Auto Penal 845/2025 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 913/2025 de 10 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes.

Las presentes actuaciones se siguen en virtud de deducción de testimonio acordada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Cáceres, actualmente Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de la ciudad, por auto de fecha 9 de mayo de 2023 en el proceso de medidas judiciales de apoyo núm. 757/2022 en favor de Mauricio y en virtud de la petición formulada por el Ministerio Fiscal. La causa se sigue contra el hijo de la persona con discapacidad, Eduardo, por presuntos delitos patrimoniales y en la que se personó tempestivamente Antonia, hermana del investigado e hija de Mauricio.

Con fecha 14 de noviembre de 2024 se dictó auto por el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites del proceso penal abreviado contra Eduardo. Interpuesto recurso de apelación por el indicado, por auto de este Tribunal de 27 de marzo de 2025 se desestimó el anterior recurso al entender que existían indicios racionales de criminalidad contra el indicado recurrente. Ahora bien, en dicho auto hacíamos una serie de consideraciones que reproducimos por su importancia a continuación:

"Quinto.- Las vicisitudes posteriores a las que alude el recurrente, y que parten de la decisión del Ministerio Público de solicitar, en el trámite de calificación provisional, el sobreseimiento de las diligencias, no afectan al precedente auto de acomodación a procedimiento abreviado sino al auto de apertura de juicio oral; bien es cierto que tal decisión es irrecurrible, pero el ordenamiento jurídico arbitra otras vías para cuestionar cualquier resolución; vías entre las que se encuentra el incidente de nulidad de actuaciones, que se puede promover de oficio por el Juzgado (no así por esta Sala en este recurso, al vedarlo el art. 240.2 párrafo segundo de la LOPJ ), pero al que las partes también pueden acudir cuando una resolución irrecurrible infringe una norma esencial del procedimiento originando indefensión, en los diferentes momentos en que, en un proceso penal, puede plantearse tal cuestión.

En esta causa ha venido estando personada Antonia, hermana del investigado. Los delitos que se investigan lo son de naturaleza patrimonial, si bien puede resultar cuestionable la aplicación de la excusa absolutoria regulada en el art. 268 CP , pues podría darse la circunstancia a que alude el inciso final del precepto ("abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad"), y así lo entiende la instructora en el auto apelado y las partes que pretenden sostener la acusación.

Sin embargo, sí que resulta de indiscutible aplicación lo dispuesto en el art. 103 de la LECRIM , conforme al cual "tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: (...) 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros".

El fundamento de este precepto no es muy diferente al de la excusa absolutoria regulada en el artículo 268.1 CP , y se encuentra en los vínculos de solidaridad familiar que el ordenamiento jurídico tradicionalmente ha tratado de preservar prohibiendo que las personas ejerciten acciones penales contra sus familiares cercanos, salvo por delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros; los planos jurídicos sobre los que operan ambos artículos no se superponen, el precepto substantivo centra su objetivo en la regulación de las excusas absolutorias derivadas del parentesco operando en el ámbito sustantivo, y la norma adjetiva, cuyo ámbito de aplicación es mayor, se refiere a los presupuestos del ejercicio de la acción penal desplegando sus efectos en el terreno procesal, pero la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro. Así, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores y no se trate de delitos contra las personas (y si bien tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han dado una interpretación amplia a lo que debe considerarse como bienes jurídicos personales, por muy amplia que sea esa interpretación siempre estará contrapuesta a los delitos patrimoniales o que afecten a bienes económicos, como aquí sucede), y el artículo 268.1 del Código Penal actúa declarando extinguida la responsabilidad penal en la que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en dicho precepto se indican, con las excepciones allí dispuestas. Desde otro punto de vista, el artículo 268.1 del Código Penal impediría una condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal) , cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente, pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debe aplicarse previamente el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal.

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, recurso núm. 2388/2017 , al referirse a las consecuencias del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dice:«Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado.

(...)

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que, si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión -mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil

(...)

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria».

También analizaba el Alto Tribunal en esa sentencia de 12 de diciembre de 2018 la compatibilidad de ese precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva, cuestión que suscita indudable interés toda vez que hablamos de una norma preconstitucional que limita a quien le afecta la posibilidad de ejercitar la acción penal, y al respecto señalaba, en los siguientes términos:

«Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva».

En el caso que nos ocupa concurría el presupuesto prohibitivo del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, y sin entrar a analizar la posible concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal , dado que el Ministerio Público no mantiene una pretensión acusatoria, sino que interesa el sobreseimiento de las diligencias, el auto de apertura de juicio oral de 24 de enero de 2025 (en el que "se tiene por formulada la acusación contra Eduardo por delito continuado de ADMINISTRACIÓN DESLEAL y alternativamente delito de APROPIACION INDEBIDA") no debió ser dictado por el Juzgado de Instrucción que, en su lugar, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 782 de la LECRIM , pues el status procesal que ostenta en esta causa Antonia, en aplicación de lo dispuesto en el citado art. 103, no es el de acusación particular sino el de actora civil.

Con posterioridad al dictado del auto de apertura de juicio oral, el 27 de enero de 2025 presentó en la causa un escrito de personación «DON Carlos Antonio, con NIF número NUM000, quien comparece en nombre y representación de DON Mauricio, en su calidad de curador legal». Se trata del padre del investigado, potencial víctima directa de los hechos investigados y, por tanto, y en aplicación del mismo precepto, su personación únicamente puede tenerse en calidad de actor civil, careciendo de legitimación para ejercitar la acción penal. La intervención del curador, cuya función es, como él mismo indica, la representación del Sr. Mauricio, en nada altera esa postura procesal. De su escrito se desprende que no ejercita la acción popular, pues para ello debía haberse personado en su propio nombre, haber cumplido los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción popular y, además, haberse personado antes del trámite de calificación (trámite que se abrió por providencia de 19 de noviembre de 2024, ac. nº 375), tal y como dispone el Tribunal Supremo en su auto de 16 de noviembre de 2018, causa especial nº 20907/2017 :«La nueva regulación de la materia nos obliga a ceñirnos al tenor de los artículos 109 bis y 110 LECRIM en ambos casos y concluir que la personación de la acusación popular se debe realizar antes del trámite de calificación del delito". En cualquier caso, tratándose de potenciales delitos patrimoniales, no existe un "interés colectivo" que pudiera justificar el ejercicio aislado de la acción penal por parte de una acusación popular, en los términos de la STS 8/2010 de 20 de enero ("en aquellos supuestos en los que por la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito, no existe posibilidad de personación de un interés particular, y el Ministerio fiscal concurre con una acusación popular que insta la apertura del juicio oral, la acusación popular está legitimada para pedir, en solitario, la apertura de la causa a la celebración del juicio oral»); y ello sin entrar a valorar si en esa hipótesis, y tratándose del curador de la víctima, ese ejercicio por su parte de la acción popular pudiera suponer un fraude de ley respecto del art. 103 de la LECRIM ".

No obstante, y versando el recurso sobre el auto de acomodación a procedimiento abreviado, estas consideraciones que, al hilo de los argumentos del recurrente, esta Sala únicamente puede hacer obiter dicta, no afectan al resultado desestimatorio del recurso, sin perjuicio de lo que, por otras vías, pueda resolver al respecto de tales cuestiones el Juzgado de Instrucción o, en su caso, el órgano de enjuiciamiento".

Dictado el auto de acomodación de las diligencias previas en proceso penal abreviado, se formuló escrito de acusación por la representación procesal de Antonia contra su hermano Eduardo por un delito de administración desleal y alternativamente de apropiación indebida en cuanto a la utilización del patrimonio del padre de ambos Mauricio. El Ministerio Fiscal, por los motivos que constan en su escrito, solicitó el sobreseimiento provisional.

Como hemos dicho, por auto de 24 de enero de 2025 y únicamente a instancias de esta acusación particular se acordó la apertura del juicio oral.

El auto de apertura del juicio oral es de fecha 27 de enero siguiente (acontecimiento 406) se persona en la causa el curador legal de Mauricio, el también recurrente Carlos Antonio. El 31 de enero, es decir, dictado el auto de apertura del juicio oral, se dicta una diligencia de ordenación en la que al amparo del artículo 783.1 párrafo 2º de la LEcrim, se concede traslado al Ministerio Fiscal por plazo de 3 días, a fin de que formule escrito de acusación o manifieste su renuncia expresa a ello. Sorprendentemente, se da también traslado por igual plazo al curador para que formule escrito de acusación o renunciare expresamente. En su escrito de acusación se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal y un delito continuado de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal renunció a formular escrito de calificación.

A la vista de nuestra resolución confirmatoria del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado y después de oír a las partes, se acordó por auto de 15 de julio de 2025 la nulidad del auto de apertura del juicio oral y el sobreseimiento provisional de las actuaciones con expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Frente a dicho auto se han alzado tanto Antonia, como Carlos Antonio quien actúa en nombre y representación como curador legal de Mauricio, habiéndose tramitado de forma independiente ambos recursos lo que ha dado lugar dos rollos de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de Antonia.

La recurrente discute "enérgicamente" que los razonamientos de esta Audiencia al confirmar el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado motiven la decisión de sobreseimiento. No discute la nulidad, pero si esta última decisión que denuncia carente de motivación lo que a su juicio le genera indefensión. Considera que sí la Sala hubiera entendido en aquel momento que lo procedente era el sobreseimiento, lo hubiéramos acordado. Considera que la Magistrada del Juzgado de Instrucción hace una errónea interpretación de las consideraciones vertidas en su día por la sala, en cuanto que consideramos en aquel auto que existía una base indiciaria suficiente. Invoca el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que hacíamos referencia en nuestro auto de 27 de marzo de 2025, considerando al respecto que debe emplazarse al curador de la persona con discapacidad, Carlos Antonio, sin que su personación en su propio nombre y derecho incurra en fraude de ley, "como tuvo ocasión de advertir la Sala a modo de obiter dicta", entendiendo que dicho emplazamiento es "obligatorio", quien actuaría en su propio nombre y representación, dado que subyace el interés superior de la persona con discapacidad y no se ve limitada por el despliegue del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estando legitimado al ser directamente perjudicado u ofendido.

En segundo lugar, hace referencia a al necesaria elevación de la causa al superior jerárquico del Ministerio Fiscal, calificando la conducta de la representante del Ministerio Público en esta causa de "imprudente, crítica, insostenible, inadmisible, incongruente con la actuación procesal que venía desarrollándose por el propio Ministerio al que representa, atentatorio contra el interés superior que debe tutelar",en cuanto que podía haber informado del archivo de la causa en momentos procesales anteriores y sin esperar a la práctica de la prueba en el juicio oral.

Se hacen una serie de referencias sobre el fondo del asunto y la discapacidad del perjudicado e incide, con pronunciamientos jurisprudenciales, sobre la vulnerabilidad de la víctima y la decisión de sobreseimiento. Termina indicando que la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria no limita la continuación del procedimiento citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo 863/2022, de 3 de noviembre. Solicita la revocación del auto impugnado y se acuerde el emplazamiento del curador y la puesta en conocimiento de la causa de la Fiscalía Superior de Extremadura.

El investigado y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso adhiriéndose al mismo la representación procesal de Antonia.

TERCERO.- Decisión del Tribunal.

Estudiado el recurso de apelación interpuesto por Antonia deja de ser una especie de recurso de revisión de lo que en su momento dijo este Tribunal y se refleja en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución interpretando en ocasiones lo que la Sala dijo y lo que no dijo.

No hay que confundir los términos del sobreseimiento acordado y la resuelta falta de legitimación de los recurrentes. El sobreseimiento provisional al amparo del artículo 641 núm. 1 de la ley procesal penal fue solicitado vía reforma y apelación por Eduardo al recurrir el auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado y rechazado tanto por la Magistrada del Juzgado de Instrucción como de este Tribunal. Cosa distinta es que para perseguir este tipo de delitos patrimoniales el legislador niegue legitimación a ciertos tipos de parientes.

No discutimos la prevalencia del interés de la persona con discapacidad. Tampoco desconocemos la interpretación restrictiva que debe hacerse al artículo 103 de la Ley Procesal Penal en orden al derecho a la tutela judicial efectiva que propugna el artículo 24 núm. 1 de la Constitución. No hay una vulneración de la citada tutela judicial en cuanto que existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas. El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 268 del Código Penal operan en ámbitos diferentes, pues el segundo no obsta el primero habiendo sido modificado dicho artículo 268 por Ley Orgánica 1/2025 con la finalidad de proteger a menores y personas con discapacidad. Que un menor o una persona con discapacidad no pueda ejercer acciones penales en el ámbito estrictamente patrimonial contra su padre o contra su hijo, no quiere decir que no puedan ser condenado si el Ministerio Público sí las ejercita.

Efectivamente, nosotros dijimos que existían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, pero no lo ha entendido así el Ministerio Fiscal, única parte legitimada. Nosotros no acordamos el sobreseimiento y explicamos en el auto el motivo que deja bien claro que lo que se recurre es el auto de continuación de las actuaciones por los trámites del proceso penal abreviado, cuando aún no se sabe si el Ministerio Público va a formular acusación.

Se califica la actuación del ministerio Fiscal, entre otros calificativos, de imprudente y de errónea la interpretación que S.Sª hace de nuestro auto. Que fuera el Ministerio público quien solicitara en su día la deducción de testimonio no impide que tras la instrucción de la causa llegue a la conclusión de que no está debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Tampoco vemos contradicción alguna en la Magistrada instructora. Ella acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado al apreciar indicios de criminalidad y ha acordado la nulidad del auto de apertura del juicio oral, una vez que se le ha advertido que la única parte legitimada en esta causa para el ejercicio de la acción penal ha solicitado el sobreseimiento de las actuaciones, provocando como consecuencia irremediable el sobreseimiento de la causa, sobreseimiento de la causa que es provisional porque nada obsta que nuevos datos permitieran hipotéticamente su reapertura.

Respecto a la posición del curador y el obligado ofrecimiento de acciones, efectivamente, como se dice en el recurso, el curador no sustituye la capacidad jurídica del sometido a funciones de apoyo a su capacidad, a quien no se priva de su capacidad de obrar como sucedía con el anterior régimen de tutela, se limita a su complemento, dicho de otro modo, el curador no se subroga en la posición procesal de su asistido, complementa su capacidad en aquellos extremos que quedan sujetos a su función protectora. Por ello, el ofrecimiento de acciones ha de hacerse y se hizo a la persona con discapacidad, sin que el curador sea un tercero perjudicado, pese al estéril esfuerzo argumental en este punto de la recurrente. En todo caso, Carlos Antonio se personó en la causa abierto el juicio oral y actúa en la presente causa en la condición de curador de Mauricio, perjudicado en esta causa, no en la condición de tercero, lo cual le habría obligado al ejercicio de la acción popular con las condiciones previstas en el artículo 270 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre con el límite del artículo 110 de la Ley Procesal Penal, debiendo recordarse que el perjudicado, pues esa es la condición que tiene Carlos Antonio, se personó abierto el juicio oral por lo que no podría hacer otra cosa que adherirse al Ministerio Fiscal o al resto de las acusaciones si las hubiera. Ya advertimos que la personación del curador como acusación popular podría entrañar un fraude de ley, a pesar de que la recurrente lo interpreta de otra forma, sustituyendo nuestra opinión. Decíamos en el auto:

"...y ello sin entrar a valorar si en esa hipótesis, y tratándose del curador de la víctima, ese ejercicio por su parte de la acción popular pudiera suponer un fraude de ley respecto del art. 103 de la LECRIM ".

A este respecto y en lo relativo a la remisión de la causa al superior jerárquico del Ministerio Fiscal, pese a la insistencia de la obligatoriedad en realizar las dos conductas procesales según la recurrente, no es así. El artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Juez de Instrucción una facultad en exclusiva, facultad que no puede convertirse en deber.

El Tribunal Supremo en su sentencia 863/2022, de 3 de noviembre, permite fijar en sentencia el importe de la responsabilidad civil si se estima la exclusión de punibilidad del artículo 268 del Código Penal, pues la acción sigue siendo típicamente antijurídica y culpable. Dicha doctrina la ha aplicado este Tribunal en otras ocasiones. Una cosa es que el artículo 368 del Código Penal deje incólume la responsabilidad civil y por motivos de economía procesal no la difiera concluido el juicio y dictada sentencia absolutoria a otro proceso civil y cosa distinta es que el proceso penal se instruya con exclusividad para fijar una responsabilidad civil que siempre ha de ser "ex delicto".

En suma, nos remitimos íntegramente a lo dicho en nuestro auto de 27 de marzo de 2025 en el que incidíamos en que en el presente caso concurría el presupuesto prohibitivo del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, y sin entrar a analizar la posible concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal, dado que el Ministerio Público no mantiene una pretensión acusatoria, sino que interesa el sobreseimiento de las diligencias, el auto de apertura de juicio oral de 24 de enero de 2025 no debió ser dictado por el Juzgado de Instrucción.

Decíamos en dicho auto que, "en su lugar, debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 782 de la LECRIM , pues el status procesal que ostenta en esta causa Antonia, en aplicación de lo dispuesto en el citado art. 103, no es el de acusación particular sino el de actora civil".La facultad de acudir al superior jerárquico del Ministerio Fiscal -en este caso el Fiscal Superior de Extremadura- a que se refiere la letra b) del artículo 782 núm. 2 de la ley Procesal Penal es facultad de la Juez de Instrucción que este Tribunal no puede ni deber imponer, posibilidad que no ha sido rechazada expresamente por el Juzgado de Instrucción, aunque puede deducirse del contenido del auto que es objeto de esta alzada al reservar las acciones civiles a los perjudicados.

Procede pro todo ello desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

Solicita la representación procesal del investigado la imposición de las costas al recurrente por haber actuado con temeridad o mala fe. No consideramos el recurso temerario en cuanto solicita que se ponga la causa en conocimiento del superior jerárquico del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 782, núm. 2, letra b) de la ordenanza procesal penal teniendo su fundamento en que este Tribunal, al confirmar el auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado, ya indicó que existían indicios racionales de criminalidad y es únicamente la falta de legitimación de la actora la que impide la continuación de las actuaciones.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente: