PRIMERO.- Se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, por la representación procesal del investigado, frente al Auto de 11 de octubre de 2023, acomodado a la previsión normativa del artículo 766.4 LECrim en el que se acordaba la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.
La primera alegación en la que se fundamentaba la parte no devolutiva del recurso articulado, ha resultado en definitiva fundada en Derecho.
En efecto, asistía la razón al recurrente, cuando en la alegación primera, mantenía que la primera parte del relato de hechos punibles contenido en el antecedente de hecho único del Auto de 11 de octubre de 2023, se recogían unos hechos que
"... dieron lugar al correspondiente JUICIO POR ATENTADO QUE SE CELEBRO EL 20 DE OCTUBRE A LAS 10:30 HORAS, no pudiéndose dictar auto de procedimiento abreviado respecto de unos hechos enjuiciados en el Juzgado de lo Penal Nº4 de Pamplona, procedimiento abreviado 183/2023 ; y ello habida cuenta que se estaría INFRINGIENDO DE FORMA FLAGRANTE EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM, pues ESTA PROSCRITO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO, JUZGAR DOS VECES EL MISMO HECHO."
Esta patente defectuosidad, ha sido corregida en el Auto de 29 de enero pasado, el que se estima parcialmente el recurso, acogiendo el dictamen en este sentido del Ministerio público con el contenido que hemos expresado en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.
En un segundo orden de alegaciones impugnatorias, mantiene la parte recurrente que en relación con el resto de la relación de hechos punibles que se verifica en el Auto recurrido no existen indicios racionales de criminalidad, la "pena de banquillo"está proscrita, la resolución impugnada adolece de carencia de motivación y existen diligencias de averiguación pendientes de su práctica, todo ello porque según se argumenta, en los dos siguientes párrafos,
"... se refiere que en el último periodo de convivencia entre mi representado y la Sra. Hortensia, hace aproximadamente un año, el mismo ha insultado a la misma diciéndole que era una mala madre, una puta de gimnasio que en tres ocasiones la ha empujado y se ha quedad con documentación identificativa de la Sra. Hortensia y su hijo. Indicando que en relación a su hija que en alguna ocasión la ha tocado el culo y que en una ocasión se quitó el pantalón y le dijo que le diera un beso en la cadera y en otra ocasión le dijo a la niña que le tocara el pene y que la niña se negó.
Sin embargo, lo cierto es que, NO SE HA REALIZADO PRUEBA ALGUNA A LA MENOR CON EL OBJETO DE COMPROBAR SI LAS MANIFESTACIONES PROFERIDAS POR LA MADRE DE LA MENOR ERAN REALES. Máxime cuando existe un ánimo espurio económico en la presente causa, PUES MI REPRESENTADO SE ENCUENTRA VIVIENDO EN UNA RESIDENCIA Y LA DENUNCIANTE SE HA QUEDADO CON SU CASA.
Siendo la realidad, que días antes mi representado la exhorto a que abandonase la vivienda. Se contradice la misma diciendo que QUIERE SALIR DE SU CASA, QUE DEPENDE DE EL, QUE SE ENCARGA DE SU VIDA, DE SUS GASTOS. LE TENIA QUE DAR UN PISO.
INDICA QUE ELLA TENIA QUE SALIR DE SU CASA, PERO QUE NO TIENE COMO IRSE. Y este es el motivo de la denuncia, EL ANIMO ECONOMICO. Lo reconoce la denunciante sola, sin que nadie la pregunte. Lo cual es sumamente relevante.
Reconoce la denunciante que ELLA TENIA QUE ABANDONAR EL DOMICILIO Y QUE EL LA IBA A AVALAR. QUE LA AYUDASE TRES MESES A PAGAR EL ALQUILER.
Casualmente al decir mi representado que NO, se interpone la presente denuncia. No hay informe alguno en el que se indique que la menor haya sufrido un atentado contra la libertad sexual de la menor.
Indica que la ha insultado, Y LE RECLAMA ECONOMICAMENTE. La ha dicho que es mala madre. No indica que INSULTOS, NI QUE DIAS. Refiere que la ha empujado a través de preguntas sugestivas. No indicándola por si sola. No lo contextualiza. Y no lo contextualiza porque no ha pasado. No sabe cuántas veces la ha empujado, puede decir que tres. Pero no sabe.
Su hija tiene 4 años. NO SABE CUANDO HAN PASADO LAS COSAS CON SU HIJA. NO LODENUNCIA. No sabe a qué hora ha pasado el incidente con su hija, NO ES CAPAZ DE CONTAR LO QUE LE HA OCURRIDO, NO SABE SI SU HIJA ESTABA EN SU CUARTO O EN EL BAÑO Y EL LE HA DICHO TOCAR, Y ELLA HA DICHO QUE NO. A preguntas sugestivas ella dice que el pantalón estaba bajado. ELLA NO SABIA QUE HABIA PASADO.
Llama la atención que, para querer salir de casa de mi representado, LA MISMA NO LA ABANDONE. ES MAS LA ALQUILA A TERCERAS PERSONAS O AL MENOS HAY MAS PERSONAS VIVIENDO EN CASA. Mi representado lo único que ha hecho ES QUERER QUE SE VAYA DE SU VIVIENDA Y ESTA EN TODO SU DERECHO, Y ESO NO TIENE NADA QUE VER CON UN DELITO DE VIOLENCIA DE GENERO NI CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
Indica que NO HA ENCONTRADO SU DOCUMENTACION, sin embargo, NINGUN INDICIO EXISTE DE QUE LO TENGA MI REPRESENTADO. ELLA MISMA DICE QUE MI REPRESENTADO LA HA DICHO QUE LE HA ROBADO 40.000 EUROS.
No existe motivación alguna del auto para llegar a la conclusión de que existen al menos indicios de la comisión de delito, únicamente existen versiones contradictorias de las partes. Nada más. Ni una sola prueba.
Sin embargo, si existen pruebas de la existencia de ánimo espurio económico, NO SE QUIERE IR DE LA CASA Y QUIERE CONTINUAR CON MI REPRESENTADO MANTENIENDOLA, algo que el mismo NO QUIERE CONTINUAR Y NO TIENE PORQUE HACERLO. La denunciante no hace más que hablar de dinero de forma continua, dejando claro que ese es el motivo de la denuncia. RECONOCIENDO QUE LE AMENAZO POR NO DARLE EL DINERO O SI NO SE QUEDABA CALLADITA."
Para concluir, señalando "..., no existiendo indicios de criminalidad, y habida cuenta la existencia de ánimo espurio, DE CARÁCTER ECONOMICO, indicado por la propia denunciante, no podemos sino SOLICITAR la revocación del auto recurrido y el dictado de uno nuevo por el que acuerde el ARCHIVO Y SOBRESEIMIENTO DE LA CASA, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 641 de la LECrim .".
SEGUNDO. -Formulada la pretensión revisora en la presente alzada, observamos que la única alegación en relación con el recurso articulado de adverso, fue formulada por el Ministerio Fiscal-; mientras que la representación procesal de la denunciante no impugnó expresamente el recurso y se limitó a presentar escrito de calificación provisional de signo acusatorio, en relación con:
"I. DOS DELITOS DE AGRESION SEXUAL sobre menor de 16 años previstos y penados en el art. 181.2 en relación con el art 181.5.c ) y e) del Código Penal .
II. Un delito de coacciones respecto de impedir el acceso a la vivienda previstos y penados en los artículos 172.2 del Código Penal .
III. Un delito de violencia en el ámbito doméstico previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal .
IV. Por la querella criminal, un delito de denuncia falsa previsto y penado en el artículo 456 del Código Penal .
V. Por haber manifestado a varias personas del entorno que Hortensia le ha robado, un delito de injurias previsto y penado en el artículo 208 del Código Penal .
VI. Por amenazar con la presencia del arma en la casa en varias ocasiones, un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169 del Código Pena .
VII. Por las cuatro ocasiones en que ha quebrantado la orden, CUATRO delitos de quebrantamiento de condena o medida cautelares previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal ."
Habiéndose dictado con fecha 12 de julio pasado Auto de apertura de juicio oral en el marco procedimental propio del Procedimiento Abreviado - artículo 783.1 LECrim-, con patente olvido de que la pena asignada para cada uno de los 2 delitos contemplados en el apartado I -el artículo 181.2 invocado como título de imputación señala una pena que oscila entre 5 y 10 años de prisión-, obliga a transformar la causa en sumario - artículo 757 LECrim-.
Recordaremos que el Ministerio público, en el escrito de alegaciones en relación con el inicial recurso de reforma y subsidiario de apelación, mantuvo relación con el delito contra la libertad e indemnidad sexual de la persona menor de edad,
"... en relación a los presuntos abusos sexuales denunciados, la falta de declaración de la menor de edad unida a las inconcreciones en el relato de hechos de la Sra. Hortensia, nos llevan a concluir la inexistencia de indicios suficientes para formular acusación por dicho delito."
Argumentándose en el Auto de 29 de enero pasado, en relación con este extremo,
"... Las diligencias de instrucción practicadas son las que se ha acordado de oficio su práctica y las interesadas por las partes que se han considerado procedentes, no cabe alegar por la defensa que no se ha oído a la menor, si dicha prueba no ha sido acordada de oficio o a instancia de la acusación."
Mientras que el Ministerio público en el trámite de alegaciones ex artículo 766.4 LECrim, informó en el sentido de que -,
"... Esta parte considera que el procedimiento DEBE CONTINUAR POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DE COACCIONES Y TRES DELITOS DE MALTRATO DE OBRA, tal y como se hace constar en nuestro escrito de acusación. Del delito de coacciones al impedir el Sr. Santos el acceso a su propio domicilio a la Sra. Hortensia, hay prueba más que suficiente como es la testifical de los Agentes de Policía Nacional que acuden a dicho inmueble que presencian no sólo que no se permite la entrada a Hortensia, sino que existen serios indicios de que la misma vive allí junto con sus hijos menores, como demuestra también el volante de empadronamiento y el acta de manifestaciones que aporta la parte denunciante. En relación a los empujones propinados por el acusado a la Sra. Hortensia es la declaración de la propia víctima la que fundamenta la acusación, motivo por el que entendemos que debe seguir adelante el procedimiento."
Y en el otrosí, de su escrito de calificación provisional datado el 28 de octubre de 2023 señalo,
"El Fiscal interesa el sobreseimiento y archivo de la causa en relación al delito de atentado por cuanto que el mismo ya fue juzgado en el procedimiento abreviado 183-2023 del Juzgado de lo Penal nº4 de Pamplona . En relación al delito de agresiones sexuales a menor de edad, consideramos que no hay indicios suficientes para formular acusación por este delito ante la imposibilidad de la declaración de la menor de edad, tal y como se expone en la pericial obrante en el documento electrónico 35, además de que el relato de hechos de la denunciante carece de la concreción suficiente en relación a cuándo, dónde y de qué manera ocurrieron los hechos, así como para deducir la existencia de ánimo libidinoso"
TERCERO.-Así las cosas, recordaremos que, como hemos argumentado en precedentes resoluciones dictadas en este marco -vid. por todos, Autos 254/2018 de 30 de octubre, 222/2019 de 27 de junio , 143/2020 de 17 de abril , 189/2020 de 11 de Mayo,292/2020 de 21 de julio , 431/2020 de 9 de diciembre , 54/2021 de 18 de febrero , 297/2021 de 30 de septiembre , 372/2021 de 30 de noviembre, 162/2022 de 22 de noviembre , 345/2023 de 14 de noviembre y 371/2024 de 13 de septiembre -, la función del Auto de prosecución de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación - STS.2ª 371/2016, de 3 de mayo-
La determinación del hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido Auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación.
Para dictarlo es suficiente que los hechos objeto de la investigación revistan la apariencia de delito y conste identificada la persona que presuntamente los cometió - STC 149/1997- , ya que el Auto de Prosecución no es una sentencia condenatoria que, por el contrario, exige la prueba absoluta de los hechos alegados por la acusación, y la tipificación de los mismos.
Con más detalle, traemos a colación, la doctrina jurisprudencial, sentada en el FD 2º de la STS 2ª 406/2020 de 17 de julio, en el concreto extremo en que se argumenta: << (...) El art. 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:
4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.
Esta disposición no debe cumplirse por los juzgados de instrucción de forma ritual, sino que deben atender a su espíritu y fundamento, cumpliendo con la finalidad de servir de filtro a acusaciones que no se basen en hechos que no hayan sido objeto de investigación en la instrucción, y siempre mediante la oportuna toma de declaración a los investigados, para evitar acusaciones sorpresivas, como se cuida de recordar el precepto cuando señala que no se adoptará tal resolución judicial sin haber tomado declaración a la persona a la que se imputen los hechos, en los términos previstos en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y particularmente es relevante lo dispuesto en éste, en el sentido de que cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el Juez informará con prontitud de ello al investigado.
Como hemos dicho en nuestra STS 94/2010, de 10 de febrero , constituye el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado), o los " hechos punibles", en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas (ahora, investigadas). Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues, a diferencia del civil, no lo constituye la denominada "causa petendi", es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título imputado, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
También de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala Casacional, confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estimen más adecuada...".
Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre , la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1. 4ª de la LECrim ., en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan". Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim .); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, "de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .)", y que, "como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas" (v. SS. TC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).
En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 LECrim .). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 784 LECrim .), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (v., por todas, STS de 9 de octubre de 2000 )".
Y termina señalando, por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1. 4ª de la LECrim ., lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.
Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre ).
En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1. 4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación.
En suma, nuestra jurisprudencia sostiene ( STS 386/2014 ) que " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica". Igualmente, la STS, 550/2017 , que establece respecto del Auto: " por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos a los comprendidos en aquel".
Se trata, pues, de un auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, que es tanto como un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.
Por eso, los escritos de acusación no podrán sobrepasar los mencionados límites objetivos y subjetivos, sin perjuicio del derecho que asiste a dichas partes acusadoras a utilizar los recursos legalmente previstos para solicitar la ampliación del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, si entienden que la delimitación realizada por el Instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva. .../... :>>.
En el mismo sentido, pero si cabe con mayor precisión, por lo que atañe al contenido propio de los elementos que configuran el Auto de transformación, estimamos pertinente la cita de la STS 2ª 515/2021 de 11 de junio, en el concreto extremo donde argumenta el Alto Tribunal: << ... El auto por el que se concluye la instrucción en el procedimiento abreviado y al que alude el artículo 779.1. 4ª de la LECrim precisa de dos presupuestos: a) Que se considere que han sido practicadas las diligencias de investigación pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) Que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El contenido de esa resolución también es doble: a) Debe identificarse a la persona imputada, con el límite de que previamente a esa persona se le debe haber informado de la existencia de la investigación y de los hechos que la conforman para que pueda intervenir y ejercitar su derecho de defensa, en el marco de la investigación ( STS, de 20 de diciembre de 2018 y STS, de 11 de diciembre de 2008 ) y b) Deben determinarse los hechos susceptibles de posterior calificación acusatoria.
Se trata de un auto capital dentro de la estructura del Procedimiento Abreviado porque, de un lado, es el último momento en que las defensas pueden controlar el contenido de la investigación impugnando su conclusión si la consideran incompleta y, de otro, porque también es el último momento para evitar la llamada "pena de banquillo", ya que posteriormente no pueden formular recurso alguno contra la apertura de juicio oral. Por otra parte, sirve para ordenar el proceso, acordando su transformación si se estima que el procedimiento que se debe seguir es distinto del Abreviado y a través de él se realiza un primer control de la fundabilidad de la acusación, ya que se debe acordar el sobreseimiento que corresponda en relación con los hechos denunciados o investigados respecto de los que no proceda la apertura de juicio oral, por lo que sólo ha de ordenarse la continuación del proceso en relación con aquellos hechos respecto de los que haya elementos probatorios que justifiquen la formulación de acusación.
En este último supuesto, el Juez de Instrucción ha de concretar el ámbito objetivo y subjetivo del posible enjuiciamiento determinando los hechos e identificando el sujeto sobre el que se puede formular acusación. En ese cometido no es necesario que el juez identifique los delitos supuestamente cometidos, ya que su función no es acusar, de ahí que la calificación que pueda efectuar, generalmente para una mejor identificación del objeto del proceso, no vincule a las acusaciones.
En cuanto a la determinación de los hechos, es cierto y así lo hemos dicho en multitud de resoluciones, que debe existir una correlación entre los hechos determinados en el auto de conclusión de la investigación y el posterior auto de apertura de juicio oral, ya que éste último no puede tener lugar respecto de hechos desconocidos para la defensa o sobre los que no haya declarado o no haya podido aportar elementos probatorios de descargo, quedando prohibidas por tanto, las acusaciones sorpresivas. Ahora bien, el que los escritos de acusación no puedan referirse a hechos distintos de los determinados en el auto de conclusión ( SSTS 11 de diciembre de 2008 y 3 de mayo de 2016 ) no deben entenderse de una forma estricta y sin matices, condicionando de forma absoluta las calificaciones de las partes y la posterior sentencia, ya que quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado.
En la reciente STS 277/2021 de 25 de marzo hemos insistido en esta idea señalando que "(...) el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que ésta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios.
Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim . El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.
Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación". >>
Evaluado desde los expresados parámetros, el recurso que ahora nos ocupa y valorando la restricción de su ámbito material que se verifica en el Auto de 29 de enero pasado, cierto es que desde una perspectiva formal, en el auto de acomodación de las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado es correcto, porque expresa los hechos punibles que se imputan a la persona investigada y se desecha expresamente, la solicitud de sobreseimiento de la causa -formulada por la parte recurrente y el propio Ministerio público-, en relación con el delito de agresión sexual a persona menor de 16 años -regulado habida cuenta de la fecha de comisión que se propone en el escrito de acusación por la LO 10/2022-.
Pero no podemos apreciar, la adecuación a derecho de la resolución, en cuanto mediante la denegación del sobreseimiento ex artículo 641.1 por este título se avala en sede jurisdiccional la existencia de indicios en relación con este título de imputación.
De modo que, si se ratifica este criterio de denegación del sobreseimiento en relación con el expresado título de imputación penal, se ha incurrido en una patente infracción de la legalidad procesal de necesaria observancia, son capaces de provocar una en subsanable nulidad de actuaciones.
En efecto, conforme dispone el artículo 760 LECrim en sede de regulación procesal del procedimiento abreviado, "Iniciado un proceso de acuerdo con las normas de este Título, en cuanto aparezca que el hecho no se halla comprendido en alguno de los supuestos del artículo 757, se continuará conforme a las disposiciones generales de esta Ley , sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a dichos preceptos legales [.../...]"
Por ello resolviendo el recurso planteado, debemos acordar que por el Juzgado Instructor para el caso de estimar que no procede acordar el sobreseimiento provisional ex artículo 641.1 LECrim, en relación con el delito de agresión sexual sobre persona menor de 16 años -tipificado en el artículo 181.2 CP-, se proceda a la acomodación de la presente causa penal al trámite procesal propio del Procedimiento Sumario Ordinario, dictando en su caso el correspondiente auto de procesamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 384 LECrim.
CUARTO. -Dado el contenido de la presente resolución procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso subsidiario de apelación, verificando una aplicación analógica de cuanto se dispone el artículo 902 párrafo I LECrim, tomando en consideración que, en su escrito de impugnación sobre el recurso de apelación articulado de adverso, por la representación procesal de la parte recurrente, se solicitó expresamente la condena en el sentido expresado
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
