Auto Penal 376/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 563/2025 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.Se recurre en apelación la inadmisión a trámite la querella presentada. Alegan los recurrentes vulneración del principio de subsanabilidad de los defectos procesales, interpretación errónea del artículo 277 de la LECRIM y su relación con el principio pro actione, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, debido a que se inadmitiría la querella por no cumplir los requisitos del artículo 277 de la LECRIM que exigen poder especial para formular la querella, teniendo en cuenta que se trataría de un requisito subsanable y que los recurrentes se encontrarían en prisión.

Denuncian que concurriría omisión del deber de perseguir delitos previstos y penados en los artículos 408 y siguientes del Código penal por parte del Ministerio Público y de la Instructora, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, debido a que las diligencias practicadas no revelarían indicios para imputar a los recurrentes los delitos de asesinato y homicidio, teniendo en cuenta el informe de autopsia y el informe sobre trayectoria de los disparos. Alegan que los recurrentes nunca habrían huido de la acción de la justicia y sólo habrían marchado a Alicante por el miedo a las amenazas de los miembros del clan rival. Sostienen que la Instructora, de manera reiterada, se habría negado a investigar el delito de tenencia ilícita de armas y la posibilidad de que la muerte del Sr. Adolfo se hubiera producido de manera accidental por los miembros de su banda, como revelarían las periciales, forenses y testificales. Explican que, siguiendo las indicaciones del Ministerio Fiscal y la Instructora, habrían formalizado la querella. Invocando nulidad de actuaciones, señalan que en el momento de interponer recurso de apelación, frente al auto que el 25 de noviembre de 2024 deniega la práctica de diligencias de investigación, aún no se habría repartido la querella y el informe de balística, en conexión con el informe de autopsia, indicativo de la trayectoria ascendente de los disparos, lo que imposibilitaría que las detonaciones supuestamente achacables a los recurrentes impactaran en el cuerpo de la víctima y causaran su muerte. Califica de conjetura el hecho de que la presuntapistola estuviera en posesión y uso de los recurrentes. Critica que no se haya investigado la posesión de armas por parte de los miembros del clan Adolfo, de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal, en relación con lo cual invoca vulneración del artículo 17.6 de la LECRIM, al tratarse de los mismos hechos.

Denuncia error en la valoración de la prueba en el devenir de la investigación, que conllevaría que la acusación hubiera debido extenderse a los testigos, teniendo en cuenta que los informes médicos y los informes de Policía Científica revelarían que los dos impactos de bala del fallecido tendrían sentido ascendente, lo que impediría que los disparos se hubieran producido desde el edificio en que se encontraban los recurrentes. Plasmando fotografías obrantes en las actuaciones y aludiendo a la declaración del testigo Epifanio acerca del lugar en que se encontraba el fallecido y quienes lo acompañaban; los datos que constan en los informes policiales; la hora en que ocurrieron los hechos, la incautación de balas en diferente ubicación, a su entender, incompatibles con la realización de los disparos por los recurrentes; el hallazgo de cartuchos y un arma punzante; la localización de vainas percutidas en zonas sin acceso visual con el ventanal en que los testigos situarían a los recurrentes; la existencia de restos de pólvora en la manga izquierda de la ropa que vestía el fallecido; el resultado de los informes de autopsia y balística, indicativo de las trayectorias de los proyectiles; y el hecho de que en los audios del clan rival se escucharía cómo se solicitarían entre ellos una pistola y únicamente existirían indicios de que los recurrentes dispusieran de más arma que una escopeta; sostienen que no se podría descartar que el fallecimiento de la víctima se hubiera producido por los disparos de su propio clan.

Invocando vulneración del artículo 24 de la Constitución, el derecho a un juez imparcial, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, sostiene que no se estarían respetando las garantías del procedimiento, por la negativa de recibir declaración en calidad de investigados a quienes acompañaban al fallecido el día de los hechos. Denuncia que la Juez de Instrucción carecería de la imparcialidad necesaria para continuar con la instrucción; como revelaría la inferencia relativa a los indicios apreciados contra los recurrentes y la denegación de las diligencias propuestas por éstos, con independencia de la posibilidad de interponer recurso y de que el resultado de la investigación sea valorado por el órgano responsable del enjuiciamiento tras su incorporación como prueba al juicio oral.

Por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, la apertura de diligencias derivadas de la querella (permitiendo la subsanación del defecto mediante apoderamiento apud acta en sede judicial), la acumulación al procedimiento referenciado, con declaración de nulidad de las actuaciones hasta el momento de la instrucción. Ello, a fin de poder practicar las diligencias necesarias para la investigación de los hechos que se imputan a los miembros del clan Adolfo, acordando la nulidad de sus declaraciones en calidad de testigos, a fin de que se les pueda tomar declaración como investigados y llevar a cabo todas las diligencias solicitadas y denegadas durante la instrucción.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan que se desestime el recurso interpuesto.

SEGUNDO.El poder especial para interponer la querella no es, como se sostiene en apelación, un presupuesto menor para dar inicio a un procedimiento penal pues, como ha recordado la Sala Segunda, "La exigencia de poder especial para querellarse que exige el art. 277 LECriminal -dice la STS. 810/2012 de 25.10 - no es un capricho, el ejercicio de acciones penales supone un aliud más grave y cualitativamente distinto de los poderes de naturaleza civil, la exigencia del poder especial y determinación de la persona y delitos posibles persigue la verificación de una concreta voluntad de querer ejercer las acciones penales, constituyéndose en parte desde el inicio de la causa penal.

En los casos de querella huérfana de poder especial. Tampoco serviría ese mandato o poder para calificarlo de denuncia, ya que ésta exige la firma personal del denunciante y si no puede hacerlo, otra persona a su ruego, o actuar mediante poder especial ( art. 265 LECrim )"( STS 316/2013, de 17 de abril; STS 890/2013, de 4 diciembre).

No obstante, es práctica habitual que, cuando se interpone una querella que carece del mencionado requisito y cumple con el resto de presupuestos establecidos por el legislador, la respuesta que ofrecen los Juzgados de Instrucción sea la de permitir que se subsane el defecto, mediante la concesión de plazo para ello.

Ocurre que, en el presente caso, tal como consta en la resolución recurrida, no es esa la ratio decidendique lleva a la inadmisión de la querella, tal como consta en el Razonamiento Jurídico Segundo de la resolución, de manera correlativa con el contenido de la Parte Dispositiva.

En relación con ello, esta Audiencia Provincial ha recordado que "como de modo reiterado viene declarando el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva tiene como primer contenido el derecho de acceso a la jurisdicción o "ius ut procedatur" que ostenta el ofendido por el delito, pero no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino "el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2)" (STC, Constitucional sección 1 del 25 de marzo de 2019 ( ROJ: STC 36/2019 - ECLI:ES:TC:2019:36 ) o el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada ( SSTC 11/1985, de 11 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; 33/1989, de 13 de febrero ; 203/1989, de 4 de diciembre ; 191/1992, de 16 de noviembre ; 37/1993, de 8 de febrero ; 217/1994, de 18 de julio )"( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 208/23, de 7 de marzo, Recurso nº 259/23; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 79/24, de 24 de enero, Recurso nº 47/24).

En cuanto al contenido del artículo 313 de la LECRIM, "señala el Tribunal Supremo en autos de 7 de noviembre de 2016 (Causa 20745/2016 ) y de 11 de junio de 2016 (causa especial núm. 20440/2016 ) que "El artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional). La trascendencia de la investigación judicial exige disponer de una base indiciaria que supere una mera apariencia"( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 208/23, de 7 de marzo, Recurso nº 259/23; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 79/24, de 24 de enero, Recurso nº 47/24).

En el presente caso (en el que, por mor de las normas de reparto, la querella presentada por los hoy recurrentes es atribuida al Juzgado de Instrucción que ya conoce de la investigación derivada de los hechos objeto del procedimiento de referencia, competencia que no ponen en duda los recurrentes) la base indiciaria que lleva al dictado de la resolución recurrida resulta del contenido de las diligencias iniciadas a raíz del fallecimiento de Adolfo.

Con base en dicho material instructorio, los recurrentes sostienen que no existirían indicios de su participación en los hechos y sí, por el contrario, de la comisión de diversos ilícitos por parte de los miembros que acompañaban al fallecido en el momento en que tuvieron lugar los hechos.

Esta Sección ha conocido en apelación de diversos recursos planteados en el asunto que nos ocupa, nuevamente, con un contenido de fondo similar al que ya hemos abordado anteriormente. En el presente recurso se introduce una nueva situación, relacionada con la investigación resultante de la instrucción, en la que los hoy recurrentes, investigados en el procedimiento, pretenden, de nuevo, atribuir similar condición a quienes aparecen como testigos en el procedimiento; y, a su vez, despojarse de su condición de investigados. Todo ello, mediante la presentación de la querella, que se inadmite por el Juzgado de Instrucción.

Sucede que, como hemos expuesto con anterioridad al resolver previos recursos de apelación, en cuanto al valor indiciario de las diligencias practicadas en el procedimiento, "Tal como hemos explicado previamente, entre otras resoluciones, con ocasión de resolver un recurso de apelación interpuesto con anterioridad en el procedimiento de referencia, es conveniente recordar "la reiterada doctrina que señala que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionadoni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse ( S.T.S. 22-6-1995 ) y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida; ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, ( S.T.S. 12-6-1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994; 20-3- 1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; pronunciándose en semejante sentido la S.T.S. 19-4- 1996 y la S.T.S. 21-9-1998 ); puntualizando que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, (en análogos términos S.T.S. 12-11-1996 y S.T.C. 15-1-1996 ), que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ( S.T.C.11-9-1995 ). Siendo igualmente copiosa la Jurisprudencia que declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con el derecho a que las decisiones de los Tribunales sean satisfactorias para los litigantes o acordes con los deseos de estos o sus aspiraciones ( S.T.S. 9-3-1995 ; 18-4- 1995 que cita la S.T.C. 148/94 de 12 de marzo ) (AAP Sec. 16ª, nº 753/20, de 25 de noviembre, Recurso nº 1226/20; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 672/24, de 16 de julio, Recurso nº 983/24 ).

En la modalidad de procedimiento que nos ocupa, Juicio por Jurado, ya indicamos que "El artículo 27.1 de la LOTJ ordena al Juez de Instrucción practicar las diligencias de investigación que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral. (...) Lo que pretende el legislador no es la existencia de "dos juicios" uno escrito y otro oral, sino que en esta primera fase de investigación o instrucción, tan pronto se acredite la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo han participado, se finalice y se prepare el juicio oral con los escritos de calificación de las partes. En definitiva lo que propone el legislador es limitar la fase de instrucción a lo esencial y reservar para el juicio oral el desarrollo exhaustivo de la actividad probatoria, si es que se abre tal juicio oral" ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 641/21, de 6 de septiembre, Recurso nº 1111/21 ; AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 672/24, de 16 de julio, Recurso nº 983/24 ).

Como expusimos en nuestro mencionado auto "El examen de las actuaciones, iniciadas a partir del parte médico hospitalario informando del fallecimiento de Adolfo (folio 1), revela que las diligencias policiales comenzaron (folios 72 y siguientes) a raíz del tiroteo producido poco después de las 00'00 horas del día 17 de julio de 2023 en la DIRECCION000, de Madrid, con el resultado de una persona fallecida, el mencionado Adolfo, quien había sido trasladado al Hospital 12 de Octubre por un familiar.

Los agentes recibieron información indicativa de que los disparos habrían sido efectuados desde una vivienda de la DIRECCION000, en la que se encontraban Higinio (alias " Largo") y su hijo Sabino (apodado " Rana"), Romeo (hermano de Higinio), Cayetano (cuñado de Higinio) y Faustino (hermano de Cayetano y cuñado de Higinio), a quienes los funcionarios de un indicativo policial habían aplicado kits de residuo de disparo. En la inspección ocular los agentes encontraron en las inmediaciones de la vivienda manchas de sangre y diferentes vainas de proyectiles, así como un cartucho completo, cuya recogida se llevó a cabo.

Previa autorización judicial ( Auto de 18 de julio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid ) se procedió a la entrada y registro de la vivienda, en cuyo interior localizaron útiles para limpieza de armas, una mira telescópica, una funda y un maletín de transporte de arma larga y dos cajas vacías de cartuchos, que fueron debidamente reseñados, no intervenidos. Policía Científica tomó muestras para la localización de residuos de disparo en las cortinas y en los rieles de las ventanas de dos estancias de la vivienda.

La autoridad policial informó de que los proyectiles recogidos habían sido disparados desde tres armas diferentes, una pistola semiautomática y dos revólveres, siendo el causante de la muerte un proyectil disparado por la pistola semiautomática. Asimismo (folios 298 y siguientes) se indicó que se detectaron partículas específicas de residuos de disparo en las manos de Higinio y Sabino; concluyendo los agentes, a raíz de los estudios realizados, que uno de los revólveres habría sido portado por los familiares del fallecido y las otras dos armas por Higinio y Sabino, quienes habrían disparado desde la vivienda en que cada uno se hallaba; según el informe policial, los residuos hallados en las manos de ambos determinaron que Higinio utilizó el revólver (que deja mucha más cantidad de residuos de disparo) y Sabino la pistola (los residuos de disparo son menores); añadiendo que los residuos localizados en la ventana del salón, desde donde los testigos presenciales localizaban a Higinio, eran abundantes. Por lo que los agentes concluyen que Higinio y Sabino utilizaron diferentes armas (revólver y pistola, respectivamente) habiendo sido la pistola el arma con el que se causó la muerte de Adolfo.

Previa solicitud de diligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción de Torrevieja, localidad donde fueron localizados los investigados, el día 27 de enero de 2024 se practicó la diligencia (auto de 26 de enero de 2024 en folios 397 y siguientes de la pieza de medidas limitativas de derechos fundamentales; en el procedimiento principal, folios 462 y siguientes, acta a los folios 471 y siguientes, copia a los 334 y siguientes) y se procedió a su detención (folios 284 y siguientes) el 27 de enero de 2024.

Consta información detallada de los residuos de disparo en los folios 144 y siguientes de la pieza de medidas limitativas de derechos fundamentales. No concluyente en el caso de Cayetano.

Los detenidos no declararon en comisaría y rechazaron acceder a una toma de muestras de ADN (folios 310 y siguientes). En el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrevieja también se acogieron a su derecho a no declarar, procediéndose a la toma de muestras de ADN previa resolución judicial dictada a solicitud policial (folios 378 y siguientes).

Previos los trámites oportunos, se dictó auto de prisión provisional el 28 de enero de 2024 (folios 395 y siguientes del procedimiento, 409 y siguientes de la pieza de medidas limitativas).

El 23 de febrero de 2024 se recibió declaración en calidad de investigados a Higinio y Sabino (folios 521 y siguientes), diligencia en la que ambos, nuevamente, se acogieron a su derecho a no declarar.

Mediante auto de la misma fecha se ratificó la medida cautelar privativa de libertad en vigor respecto de ambos (folios 532 y siguientes)

En la pieza de medidas limitativas de derechos fundamentales (folios 171 y siguientes) obran diferentes informes remitidos por la Brigada Policial de Policía Científica (inspecciones oculares, recogida de vestigios, revelado de huellas, comunicación de resultados, identificación lofoscópica, balístico).

Sentado lo anterior, tal como expone el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, existen indicios de que los disparos que causaron la muerte de Adolfo fueron efectuados por Sabino y no por Higinio, por lo que la restrictiva interpretación de la teoría del dominio del hecho impide extender al segundo la condición de autor o partícipe de los hechos.

Respecto a Cayetano y su posible condición de investigado, las diligencias practicadas no permiten considerar concurrente su indiciaria participación en los hechos, pues el único dato que podría apoyarla sería la detección de una partícula de residuos de disparo en sus manos que, como consta en el informe pericial, podría encontrarse allí debido a causas diferentes de la efectiva realización de los disparos" ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 672/24, de 16 de julio, Recurso nº 983/24 ).

...

La resolución hoy recurrida tiene como antecedente el auto dictado por el Juzgado de Instrucción el día 16 de abril 2024, que desestimó el recurso de reforma previamente interpuesto por la acusación particular frente al auto de fecha 29 de febrero de 2024 (objeto de rectificación mediante auto también de fecha 16 de abril de 2024); resolución que, previa celebración de la comparecencia del artículo 25 de la LOTJ , por un lado, dispuso la continuación del procedimiento contra Higinio por cuatro presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y un presunto delito de tenencia ilícita de armas, y contra Sabino por un presunto delito de homicidio consumado, cuatro presuntos delitos de tentativa de homicidio y un presunto delito de tenencia ilícita de armas; de otra parte, acordó practicar diligencias de investigación.

En el marco de esa relación jurídico procesal se practicaron diversas diligencias, previas a que, con fecha 3 de abril de 2024 (folio 747), se dictara providencia acordando unir el escrito que había presentado la defensa (folio 746, interesando la declaración como testigos de todos los presentes el día de los hechos, mencionando a Jose Daniel y Donato, y a Valentina, Elisabeth y Magdalena) y dando traslado al resto de partes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la LOTJ , solicitaran cuanto a su derecho conviniera.

Evacuaron el traslado conferido la acusación particular (se opuso a lo solicitado por la defensa, según escrito obrante a los folios 775 y siguientes; interesó la práctica de diligencias mediante escrito que consta a los folios 836 y siguientes); también la defensa, reiterando las diligencias mencionadas en el escrito previo a la indicada providencia, así como otras diligencias de investigación (folios 834 y siguiente). Invoca la defensa, con respecto a su solicitud, el contenido del artículo 28 de la LOTJ .

Tras ello, se procedió al dictado de la resolución que nos ocupa en apelación.

Por tanto.

El auto recurrido se ha dictado conforme a lo dispuesto por el legislador en el artículo 27 de la LOTJ .

Después de haber celebrado la comparecencia prevista en el artículo 25 de la LOTJ y tras practicar las diligencias solicitadas entonces por las partes.

Procede dejar constancia de cuanto dispone el artículo 27 de la LOTJ :

"1. Si el Juez de Instrucción acordase la continuación del procedimiento, resolverá sobre la pertinencia de las diligencias solicitadas por las partes, ordenando practicar o practicando por sí solamente las que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar prevista en la presente Ley.

2. También podrán, las partes, solicitar nuevas diligencias dentro de los cinco días siguientes al de la comparecencia o al de aquel en que se practicase la última de las ordenadas. Esta circunstancia será notificada a las partes al objeto de que puedan instar lo que a su derecho convenga.

3. Además podrá el Juez ordenar, como complemento de las solicitadas por las partes, las diligencias que estime necesarias, limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras.

4. Si el Juez considerase improcedentes las solicitadas y no ordenase ninguna de oficio, conferirá nuevo traslado a las partes a fin de que insten, en el plazo de cinco días, lo que estimen oportuno respecto a la apertura del juicio oral, formulando escrito de conclusiones provisionales. Lo mismo mandará el Juez cuando estime innecesaria la práctica de más diligencias, aun cuando no haya finalizado la práctica de las ya ordenadas".

La lectura de dicho precepto revela el restrictivo enfoque establecido por el legislador para la práctica de diligencias complementarias, previas al traslado para posible apertura de juicio oral, diligencias que, como prevé el artículo 27 de la LOTJ :

- deben ser imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral ( artículo 27.1 LOTJ )

- de imposible práctica en la audiencia preliminar ( artículo 27.1 LOTJ ) y

- necesarias, limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras ( artículo 27.3 LOTJ )

Es cierto que el artículo 28 de la LOTJ (mencionado por la defensa en el escrito por el que interesó la práctica de diligencias) dispone que "Si de las diligencias practicadas resultaren indicios racionales de delito distinto del que es objeto de procedimiento o la participación de personas distintas de las inicialmente imputadas, se actuará en la forma establecida en el artículo 25 de esta Ley o, en su caso, se incoará el procedimiento que corresponda si el delito no fuese de los atribuidos al Tribunal del Jurado". Precepto al que la defensa se refiere, al mencionar la posibilidad de que las personas que acompañaban al fallecido pudieran haber causado su fallecimiento, siquiera a título imprudente.

Ocurre que, por un lado, los invocados informes de autopsia y de trayectorias no corroboran indiciariamente la tesis de la defensa, cuya mención (acerca de que las personas que se encontraban en la vía pública junto al fallecido habrían realizado disparos) carece de soporte indiciario para inferir la sugerencia exculpatoria como línea de investigación. Ello, teniendo en cuenta la declaración del testigo presencial de los hechos quien, ya en comisaría (folios 107 y siguientes), manifestó que los disparos que se realizaron hasta que cayó al suelo el, a la postre, fallecido, provenían de las ventanas junto a las que se encontraban los recurrentes; por lo que no se realizó ningún disparo desde el grupo de personas que, junto al fallecido, se encontraba en la vía pública, hasta después de que el finado resultara alcanzado por los proyectiles que causaron su muerte. El hecho de que en la vía pública se localizaran, además de un bastón estoque, varios cartuchos coincidentes con el que fue extraído del cuerpo de la víctima, no resulta disonante con que, en la vivienda desde la que se realizaron los disparos que causaron su muerte, se hallaran las armas y efectos relacionados con ellas, ya mencionados en nuestra anterior resolución, incluyendo las dos cajas vacías de cartuchos.

En esa tesitura, no es posible aplicar el contenido del artículo 28 de la LOTJ , en los términos interesados por los recurrentes, como marco que ampare las diligencias propuestas en el escrito presentado tras el dictado de la providencia previa a la resolución recurrida; diligencias que resultan desaconsejables y, por los motivos expuestos, improcedentes. Tanto en lo relativo a extender la posible imputación de hechos a las personas que pudieron acompañar al fallecido en la vía pública, como en orden a aportar información respecto del previo incidente mantenido entre miembros de los diferentes grupos familiares en un centro comercial. Diligencias, por cierto, entre las cuales no se encuentran aquellas mencionadas en el recurso que nos ocupa como ya solicitadas con anterioridad, pues no se enumeran entre las concretas relacionadas en los escritos que preceden a la resolución recurrida, una vez conferido el traslado a las partes".

Este es el extracto de nuestra anterior resolución ( AAP Madrid, Sec. 16ª, nº 34/25, de 10 de enero, Recurso nº 1758/24 ) que, como puede apreciarse, resolvió en los términos expuestos respecto a diversas solicitudes de los, nuevamente, recurrentes. Nuestro auto fue dictado, como se ha expuesto, con posterioridad a la interposición del recurso que hoy nos ocupa y ya dio respuesta a buena parte de las pretensiones de nuevo reproducidas por los recurrentes.

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Con respecto a los argumentos que componen el pedimento principal del recurso de apelación que hoy nos ocupa (la solicitud de nulidad de actuaciones hasta el momento de dictarse auto de incoación de diligencias y retroacción -sic- a Decanato para nuevo reparto y adecuada investigación, apartando al representante del Ministerio Fiscal y a la Instructora) se trata de una petición solicitada por un cauce inadecuado (no se han seguido los trámites que podrían llevar a dar lugar a lo pretendido por los recurrentes) y se ha planteado por vez primera en apelación, por lo que no debemos ofrecer respuesta a fin de no vulnerar las normas aplicables a la posible abstención, y tampoco el principio de doble grado de jurisdicción.

...

En cuanto a la solicitud de práctica de diligencias, en primer lugar, debemos dar por reproducido el contenido de nuestra resolución, en lo que se refiere a la práctica de diligencias ya denegadas en su momento y cuyo rechazo ya fue objeto de anterior apelación, desestimada por los motivos indicados.

La pretensión de la defensa, encaminada a practicar diligencias de investigación que pudieran relacionar con los hechos objeto del procedimiento (la muerte de Adolfo) a personas diferentes a los recurrentes (y que pertenecerían al grupo de quienes se encontrarían junto al finado), es ejercitada con arreglo a lo dispuesto al artículo 28 de la LOTJ (que, entre otros apuntes, remite al contenido del artículo 25 de la mencionada ley rituaria ). Se plantea sin que las diligencias practicadas tras la celebración de la comparecencia celebrada con arreglo al indicado precepto arrojen un contenido indiciario de la línea incriminatoria sostenida por la defensa, en lo que al fallecimiento se refiere, por los motivos expuestos.

Por otra parte, debemos tener presente que, como consta en autos, las diligencias practicadas en el marco de la LOTJ se llevaron a cabo con arreglo a lo dispuesto en el mencionado auto de fecha 29 de febrero de 2024 (folios 90 y siguientes, rectificado mediante auto también de fecha 16 de abril de 2024); resolución que, previa celebración de la comparecencia del artículo 25 de la LOTJ , por un lado, dispuso la continuación del procedimiento contra Higinio por cuatro presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y un presunto delito de tenencia ilícita de armas, y contra Sabino por un presunto delito de homicidio consumado, cuatro presuntos delitos de tentativa de homicidio y un presunto delito de tenencia ilícita de armas; de otra parte, acordó practicar diligencias de investigación.

Los hoy recurrentes se aquietaron con el contenido de dicha resolución, que dispuso la continuación del procedimiento en los términos indicados y generó la relación jurídico - procesal hoy establecida. El auto fue confirmado por la Magistrada de Instrucción mediante el dictado del auto de fecha 16 de abril de 2024 (folios 783 y siguientes), desestimatorio del recurso de reforma interpuesto por la acusación particular. La defensa no recurrió dicha resolución.

En este marco debemos analizar las pretensiones de los recurrentes, que no pueden ser acogidas por los motivos indicados.

Incluyendo la práctica de diligencias cuya resolución denegatoria en instrucción ya confirmamos en nuestro auto precedente"(AAP Madrid, 212/25, de 5 de marzo, Recurso nº 288/25 ).

A continuación, examinábamos el resto de diligencias propuestas en el mencionado recurso de apelación, compartiendo la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción, por los motivos que allí constan y que damos aquí nuevamente por reproducidos.

Se esfuerzan los recurrentes (de manera legítima, en tanto deriva del ejercicio del derecho de defensa y de su condición de investigados en el procedimiento) en que, a su entender, existirían indicios que desmentirían su posible participación en los hechos; y, por el contrario, revelarían la posible participación de los miembros del grupo que acompañaba al fallecido.

Discrepan de ello, tanto la defensa de Estibaliz y otros, personada como acusación particular, como el Ministerio Fiscal y la Magistrada de Instrucción, mediante los argumentos, anteriormente analizados que, por los motivos expuestos en nuestras anteriores resoluciones, debemos reiterar; no sólo derivados del material de instrucción, sino de la, ya apuntada, puntual inacción de los hoy recurrentes, frente a la "resolución que, previa celebración de la comparecencia del artículo 25 de la LOTJ , por un lado, dispuso la continuación del procedimiento contra Higinio por cuatro presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y un presunto delito de tenencia ilícita de armas, y contra Sabino por un presunto delito de homicidio consumado, cuatro presuntos delitos de tentativa de homicidio y un presunto delito de tenencia ilícita de armas; de otra parte, acordó practicar diligencias de investigación.

Los hoy recurrentes se aquietaron con el contenido de dicha resolución, que dispuso la continuación del procedimiento en los términos indicados y generó la relación jurídico - procesal hoy establecida. El auto fue confirmado por la Magistrada de Instrucción mediante el dictado del auto de fecha 16 de abril de 2024 (folios 783 y siguientes), desestimatorio del recurso de reforma interpuesto por la acusación particular. La defensa no recurrió dicha resolución".

Como decimos, insisten los recurrentes en despojarse de su condición de investigados, atribuyendo a quienes acompañaban al fallecido de tal condición, derivada de las trayectorias descritas en los informes indicados y del hallazgo de los indicados vestigios en lugares, a su entender, incompatibles con su propia responsabilidad penal.

Damos nuevamente por reproducido el contenido de nuestra mencionada resolución, antes extractada, en lo relativo a la invocada declaración del testigo presencial de los hechos y su versión indicativa de que el finado cayó al suelo cuando únicamente se habían realizado disparos desde lo alto; la existencia de vestigios materiales indicativos de que los investigados dispararon armas de fuego contra quienes se encontraban en la vía pública; y la compatibilidad de los informes de autopsia y policiales invocados en apelación, con la condición de investigados de los hoy recurrentes, que impiden inferir el resultado exculpatorio pretendido por ellos (la tesis de los apelantes equipara el recorrido de los proyectiles en el interior del cuerpo del fallecido con una trayectoria compatible con una constante posición vertical de su cuerpo, que resulta desmentida por las diligencias de investigación mencionadas). Incluyendo el hallazgo de los vestigios materiales intervenidos en las proximidades de la vivienda ocupada por los recurrentes.

Y hacemos hincapié en que las diligencias de instrucción revelan que, indiciariamente, sólo una de las tres armas de fuego utilizadas el día de los hechos era una pistola (las otras dos eran revólveres), los proyectiles que causaron la muerte del finado se realizaron desde la pistola y los residuos hallados en las manos del recurrente Sabino revelan que él habría disparado la pistola. Todo ello, unido al previsible resultado infructuoso, desaconseja practicar diligencias encaminadas a determinar qué persona del grupo en que se encontraba el fallecido tenía en su poder la única arma de fuego que, según las diligencias practicadas, no fue empleada por los recurrentes el día de los hechos.

Lo expuesto lleva a mantener la resolución recurrida y a desestimar el recurso de apelación planteado.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Visto lo anterior