puede ser sustituido ni solapado por la consideración de que el mal o perjuicio ocasionado era previsible por el sujeto, de que éste podía en consecuencia evitarlo y de que, dada la previsibilidad y posibilidad, tenía la obligación de evitar el mal o el perjuicio. Operar así supondría la supresión del requisito de la infracción de una norma de cuidado, cuya concurrencia debe ser requerida para la estimación del delito. Añade, además, que no toda imprudencia es penalmente relevante.

Finalmente realiza consideraciones sobre la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza, que no entraría en contradicción con la ausencia de declaración de responsabilidad penal de la psiquiatra investigada, argumentando, en síntesis, que esta responsabilidad se rige por criterios civiles y se basa en los tradicionales criterios de culpa invigilando o in eligiendo que hace responder en defecto de los responsables directos del delito a aquellos titulares del establecimiento donde éste se cometa por producirse en el seno de organizaciones o establecimientos que están bajo su titularidad y control y sobre los que disponen de autoridad para establecer mecanismos de cumplimiento de pautas de cumplimiento de los deberes objetivos de cuidado.

Añade con cita de la SAP Gipuzkoa de 16 de junio de 2022 que "esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil , si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió".

SEGUNDO. -Hemos reproducido pasajes del escrito de oposición al recurso formulado por el Ministerio Fiscal porque no podemos estar más de acuerdo con su solución jurídica que consideramos no solo acertada, sino ciertamente representativa de un exhaustivo conocimiento jurídico.

Y puesto que asumimos íntegramente lo razonado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada, vamos a centrar nuestra resolución en dar respuesta a cuestiones planteadas por los recurrentes que, a nuestro juicio, no se corresponden con la realidad que se desprende de las actuaciones, y que no merecen recibir la interpretación jurídica que les confieren los recurrentes.

1.- Motivación de la resolución recurrida

Comenzaremos señalando que no apreciamos en modo alguno que la resolución recurrida carezca de la necesaria motivación, y que por tanto se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

La STS nº 376/2025 de 24/4/2025 nos recuerda que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 2 76/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado también nuestro Tribunal Constitucional que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental (SSTC46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/ 2012, entre otras)".

Si el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho con carácter de fundamental, contemplado en el artículo 24.1 de la CE, se traduce en el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en derecho ( SSTS 528/20 de 21 de octubre y 72/21 de 28 de enero, entre otras) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente ( STC 258/07), hemos de concluir que no se ha producido vulneración de tal derecho ya que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración no es identificable con la personal discrepancia de la parte recurrente que postula su particular valoración de las pruebas -en nuestro caso indicios- en función de su lógico interés ( SSTS 631/14 de 29 de septiembre y 523/21 de 17 de junio, Rec. 4122/20).

Finalmente añadiremos que el deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones ( STS 103/2024, de 17 de enero).

Y en el sentido expuesto la resolución recurrida expresa con suficiencia las causas o las razones de la decisión, con el detalle y la argumentación necesaria y suficiente para colmar las exigencias derivadas del artículo 120 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española. Que los recurrentes discrepen de la valoración contenida en la resolución recurrida no es en modo alguno equivalente a que ésta vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que tan solo supone la legítima expresión de la discrepancia, y no el quebrantamiento de esta garantía procesal insoslayable.

Por tanto, no apreciamos la denunciada infracción en el auto recurrido.

2.- Relación entre indicios de criminalidad y valoración en el juicio oral.

Este reproche dirigido a la Jueza de instrucción la entendemos avalada por la práctica consolidada -y confirmada por la propia jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo- de que en caso de apreciarse suficiencia indiciaria ha de acudirse al acto del plenario para valorar si los indicios incriminatorios se convierten en pruebas de cargo o por el contrario debe prevalecer el principio de presunción de inocencia.

En el denominado juicio de acusación, el propio Tribunal Supremo lo ha llegado a expresar de manera muy ilustrativa cuando dice en su STS 2937/22 de 11-7 -en uno de sus muchos razonamientos- "si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena...así como que "En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio..."

Por tanto, en principio aplicando estas ideas no se podría censurar la argumentación de los recurrentes, dado que puesto que en su opinión existen indicios de comisión de delito, habría que continuar el procedimiento contra la investigada y determinar en el juicio si su conducta es merecedora de un reproche penal.

No obstante, la mencionada consolidada doctrina expuesta tiene como presupuesto previode su aplicación el de declarar laexistencia de suficiencia indiciaria incriminatoria, que es precisamente lo que niega la resolución recurrida y lo que constituye el núcleo del presente recurso.

Ya el propio Tribunal Supremo en su sentencia STS ROJ 1630/2018, de 25 de abril, cita la práctica judicial consolidada de diferir al plenario la valoración de los elementos concurrentes del delito, censurando esta práctica cuando el Juez instructor posea suficientes elementos para acordar el sobreseimiento. Menciona varios argumentos, de los que destaca la injusticia que conlleva someter a los denunciados a la prolongación innecesaria de un proceso penal, cuando procede acordar el sobreseimiento, añadiendo que sólo en aquellos casos en los que se pueda apreciar la existencia de una causa de inimputabilidad es necesario -por imperativo legal (añadimos nosotros)- celebrar el juicio para imponer medidas de seguridad. No excepciona otros supuestos en los que se acuerda el sobreseimiento (o la inadmisión a trámite de una querella) por falta de tipicidad de los hechos denunciados, o como en el caso presente por no resultar debidamente acreditados los hechos denunciados.

Y la más reciente sentencia STS nº 885/2025 de 29/10 (ROJ 4801/2025), que trata de la naturaleza de auto de inculpación o de continuación de las actuaciones menciona que es una resolución de impulso procesal que tiene como finalidad la conclusión de la fase de instrucción determinando el procedimiento adecuado para sustanciar la causa, o en su caso el sobreseimiento que proceda...

Añade que es un auto que "tiene también por finalidad concretar el objeto del proceso, determinando de manera vinculante los hechos y la legitimación pasiva, que son los elementos identificativos de la acción penal".

Y expresa, en lo que al caso enjuiciado importa, que "Esta finalidad de determinación del objeto del proceso entraña una función de control por parte del Instructor que se proyecta en un doble sentido:

a) En primer lugar, el control sobre la sostenibilidad de la acusación, pues el mantenimiento de una acusación no conduce de manera forzosa a la incoación de un juicio oral, sino que se precisa la realización de una razonable valoración jurídica y fáctica que puede conducir a su rechazo. Y tal decisión no vulnera la tutela judicial efectiva de la acusación, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que rechaza su tramitación.

b) En segundo lugar, constituye la manifestación jurisdiccional de control sobre el alcance que puede tener la acusación, en tanto configura un filtro para expulsar mediante el sobreseimiento los hechos respecto de los que no existan indicios sobre su eventual comisión, o las personas cuya autoría no aparezca suficientemente fundada".

3.- Insuficiencia indiciaria.

La lectura de estas resoluciones nos conduce directamente a valorar si la insuficiencia indiciaria declarada por la Jueza instructora es conforme a derecho, o por el contrario existen los indicios incriminatorios que sostienen los recurrentes.

Y ya lo hemos adelantado, que no apreciamos que la resolución recurrida realice una valoración incorrecta y desviada del derecho al apreciar que la conducta de la investigada no viene avalada por datos que soporten una suficiente apariencia delictiva.

Y puesto que la principal argumentación impugnatoria se sustenta en la omisión de la investigada que debe responder por su participación imprudente facilitadora de la comisión de un delito doloso ajeno, debido a la infracción del deber de custodia en aplicación del artículo 11 CP. , nos detendremos en la doctrina judicial existente en torno a este concreto precepto.

La jurisprudencia ha admitido sin ningún reparo que las actuaciones típicas puedan realizarse en comisión por omisión, siempre que sobre el autor pese la posición de garante.

El artículo 11 del Código Penal regula la comisión por omisión, señalando que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. Y dispone que a tal efecto se equiparará la omisión con la acción, cuando exista una específica obligación legal de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Con ello, el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere: 1) la producción del resultado propio de un delito de acción; 2) que el omitente tenga una posición de garante; 3) que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; 4) la capacidad del omitente para realizar la acción y 5) una causalidad hipotética entre la no actuación y el resultado, esto es, la eficacia hipotética de la acción omitida y esperada en orden a evitar un daño en el bien jurídico protegido por la norma penal ( ATS de 24 de diciembre de 2024. ROJ 14759/2024).

La STS 637/2024 de 29 de enero, trata de la figura de la comisión por omisión en delitos contra la libertad sexual, expresando:

< artículo 11 del Código Penal dispone:

"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

En la STS 757/2018, de 9 de abril ,citada expresamente en la sentencia de instancia, hemos declarado que para que proceda la aplicación de la cláusula omisiva del artículo 11 CP es preciso que se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad>>.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado no apreciamos en la conducta de la investigada la concurrencia de los elementos que exige el tipo penal.

Y no la apreciamos en dos aspectos que nos parecen fundamentales sobre los que las partes inciden como sustanciales en la conducta de la investigada que con su omisión creó la situación de peligro equivalente a la acción típica.

Se nos alega que el resultado lesivo era previsible y evitable, afirmación de la que discrepamos abiertamente. Noconsideramos que autorizar la deambulación de la paciente fuera un acto imprudente generador de una situación de riesgo predecible y evitable. Y no lo consideramos porque parte de un presupuesto que no se ajusta a la realidad de los hechos y a la lex artis ad hoc a aplicar a la paciente a la que atendía la investigada.

En primer lugar, consta en las actuaciones (documento 94 del expediente digital) que existe una forma de acogida y valoración de la situación concreta de cada paciente que ingresa en el Hospital de Zaldibar. Tal y como consta en el documento citado, la unidad de subagudos del Hospital de Zaldibar recibe pacientes derivados de los Hospitales de Basurto y Galdakao (caso Dª. Estela) como ingresos programados una vez que en los respectivos hospitales, los pacientes han superado su situación de agudos.

Este detalle no es menor porque el motivo inicial del ingreso de Dª. Estela en el Hospital de Galdakao en fecha 17 de marzo de 2024 de padecer "una crisis disociativa con pérdida de tono muscular", había desparecido en fecha 18 de marzo de 2024 en la que es ingresada en el Hospital de Zaldibar. Esta apreciación no es nuestra, sino que deriva de la lógica y de la forma de actuar en los recursos hospitalarios psiquiátricos, ya que resulta evidente que si la patología de Dª. Estela continuara en fase aguda no hubiera sido derivada desde el Hospital de Galdakao al de Zaldibar. Repárese que "el objetivo del ingreso en el Hospital de Zalidibar es la valoración por DFB y adjudicación de recurso" (documento 16 del expediente).

Volveremos sobre ello a continuación.

Además, elcitado documento expresa laatención inmediata que se dispensa a los pacientes al ser derivados e ingresados en el Hospital de Zaldibar, en lo que debemos calificar como protocolo de primeras actuaciones en las que se desarrolló la intervención profesional de la investigada.

Así los pacientes son ingresados con el informe del hospital de procedencia donde consta la indicación de prolongación del ingreso, los motivos de la derivación y los objetivos a alcanzar.

De tal suerte los pacientes son recibidos por personal de enfermería, que les informa de las normas de funcionamiento de la unidad y entregan un folleto explicativo, y a continuación, -y aquí empieza lo que debemos valorar- son entrevistados y valorados por el psiquiatra que pauta el tratamiento psicofarmacológico y las indicaciones no medicamentosas: sin salidas y/o salidas de la unidad, solo o acompañado, visitas y terapia ocupacional,indicaciones que son registradas en la historia clínica de la paciente.

Por tanto, no se ajusta a la realidad que en el caso de esta paciente no se aplicara un protocolo, porque sí se aplicó, y, además es el protocolo común que se sigue en cualquier hospital psiquiátrico de nuestra Comunidad Autónoma; si bien cuestión distinta es la de si este concreto protocolo no satisface a las partes recurrentes.

Pero ahondando en nuestra afirmación de que los recurrentes interpretan una realidad diferente a la que sucedió, lo cierto es que el estado de Dª. Estela no era de crisis disociativa con pérdida de tono muscular justificativa de su ingreso en la unidad de agudos del Hospital de Galdakao, porque este padecimiento en su fase aguda había sido superado en el Hospital de Galdakao, y por tal motivo fue derivada al Hospital de Zaldibar.

Por tanto, la primera conclusión que cabría establecer es la de que la psiquiatra no habría incurrido en una actuación negligente o en una omisión del deber objetivo de cuidado por el hecho de pautar la libre deambulación de Dª. Estela, porque no existiría justificación terapéutica que aconsejase médicamente la necesidad de adoptar una medida de contención de la paciente. Y, al contrario puesto que las medidas de contención que pueden llegar hasta la propia sujeción del paciente, deben estar justificadas por estrictas razones terapéuticas, y dado que tampoco se dispone de recursos humanos suficientes para tener aislados y vigilados a todos y cada uno de los internos de una determinada unidad psiquiátrica (y más en este caso que no es de agudos), no estimamos que la concreta conducta de la psiquiatra de autorizar o pautar libertad deambulatoria a Dª. Estela sea constitutiva de una omisión generadora del peligro de causación del resultado lesivo cuya participación se le atribuye.

Pero para acreditar que no nos basamos en meras apreciaciones de este tribunal, y con ello desautorizar la inexacta calificación de la conducta supuestamente negligente y omisiva del deber de cuidado que atribuyen los recurrentes a la investigada, no hace falta más que acudir al informe emitido por el equipo psicosocial obrante al documento 105 que, sobre la base de los datos obrantes en el sistema Osabide, expresa (obviamente sobre Dª. Estela) literalmente lo siguiente: "Derivada de ingreso en H. de Galdakao, ingresa en la Unidad de Subagudos del H. Zaldibar el día anterior a los hechos denunciados. En la valoración al ingreso se recoge encontrarse consciente y orientada, correcta y colaboradora, presentando un discurso coherente y organizado, subjetivamente contenta, sin ideación autolítica ni clínica depresiva mayor ni psicótica. Su capacidad de juicio estaba conservada. El día de los hechos se recoge en informe médico del Hospital de Zaldibar una situación de estabilidad psicopatológica y buena adaptación al centro".

El citado informe acreditativo del estado de la paciente en el momento de la exploración por la psiquiatra acredita que la pauta de libertad de deambulación no solo era la correcta, sino que no existía motivo terapéutico alguno que precisase de ninguna otra medida diferente a la adoptada por la psiquiatra.

No nos parece necesario extendernos sobre el particular, porque si pensáramos que un paciente psiquiátrico que presenta este estado concreto no debe tener libertad deambulatoria en una unidad o planta psiquiátrica, estaríamos desconociendo elementales normas o pautas de necesaria relación e interactuación entre personasque resultan beneficiosas para los pacientes en la mayoría de los casos.

En definitiva, estaríamos razonando de manera contraria no solo a la lex artis médica, sino también contra el sentido común.

Otro de lo presupuestos fácticos alegados por los recurrentes que no se ajusta a la realidad y que se apoya en conjeturas ex post facto, es el de afirmar que la psiquiatra no valoró adecuadamente el peligro que para la víctima representaba el agresor Ismael.

Y no se ajusta a la realidad porque, según el documento 16, este paciente ingresó en el Hospital el 19 de febrero de 2024 por padecer una descompensación psicótica en el contexto de un trastorno afectivo bipolar. Inferir de este diagnóstico la peligrosidad de este paciente es una mera conjetura que no se apoya en el diagnóstico médico, sino en los hechos denunciados. Y pretender que la psiquiatra tuviera que conocer de la situación de peligro en base a este diagnóstico, y afirmar que esta supuesta omisión (ignorar el supuesto peligro) contribuyó causalmente al resultado, es una apreciación incorrecta, inexacta y alejada de la realidad.

No hay profesional que en base a este diagnóstico pueda prever que este paciente es un paciente potencialmente peligroso por su inclinación a cometer actos contra la libertad sexual. Ni constaba tal antecedente, ni su previsión entra dentro de lo razonable, y por tanto, ningún reproche puede realizarse al profesional que le proporciona el tratamiento médico, y que no puede prever que vaya a realizar actos como los que se le imputan.

Porque no es razonablemente previsible que uno de sus pacientes que presenta una descompensación psicótica (fase delirante) en un contexto de enfermedad bipolar (patología caracterizada por padecer estados de euforia exultantes y estados anímicos depresivos con permanencia de ambos estados en periodos temporales) vaya a cometer actos de contenido sexual contra otra paciente.

Por tanto, en las dos concretas actuaciones que se le reprochan no apreciamos la existencia de motivos para entender que infringió elementales normas de cuidado y de debida observancia, porque no entendemos tansiquiera que actuara de manera incorrecta, negligente o contraria a las reglas de la lex artis.

En definitiva, no apreciamos en la conducta de la psiquiatra ni infracción del deber objetivo de cuidado, ni hipotética relación de causalidad, ni la creación de un riesgo previsible, predecible y evitable.

Y por más que haya podido demostrar desconocer por los lugares concretos que pasean los pacientes, o con quién o quiénes se relacionan y lo que cada uno de ellos esté haciendo en todo momento en la unidad (lo cual tampoco es tan extraño porque los psiquiatras suelen estar pasando consulta médica al cupo de pacientes que tienen asignado, delegando las funciones de supervisión en el resto del personal sanitario), no apreciamos en su actuación la concurrencia de los presupuestos que establece el artículo11 CP. , lo que nos conduce a las desestimación de las respectivas impugnaciones, sin necesidad de explicar la inexistente contradicción entre esta conclusión y la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza. Nos remitimos expresamente a las consideraciones efectuadas por los apelados que asumimos en su integridad.

TERCERO. -Conforme a los establecido en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede hacer imposición de las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación.

PRIMERO. -Las representaciones procesales de Dª. Estela y de D. Ismael formulan recurso de apelación contra la resolución judicial que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la investigada Dª. Flora, alegando una serie de motivos de impugnación que, debido a la extensión del primero de los recursos, pasamos a exponer de manera sintética.

Previamente mencionamos que el auto recurrido, dictado en un proceso que se sigue con motivo de atribuir al investigado Ismael unos actos de agresión sexual ejecutados en la persona de Estela, acuerda que el procedimiento no continúe contra la investigada Dª. Flora porque se trata de una persona trabajadora del hospital del Zaldibar sobre las que, según la resolución recurrida, no existe ningún título jurídico por el que pueda atribuírsele responsabilidad penal, "ni a título de imprudencia ni tampoco en forma de comisión por omisión; sin perjuicio de la responsabilidad civil del responsable del centro psiquiátrico de Zaldibar donde ocurrieron los hechos, en este caso Osakidetza''.

La citada resolución analiza los motivos del previo recurso de reforma consistentes en la posible imputación a esta investigada de un delito de lesiones por imprudencia grave o alternativamente la imputación de responsabilidad penal derivada del articulo 11 CP. en su posición de garante, y resuelve que no es posible imputar a la Sra. Flora un delito de lesiones por imprudencia grave, por cuanto los hechos han sido calificados indiciariamente como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179.2 CP, y que tampoco se cumplen los requisitos para considerar cometido el delito de agresión sexual por omisión, ya que en el caso de autos no se acredita que exista una relación de causalidad entre la omisión del deber jurídico y la producción del evento dañoso.

Entiende la Juzgadora de la instancia que, en el caso de autos, "no se observa que dicha conducta omisiva que la parte le atribuye, haya creado un riesgo no permitido y que el daño producido en la víctima sea concreción de ese riesgo. Existe una causalidad natural, pues resulta evidente que existe una alta probabilidad de que el delito de agresión sexual no se hubiera cometido si la psiquiatra responsable de la perjudicada no le hubiera permitido deambular sola el día de los hechos, sin embargo pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, las consecuencias nocivas de la omisión no fueron "prevenibles, predecibles y evitables".

Frente a la expuesta argumentación, los recurrentes -principalmente la representación procesal de Dª. Estela- alega que se infringe el artículo 779.1.1 LECRIM en el sentido de que existiendo indicios de responsabilidad penal lo procedente es valorar el material indiciario incriminatorio en el acto del juicio y no en fase de instrucción por un Juez diferente al legalmente competente.

Concreta los indicios en que la investigada, psiquiatra de Dª. Estela, tuvo una actuación profesional contraria a la lex artis al permitir que esta paciente deambulara por la planta del hospital tras su ingreso el día anterior con un diagnóstico de "crisis disociativa con pérdida de tono muscular". A ello añade que la psiquiatra reconoció desconocer el establecimiento de protocolos del centro hospitalario y la ausencia de medidas de seguridad a adoptar entre los pacientes internos, y no valoró la situación de especial vulnerabilidad de la víctima y los graves antecedentes psiquiátricos del agresor.

Sobre la base de estas premisas desarrollan que se dan todos los presupuestos que exige el artículo 11 CP. , dado que la psiquiatra ostentaba una posición de garante derivada de la obligación legal y profesional de actuar protegiendo a la paciente; infringió el deber objetivo de cuidado consistente en no haber adoptado medidas de supervisión y control proporcionadas al riesgo; y no evitó con su omisión un resultado previsible y evitable si hubiera actuado conforme a la buena práctica psiquiátrica, y que guarda una relación de causalidad hipotética con la omisión en la que incurrió. En el extenso recurso se desarrollan todos los mencionados presupuestos del citado precepto; se cita doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo; se denuncia que la resolución carece de la necesaria motivación, lo que provoca vulneración de la tutela judicial efectiva; y se solicita la revocación de la resolución recurrida, o que subsidiariamente se retrotraigan las actuaciones para la práctica de diligencias tendentes a resolver definitivamente si procede acordar el sobreseimiento.

La representación procesal de D. Ismael asume toda la expuesta argumentación, y solicita exactamente lo mismo.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada Osakidetza solicitan la confirmación de la resolución recurrida por considerar que es conforme a derecho. Nos remitimos a lo que consta en sus respectivos escritos expositivos, y extractamos ideas de la oposición formulada por el Ministerio Fiscal, por el indudable acierto de sus manifestaciones.

En tal sentido expresa que en la conducta (omisiva) de la doctora investigada no se observa la adecuada relación de causalidad en la causación del resultado dañoso. No se observa que su conducta haya creado un riesgo no permitido y que el daño causado a la víctima sea la concreción de ese riesgo. Añade que no se puede negar una causalidad natural en el sentido de que de haber sido denegada la posibilidad de deambulación se pudiera haber evitado, con una alta probabilidad ( no con certeza) , el delito cometido, pero no existe esa imputación objetiva que exige la Jurisprudencia, y las consecuencias nocivas de la omisión no fueron prevenibles, predecibles y evitables. Tampoco aprecia una infracción de la lex artis ad hoc en la conducta de la profesional, y el delito exige que resulte infringida una norma objetiva de cuidado, de modo que tal requisito no puede ser sustituido ni solapado por la consideración de que el mal o perjuicio ocasionado era previsible por el sujeto, de que éste podía en consecuencia evitarlo y de que, dada la previsibilidad y posibilidad, tenía la obligación de evitar el mal o el perjuicio. Operar así supondría la supresión del requisito de la infracción de una norma de cuidado, cuya concurrencia debe ser requerida para la estimación del delito. Añade, además, que no toda imprudencia es penalmente relevante.

Finalmente realiza consideraciones sobre la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza, que no entraría en contradicción con la ausencia de declaración de responsabilidad penal de la psiquiatra investigada, argumentando, en síntesis, que esta responsabilidad se rige por criterios civiles y se basa en los tradicionales criterios de culpa invigilando o in eligiendo que hace responder en defecto de los responsables directos del delito a aquellos titulares del establecimiento donde éste se cometa por producirse en el seno de organizaciones o establecimientos que están bajo su titularidad y control y sobre los que disponen de autoridad para establecer mecanismos de cumplimiento de pautas de cumplimiento de los deberes objetivos de cuidado.

Añade con cita de la SAP Gipuzkoa de 16 de junio de 2022 que "esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil , si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió".

SEGUNDO. -Hemos reproducido pasajes del escrito de oposición al recurso formulado por el Ministerio Fiscal porque no podemos estar más de acuerdo con su solución jurídica que consideramos no solo acertada, sino ciertamente representativa de un exhaustivo conocimiento jurídico.

Y puesto que asumimos íntegramente lo razonado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada, vamos a centrar nuestra resolución en dar respuesta a cuestiones planteadas por los recurrentes que, a nuestro juicio, no se corresponden con la realidad que se desprende de las actuaciones, y que no merecen recibir la interpretación jurídica que les confieren los recurrentes.

1.- Motivación de la resolución recurrida

Comenzaremos señalando que no apreciamos en modo alguno que la resolución recurrida carezca de la necesaria motivación, y que por tanto se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

La STS nº 376/2025 de 24/4/2025 nos recuerda que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 2 76/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado también nuestro Tribunal Constitucional que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental (SSTC46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/ 2012, entre otras)".

Si el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho con carácter de fundamental, contemplado en el artículo 24.1 de la CE, se traduce en el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en derecho ( SSTS 528/20 de 21 de octubre y 72/21 de 28 de enero, entre otras) y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irracionabilidad o error patente ( STC 258/07), hemos de concluir que no se ha producido vulneración de tal derecho ya que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración no es identificable con la personal discrepancia de la parte recurrente que postula su particular valoración de las pruebas -en nuestro caso indicios- en función de su lógico interés ( SSTS 631/14 de 29 de septiembre y 523/21 de 17 de junio, Rec. 4122/20).

Finalmente añadiremos que el deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones ( STS 103/2024, de 17 de enero).

Y en el sentido expuesto la resolución recurrida expresa con suficiencia las causas o las razones de la decisión, con el detalle y la argumentación necesaria y suficiente para colmar las exigencias derivadas del artículo 120 en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española. Que los recurrentes discrepen de la valoración contenida en la resolución recurrida no es en modo alguno equivalente a que ésta vulnere su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que tan solo supone la legítima expresión de la discrepancia, y no el quebrantamiento de esta garantía procesal insoslayable.

Por tanto, no apreciamos la denunciada infracción en el auto recurrido.

2.- Relación entre indicios de criminalidad y valoración en el juicio oral.

Este reproche dirigido a la Jueza de instrucción la entendemos avalada por la práctica consolidada -y confirmada por la propia jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo- de que en caso de apreciarse suficiencia indiciaria ha de acudirse al acto del plenario para valorar si los indicios incriminatorios se convierten en pruebas de cargo o por el contrario debe prevalecer el principio de presunción de inocencia.

En el denominado juicio de acusación, el propio Tribunal Supremo lo ha llegado a expresar de manera muy ilustrativa cuando dice en su STS 2937/22 de 11-7 -en uno de sus muchos razonamientos- "si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena...así como que "En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio..."

Por tanto, en principio aplicando estas ideas no se podría censurar la argumentación de los recurrentes, dado que puesto que en su opinión existen indicios de comisión de delito, habría que continuar el procedimiento contra la investigada y determinar en el juicio si su conducta es merecedora de un reproche penal.

No obstante, la mencionada consolidada doctrina expuesta tiene como presupuesto previode su aplicación el de declarar laexistencia de suficiencia indiciaria incriminatoria, que es precisamente lo que niega la resolución recurrida y lo que constituye el núcleo del presente recurso.

Ya el propio Tribunal Supremo en su sentencia STS ROJ 1630/2018, de 25 de abril, cita la práctica judicial consolidada de diferir al plenario la valoración de los elementos concurrentes del delito, censurando esta práctica cuando el Juez instructor posea suficientes elementos para acordar el sobreseimiento. Menciona varios argumentos, de los que destaca la injusticia que conlleva someter a los denunciados a la prolongación innecesaria de un proceso penal, cuando procede acordar el sobreseimiento, añadiendo que sólo en aquellos casos en los que se pueda apreciar la existencia de una causa de inimputabilidad es necesario -por imperativo legal (añadimos nosotros)- celebrar el juicio para imponer medidas de seguridad. No excepciona otros supuestos en los que se acuerda el sobreseimiento (o la inadmisión a trámite de una querella) por falta de tipicidad de los hechos denunciados, o como en el caso presente por no resultar debidamente acreditados los hechos denunciados.

Y la más reciente sentencia STS nº 885/2025 de 29/10 (ROJ 4801/2025), que trata de la naturaleza de auto de inculpación o de continuación de las actuaciones menciona que es una resolución de impulso procesal que tiene como finalidad la conclusión de la fase de instrucción determinando el procedimiento adecuado para sustanciar la causa, o en su caso el sobreseimiento que proceda...

Añade que es un auto que "tiene también por finalidad concretar el objeto del proceso, determinando de manera vinculante los hechos y la legitimación pasiva, que son los elementos identificativos de la acción penal".

Y expresa, en lo que al caso enjuiciado importa, que "Esta finalidad de determinación del objeto del proceso entraña una función de control por parte del Instructor que se proyecta en un doble sentido:

a) En primer lugar, el control sobre la sostenibilidad de la acusación, pues el mantenimiento de una acusación no conduce de manera forzosa a la incoación de un juicio oral, sino que se precisa la realización de una razonable valoración jurídica y fáctica que puede conducir a su rechazo. Y tal decisión no vulnera la tutela judicial efectiva de la acusación, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que rechaza su tramitación.

b) En segundo lugar, constituye la manifestación jurisdiccional de control sobre el alcance que puede tener la acusación, en tanto configura un filtro para expulsar mediante el sobreseimiento los hechos respecto de los que no existan indicios sobre su eventual comisión, o las personas cuya autoría no aparezca suficientemente fundada".

3.- Insuficiencia indiciaria.

La lectura de estas resoluciones nos conduce directamente a valorar si la insuficiencia indiciaria declarada por la Jueza instructora es conforme a derecho, o por el contrario existen los indicios incriminatorios que sostienen los recurrentes.

Y ya lo hemos adelantado, que no apreciamos que la resolución recurrida realice una valoración incorrecta y desviada del derecho al apreciar que la conducta de la investigada no viene avalada por datos que soporten una suficiente apariencia delictiva.

Y puesto que la principal argumentación impugnatoria se sustenta en la omisión de la investigada que debe responder por su participación imprudente facilitadora de la comisión de un delito doloso ajeno, debido a la infracción del deber de custodia en aplicación del artículo 11 CP. , nos detendremos en la doctrina judicial existente en torno a este concreto precepto.

La jurisprudencia ha admitido sin ningún reparo que las actuaciones típicas puedan realizarse en comisión por omisión, siempre que sobre el autor pese la posición de garante.

El artículo 11 del Código Penal regula la comisión por omisión, señalando que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. Y dispone que a tal efecto se equiparará la omisión con la acción, cuando exista una específica obligación legal de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Con ello, el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere: 1) la producción del resultado propio de un delito de acción; 2) que el omitente tenga una posición de garante; 3) que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; 4) la capacidad del omitente para realizar la acción y 5) una causalidad hipotética entre la no actuación y el resultado, esto es, la eficacia hipotética de la acción omitida y esperada en orden a evitar un daño en el bien jurídico protegido por la norma penal ( ATS de 24 de diciembre de 2024. ROJ 14759/2024).

La STS 637/2024 de 29 de enero, trata de la figura de la comisión por omisión en delitos contra la libertad sexual, expresando:

< artículo 11 del Código Penal dispone:

"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

En la STS 757/2018, de 9 de abril ,citada expresamente en la sentencia de instancia, hemos declarado que para que proceda la aplicación de la cláusula omisiva del artículo 11 CP es preciso que se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad>>.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado no apreciamos en la conducta de la investigada la concurrencia de los elementos que exige el tipo penal.

Y no la apreciamos en dos aspectos que nos parecen fundamentales sobre los que las partes inciden como sustanciales en la conducta de la investigada que con su omisión creó la situación de peligro equivalente a la acción típica.

Se nos alega que el resultado lesivo era previsible y evitable, afirmación de la que discrepamos abiertamente. Noconsideramos que autorizar la deambulación de la paciente fuera un acto imprudente generador de una situación de riesgo predecible y evitable. Y no lo consideramos porque parte de un presupuesto que no se ajusta a la realidad de los hechos y a la lex artis ad hoc a aplicar a la paciente a la que atendía la investigada.

En primer lugar, consta en las actuaciones (documento 94 del expediente digital) que existe una forma de acogida y valoración de la situación concreta de cada paciente que ingresa en el Hospital de Zaldibar. Tal y como consta en el documento citado, la unidad de subagudos del Hospital de Zaldibar recibe pacientes derivados de los Hospitales de Basurto y Galdakao (caso Dª. Estela) como ingresos programados una vez que en los respectivos hospitales, los pacientes han superado su situación de agudos.

Este detalle no es menor porque el motivo inicial del ingreso de Dª. Estela en el Hospital de Galdakao en fecha 17 de marzo de 2024 de padecer "una crisis disociativa con pérdida de tono muscular", había desparecido en fecha 18 de marzo de 2024 en la que es ingresada en el Hospital de Zaldibar. Esta apreciación no es nuestra, sino que deriva de la lógica y de la forma de actuar en los recursos hospitalarios psiquiátricos, ya que resulta evidente que si la patología de Dª. Estela continuara en fase aguda no hubiera sido derivada desde el Hospital de Galdakao al de Zaldibar. Repárese que "el objetivo del ingreso en el Hospital de Zalidibar es la valoración por DFB y adjudicación de recurso" (documento 16 del expediente).

Volveremos sobre ello a continuación.

Además, elcitado documento expresa laatención inmediata que se dispensa a los pacientes al ser derivados e ingresados en el Hospital de Zaldibar, en lo que debemos calificar como protocolo de primeras actuaciones en las que se desarrolló la intervención profesional de la investigada.

Así los pacientes son ingresados con el informe del hospital de procedencia donde consta la indicación de prolongación del ingreso, los motivos de la derivación y los objetivos a alcanzar.

De tal suerte los pacientes son recibidos por personal de enfermería, que les informa de las normas de funcionamiento de la unidad y entregan un folleto explicativo, y a continuación, -y aquí empieza lo que debemos valorar- son entrevistados y valorados por el psiquiatra que pauta el tratamiento psicofarmacológico y las indicaciones no medicamentosas: sin salidas y/o salidas de la unidad, solo o acompañado, visitas y terapia ocupacional,indicaciones que son registradas en la historia clínica de la paciente.

Por tanto, no se ajusta a la realidad que en el caso de esta paciente no se aplicara un protocolo, porque sí se aplicó, y, además es el protocolo común que se sigue en cualquier hospital psiquiátrico de nuestra Comunidad Autónoma; si bien cuestión distinta es la de si este concreto protocolo no satisface a las partes recurrentes.

Pero ahondando en nuestra afirmación de que los recurrentes interpretan una realidad diferente a la que sucedió, lo cierto es que el estado de Dª. Estela no era de crisis disociativa con pérdida de tono muscular justificativa de su ingreso en la unidad de agudos del Hospital de Galdakao, porque este padecimiento en su fase aguda había sido superado en el Hospital de Galdakao, y por tal motivo fue derivada al Hospital de Zaldibar.

Por tanto, la primera conclusión que cabría establecer es la de que la psiquiatra no habría incurrido en una actuación negligente o en una omisión del deber objetivo de cuidado por el hecho de pautar la libre deambulación de Dª. Estela, porque no existiría justificación terapéutica que aconsejase médicamente la necesidad de adoptar una medida de contención de la paciente. Y, al contrario puesto que las medidas de contención que pueden llegar hasta la propia sujeción del paciente, deben estar justificadas por estrictas razones terapéuticas, y dado que tampoco se dispone de recursos humanos suficientes para tener aislados y vigilados a todos y cada uno de los internos de una determinada unidad psiquiátrica (y más en este caso que no es de agudos), no estimamos que la concreta conducta de la psiquiatra de autorizar o pautar libertad deambulatoria a Dª. Estela sea constitutiva de una omisión generadora del peligro de causación del resultado lesivo cuya participación se le atribuye.

Pero para acreditar que no nos basamos en meras apreciaciones de este tribunal, y con ello desautorizar la inexacta calificación de la conducta supuestamente negligente y omisiva del deber de cuidado que atribuyen los recurrentes a la investigada, no hace falta más que acudir al informe emitido por el equipo psicosocial obrante al documento 105 que, sobre la base de los datos obrantes en el sistema Osabide, expresa (obviamente sobre Dª. Estela) literalmente lo siguiente: "Derivada de ingreso en H. de Galdakao, ingresa en la Unidad de Subagudos del H. Zaldibar el día anterior a los hechos denunciados. En la valoración al ingreso se recoge encontrarse consciente y orientada, correcta y colaboradora, presentando un discurso coherente y organizado, subjetivamente contenta, sin ideación autolítica ni clínica depresiva mayor ni psicótica. Su capacidad de juicio estaba conservada. El día de los hechos se recoge en informe médico del Hospital de Zaldibar una situación de estabilidad psicopatológica y buena adaptación al centro".

El citado informe acreditativo del estado de la paciente en el momento de la exploración por la psiquiatra acredita que la pauta de libertad de deambulación no solo era la correcta, sino que no existía motivo terapéutico alguno que precisase de ninguna otra medida diferente a la adoptada por la psiquiatra.

No nos parece necesario extendernos sobre el particular, porque si pensáramos que un paciente psiquiátrico que presenta este estado concreto no debe tener libertad deambulatoria en una unidad o planta psiquiátrica, estaríamos desconociendo elementales normas o pautas de necesaria relación e interactuación entre personasque resultan beneficiosas para los pacientes en la mayoría de los casos.

En definitiva, estaríamos razonando de manera contraria no solo a la lex artis médica, sino también contra el sentido común.

Otro de lo presupuestos fácticos alegados por los recurrentes que no se ajusta a la realidad y que se apoya en conjeturas ex post facto, es el de afirmar que la psiquiatra no valoró adecuadamente el peligro que para la víctima representaba el agresor Ismael.

Y no se ajusta a la realidad porque, según el documento 16, este paciente ingresó en el Hospital el 19 de febrero de 2024 por padecer una descompensación psicótica en el contexto de un trastorno afectivo bipolar. Inferir de este diagnóstico la peligrosidad de este paciente es una mera conjetura que no se apoya en el diagnóstico médico, sino en los hechos denunciados. Y pretender que la psiquiatra tuviera que conocer de la situación de peligro en base a este diagnóstico, y afirmar que esta supuesta omisión (ignorar el supuesto peligro) contribuyó causalmente al resultado, es una apreciación incorrecta, inexacta y alejada de la realidad.

No hay profesional que en base a este diagnóstico pueda prever que este paciente es un paciente potencialmente peligroso por su inclinación a cometer actos contra la libertad sexual. Ni constaba tal antecedente, ni su previsión entra dentro de lo razonable, y por tanto, ningún reproche puede realizarse al profesional que le proporciona el tratamiento médico, y que no puede prever que vaya a realizar actos como los que se le imputan.

Porque no es razonablemente previsible que uno de sus pacientes que presenta una descompensación psicótica (fase delirante) en un contexto de enfermedad bipolar (patología caracterizada por padecer estados de euforia exultantes y estados anímicos depresivos con permanencia de ambos estados en periodos temporales) vaya a cometer actos de contenido sexual contra otra paciente.

Por tanto, en las dos concretas actuaciones que se le reprochan no apreciamos la existencia de motivos para entender que infringió elementales normas de cuidado y de debida observancia, porque no entendemos tansiquiera que actuara de manera incorrecta, negligente o contraria a las reglas de la lex artis.

En definitiva, no apreciamos en la conducta de la psiquiatra ni infracción del deber objetivo de cuidado, ni hipotética relación de causalidad, ni la creación de un riesgo previsible, predecible y evitable.

Y por más que haya podido demostrar desconocer por los lugares concretos que pasean los pacientes, o con quién o quiénes se relacionan y lo que cada uno de ellos esté haciendo en todo momento en la unidad (lo cual tampoco es tan extraño porque los psiquiatras suelen estar pasando consulta médica al cupo de pacientes que tienen asignado, delegando las funciones de supervisión en el resto del personal sanitario), no apreciamos en su actuación la concurrencia de los presupuestos que establece el artículo11 CP. , lo que nos conduce a las desestimación de las respectivas impugnaciones, sin necesidad de explicar la inexistente contradicción entre esta conclusión y la posible responsabilidad civil subsidiaria de Osakidetza. Nos remitimos expresamente a las consideraciones efectuadas por los apelados que asumimos en su integridad.

TERCERO. -Conforme a los establecido en los artículos 123 y ss. del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede hacer imposición de las costas procesales al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación.