Auto Penal 271/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 855/2024 de 10 de abril del 2025

PRIMERO.-Recurso interpuesto por Adela.

Se alza la recurrente contra el auto que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, en base a los siguientes motivos:

-Aduce la recurrente, en síntesis, que no son de aplicación los tipos penales de los artículos 197 y 199 del C.P.

Y todo ello porque, en relación al artículo 197.1 y 2, la denunciante consintió la toma de la imagen, es más, posó para la realización de las fotografías, por lo que el consentimiento del titular del bien jurídicos protegido convierte la conducta en atípica, al no concurrir el elemento objetivo, pues no ha habido apoderamiento o interceptación, ni los datos se obtuvieron de un fichero, sino que las imágenes fueron generadas por la propia recurrente. Además, tampoco concurre el dolo que se exige caracterizado como dolo de invadir la esfera de la privacidad de la Sra. Vicenta. Y en el presente caso la única finalidad era incorporarlas al historial clínico para utilizarlas en la consulta para mostrarlas a otras pacientes, de lo que era consciente la recurrente, siempre de forma anonimizada. Desconociendo la recurrente que iban a ser publicadas sin la correspondiente y habitual pixelación o recorte para que deviniesen en anónimas. Por lo que nunca actuó con dolo en la obtención de las imágenes.

En lo que respecta al artículo 197.7 del C.P., tampoco es de aplicación, porque se refiere a la obtención de imágenes de contenido íntimo y en la esfera privada, con la intencionalidad de menoscabar la intimidad de la víctima, no estando en este supuesto.

Y en lo que respecta al artículo 199 del C.P., igualmente no resulta de aplicación, puesto que la recurrente no actuó con dolo, ni siquiera eventual, pues era desconocedora del uso que finalmente se le iba a dar a las imágenes, compartiéndolas con el Sr. Lucio en la creencia y confianza de que era para uso interno de la clínica, no pudiendo imaginar que fueran publicadas en las redes sociales, y mucho menos que lo serían sin la aplicación de las correspondientes técnicas para evitar que la paciente fuera reconocida. No teniendo intención de atentar o menoscabar su intimidad o imagen, como se pone de manifiesto con el hecho de que cuanto se enteró de la publicación de las mismas solicitó al Sr. Lucio su inmediata retirada.

-Como segundo motivo esgrime infracción del principio non bis in idem, al existir un procedimiento sancionador previo relativo a los mismos hechos, mismo bien jurídico protegido y mismo sujeto pasivo, en el que ya ha recaído una sanción de 6000 euros. La duplicidad de procedimiento infringiría dicho principio recogido en el artículo 9.3 C.E. y el artículo 4, protocolo nº7 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales.

SEGUNDO.-Empezando por la última cuestión alegada, esto es, el principio non bis in idem, en absoluto supone un óbice para resolver la cuestión combatida, pues no es cierto que por el hecho de haber sido ya sancionada en un procedimiento administrativo sancionador no pueda serlo en el procedimiento penal.

Y es que, a diferencia de lo que entiende la recurrente, el derecho penal prevalece sobre la vía administrativa, y de conformidad con la jurisprudencia y más reciente doctrina del T.C., dicha sanción no impide ni obsta al procedimiento penal, y solo en ejecución de sentencia, y acreditado que hay identidad total en su triple vertiente, procedería descontar de la sanción penal impuesta la parte ya satisfecha en aquella vía.

En tal sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 17 de enero de 2025:

"Nuestra legislación otorga una clara preferencia a la jurisdicción penal frente a la civil o la administrativa,como lo demuestra el artículo 10.2 LOPJ () , que obliga con carácter general a suspender el proceso civil o administrativocuando surja una cuestión penal."

Y sigue diciendo: "La misma doctrina se proclama en nuestra STS 434/2021, de 20 de mayo (Recurso de casación nº 2804/2019). En tal resolución judicial, el Tribunal Supremo examina la posible vulneración de la garantía del non bis in idemrespecto de una persona que fue condenada como autora de dos delitos contra la Hacienda Pública y, al mismo tiempo, sancionada por la Administración Tributaria por la falta de ingreso de las cantidades procedentes de la liquidación por IVA en el ejercicio 2014.

La Sala de lo Penal, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, descarta la lesión del principio non bis in idem....

En efecto, el TJUE modula, con una no disimulada vocación restrictiva, el ámbito de aplicación del artículo 50 CDFUE en supuestos en los que, particularmente en el campo de las infracciones tributarias, pueda producirse una doble respuesta sancionatoria del Estado por la vía administrativay la vía penal aun en supuestos en los que el presupuesto sancionatorio sea el mismo hecho -entendido este en su dimensión material y no normativa, sentencia de 16 de noviembre de 2010, caso Mantello, C-261/09- y la sanción administrativapueda considerarse también "penal" a partir de los criterios fijados en la Sentencia de 5 de junio de 2012, caso Bonda C-489/10 -primero, la calificación de la infracción en el derecho interno; segundo, la propia naturaleza de la sanción; tercero, la severidad o gravedad de la misma. Criterios que coinciden con los que utiliza el TEDH bajo la fórmula " criterios Engel" [ STEDH, caso Engel, de 8 de junio de 1976]-....

2.4. El Tribunal de Luxemburgo reafirma la compatibilidad de esta nueva interpretación del artículo 50 de la Carta con la jurisprudencia interpretativa del TEDH sobre el artículo 4 del Protocolo nº 7 CEDH () . Sobre esta cuestión, recuérdese que el Tribunal de Estrasburgo estableció, tras la STEDH A y B. c. Noruega, que la acumulación de sanciones tributarias y penales sobre la misma infracción tributaria no viola el principio ne bis in idemgarantizado por el CEDH () , siempre y cuando exista un vínculo material y temporal suficiente entre ambos procedimientos.

De tal modo, para el TJUE el artículo 50 CDFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permita incoar un proceso penal por impago del IVA luego de haber impuesto a esa misma persona una sanción administrativafirme de carácter penal, siempre y cuando: exista una conexión temporal y material entre ambas sanciones; se persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la referida acumulación de procedimientos y sanciones, esto es, la lucha contra las infracciones en materia de IVA, y esos procedimientos y sanciones tengan finalidades complementarias; se contemplen normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas; y se establezcan normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate -vid. parágrafo 65 de la sentencia Gustavo -....

Y se dice también "Pero, además y en todo caso, en aquellos supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento en los que la tramitación previa del procedimiento administrativohaya concluido en una sanción firme y ejecutada, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -vid. SSTC 2/2003 () , 334/2005) - y, a su estela, la de esta propia Sala de Casación -vid. SSTS 487/2005, de 28 de mayo, 806/2007, de 18 de octubre () y la más reciente, 477/2020, de 28 de septiembre -, ha establecido la obligación de descontar de la sanción penal que se imponga, la impuesta y ejecutada en el previo procedimiento administrativo, evitando todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, "ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada" -vid. STS 477/2020-."

Por consiguiente, a tenor de lo expuesto no se produce violación de tal principio ni de los preceptos invocados.

TERCERO.-Resuelto lo anterior y antes de entrar en el examen de los indicios existentes de criminalidad contra la recurrente, debemos tener presente la naturaleza y alcance de dicha resolución al afectar de forma relevante a esta alzada.

Así, es de señalar que, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 364/2011 de fecha 11 de mayo , el auto de transformación a procedimiento abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las Diligencias Previas, lo que implica que deberá expresar sucintamente las razones para afirmar que el hecho objeto de investigación podría determinar alguno de los delitos comprendidos en su ámbito, así como, que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada, ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en dicho precepto cuales son las de archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente, debiendo expresar sucintamente las razones que le llevan a afirmar que el hecho podría constituir alguno de los delitos comprendidos en su ámbito, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud;

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Además, dicho Auto se dicta ante la existencia de indicios de criminalidad de alguno de los delitos sujetos al ámbito del procedimiento abreviado. Dice el Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2010 (recurso 20048/2009) , se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable."

Conforme a lo anteriormente expuesto, debemos concluir que para el dictado de la resolución combatida basta con la existencia de indicios de criminalidad en términos de probabilidad delictiva y de razonabilidad del enjuiciamiento, no de certeza, o lo que es lo mismo, basta con realizar un juicio provisorio de imputabilidad examinando que no sea descartable la ilicitud del hecho y la eventual participación del investigado. Y todo ello sin perjuicio de lo que posteriormente pueda resolverse en el acto del juicio oral con plenitud de prueba.

De igual modo, también cabe aclarar que en esta fase no pueden extremarse las exigencias anticipando valoraciones que solo corresponden al plenario, es decir, que si existen indicios y contraindicios que no desvirtúan absolutamente los anteriores, debe ser en el acto del juicio oral donde se valore y resuelva con un análisis más exhaustivo del material probatorio.

CUARTO.-A la luz de tales consideraciones, de lo actuado en la causa se infieren indicios de la existencia de los elementos objetivos y subjetivos un delito de revelación de secretos, artículo 197,2, 3, 5 y 6 del C.P., sin perjuicio de una ulterior y más depurada calificación en el momento procesal oportuno, y a los solos efectos de ordenar el procedimiento y determinar la tipicidad de los hechos.

En efecto, de la declaración de la denunciante y del propio reconocimiento que la recurrente hace de lo acontecido, resulta que la recurrente fotografió el rostro de la denunciante antes y después de llevar a cabo una operación de cirugía plástica a la misma, operación que se materializó en la clínica Quirón Salud de Albacete (IDCQ Hospitales y Sanidad SLU).

Todo ello con la finalidad de incorporarlas a su expediente clínico personal, como se infiere de la declaración de la denunciante, afirmando la misma "que consintió la toma de imágenes de antes y después únicamente para completar la historia clínica". "Que no prestó su consentimiento ni autorización alguna para que ni la doctora Adela ni el hospital Quirón cedieran sus datos médicos e imágenes de su rostro, ni para que hicieran ningún uso de dichos datos ni imagen. Que no prestó su consentimiento ni autorización alguna para que la doctora Adela ni el Hospital Quirón de Albacete ni el doctor Lucio, pudieran hacer públicos los datos médicos y las imágenes del rostro de la denunciante, ni en redes sociales ni en otro sitio. Que tampoco para que se publicaran en Facebook ni Instagram".

Y aunque la recurrente afirma en su declaración que los pacientes saben cuándo posan que no son solamente para el expediente, sino también para utilizarlas en su consulta, y que tiene un consentimiento informado por la paciente en el que se alude a la toma de fotografías y al uso que se les dará a las fotografías de carácter médico, también reconoce que no alcanza a su publicación en redes sociales( aunque también dice no lo recuerda). No obstante, no consta que la denunciante firmara su consentimiento para algún uso distinto al que ella refiere, que conste en su historia clínica.

Por tanto, de lo actuado lo que se colige es que la recurrente no solo las incorporó a dicho expediente, que fue el consentimiento que prestó la denunciante para acceder a ser fotografiada, como ella dice, sino que las facilitó y cedió a un tercero, Lucio, para lo que no había consentido la denunciante, a fin de publicitar la clínica estética "Clínica Médico Estética Vitestic", de la que aquel era director y en la que también esta trabajaba, aunque solo fuera para que se las exhibiera a sus pacientes para que pudieran ver el resultado anterior y posterior, sin que fuera identificable, como dice la recurrente, no obstante la publicidad se llevó a cabo en las redes sociales Instagram y Facebook.

Pues bien, de tales hechos se colige, sin perjuicio de ulterior calificación, que los hechos sí revisten naturaleza penal, por cuanto pueden ser subsumibles en el artículo 197.2, 3, 5 y 6 del C.P., pues dichas fotografías estaban incorporadas a un fichero o soporte informático, fotografías que contenían datos reservados de carácter personal. Concurriendo también dolo en su conducta, puesto que a sabiendas las cedió a un tercero a fin de que las exhibiera para publicitar su clínica, lo que lleva ínsito revelar la intimidad de la recurrente, aunque ese no fuera su fin, pero sí lo asumió al cederlas para publicitarlas, pues como dice el T.S en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018:

"La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril () ; o 376/2017 de 24 de mayo () ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre () , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero () ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre () ; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio () o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor."

Finalmente, aunque ella dice que pensaba que dichas fotografías iban a ser modificadas para que no se identificara a la persona, de tal extremo no hay diligencias que lo avalen más allá de sus propias palabras, porque el acusado viene a decir lo contrario, que él pensaba que tenía consentimiento de la titular para publicarlas, no que hubieran acordado que debía modificarlas antes para hacerlo. De tal forma que tal cuestión deberá ventilarse en el plenario.

En definitiva, el acervo indiciario examinado es suficiente para continuar la causa, pues en este momento procesal solo se exige probabilidad delictiva y viabilidad del enjuiciamiento, no certeza, y tal probabilidad delictiva se colige claramente de las diligencias examinadas.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado sin imposición de costas.

QUINTO.-Recurso interpuesto por Lucio. Se alza el recurrente contra el auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, solicitando el sobreseimiento libre y archivo, en base a los siguientes motivos:

-El relato factico contenido en el auto recurrido no se ajusta a la realidad, en tanto que no se cirujano plástico, siendo su titulación la de especialista en medicina familiar y máster en técnicas avanzadas estéticas y laser. Por lo que él no realiza cirugías plásticas, sino que tiene una clínica de medicina estética en Cuenca donde pasa consulta la cirujana plástica Zaida, siendo el recurrente administrador de los datos, no responsable de datos, y no obtiene ningún beneficio con la publicación de esa fotografía, tan solo es propietario de la consulta que la cirujana tiene arrendada en Cuenca. Cirugías en las que no participa el recurrente y ni siquiera se llevan a cabo en la consulta por él arrendada, pues no hay quirófano para tales intervenciones. No obtiene beneficio por las cirugía y solo percibe la cuota de arrendamiento.

Las fotografías se enviaron mediante correo electrónico, no apuntando que tuvieran que ser modificadas ni tapado el rostro, por lo que entendió que eran para su publicación y que mediaba el correspondiente consentimiento, al igual que las imágenes que se publicitan en su centro y respecto de las que sí tiene el consentimiento de las clientas.

-La motivación del auto es insuficiente y por ello genera indefensión, manifestado datos erróneos en cuanto a su profesión, a su clínica, y en cuanto a la cesión de las fotos fueron enviadas por las doctora sin que él tuviera relación alguna con la paciente. De ello se infiere que se trata de un modelo estereotipado carente de fundamentación.

SEXTO.-Por razones sistemáticas debemos empezar por resolver la falta de motivación alegada. El deber de motivación de las resoluciones judiciales se recoge expresamente en el artículo 120.3 de la C.E., y también resulta implícitamente del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 C.E.

En tal sentido, tiene establecido nuestra jurisprudencia, sirva de ejemplo la sentencia de fecha 28 de enero de 2020, en la que se hace eco de la anterior de fecha 8 de noviembre de 2018, que:

"El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución () es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero () , que cita las SSTC 290/1993 () , 185/1994 () , 1/1996 () y 89/1997) () ".

En definitiva, motivar significa dar a conocer las razones y explicitar el proceso intelectivo que ha llevado a la adopción de una determinada decisión, posibilitando a la parte el poder combatirlas y a su vez al órgano de revisión el examen de las mismas, evitando, de ese modo, la arbitrariedad de los poderes públicos, proscrita por el artículo 9.3 de la C.E., sin que exista norma alguna que imponga un contenido mínimo de esa motivación, por lo que habrá que estar al caso concreto para determinar si la motivación contenida en la resolución judicial cumple o no esa finalidad.

En particular, el artículo 779.1, 4ª de la L.E.Cr. se refiere expresamente al contenido del auto de procedimiento abreviado, y así dispone: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, se seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan".

Pues bien, de la lectura del auto de transformación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado se comprueba que, si bien no de forma extensa, pero suficiente, cumple tal deber de motivación.

Así, contiene un relato fáctico que incluye los elementos subsumibles en el tipo penal de revelación de secretos y, aunque no se especifican o concretan las diligencias de las que se obtiene el mismo, obviamente, como se dice, resulta de lo actuado, y al ser una instrucción sencilla no se precisa de una particularización exhaustiva, sin que puede inferirse de otras que no sea la documentación aportada y la declaración de la denunciante.

Por tanto, dicho auto no obedece a una resolución estereotipada sin alusión alguna al caso concreto, al margen de que según el recurrente contenga errores, pero eso no es falta de motivación, sino discrepancia con la misma, que es muy distinto.

En todo caso, el remedio a la falta de motivación no es la revocación de la resolución y el sobreseimiento, sino la nulidad, nulidad que no ha sido solicitada y que no puede acordarse de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2 de la L.O.P.J.

SÉPTIMO.-En cuanto al fondo del asunto, y partiendo de las consideraciones generales expuestas, de lo actuado en la causa se colige que el recurrente, al margen de que sea o no cirujano, que en nada obsta a los elementos del tipo, lo cierto es que no solo se desprende que sea el propietario de la clínica, sino la persona que recibió tales fotografías y el que las difundió sin el consentimiento de la persona afectada. Y si bien alega en su defensa desconocer que no hubiera consentido tal difusión, pensando que lo habría autorizado, también afirma en su declaración que a él no le había autorizado, y la Sra. Adela no dice que la denunciante hubiera consentido publicitarlas en las redes sociales, amén de que no se aporta ningún documento que lo autorice. De manera que por el momento tal alegato no desvirtuar los indicios existentes contra él respecto de la difusión y también de su falta de autorización, al margen de lo que pueda resolverse en el acto del juicio oral con plenitud de prueba.

En definitiva, todo ello determina un acervo indiciario suficiente para dar vida al relato fáctico que se sustenta en el auto y la participación en el mismo por el recurrente, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto del juicio oral. Lo que conlleva a desestimar la petición de sobreseimiento invocada.

En consecuencia procede desestimar el recurso, sin imposición de costas.

En virtud de lo expuesto: