Auto Penal 581/2025 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 142/2025 de 16 de septiembre del 2025

Primero.- Tras una larga instrucción, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz ha dictado en sus Diligencias Previas nº 301/2019 auto de sobreseimiento, provisional en relación a dos investigados y libre para los otros diecisiete. Se investigaban presuntos delitos de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, a raíz de diversas denuncias, incluida una de la Fiscalía, por posibles filtraciones de exámenes a concretos opositores en los procesos selectivos para facultativos médicos derivados de la Oferta Pública de Empleo 2016-2017 de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, procesos cuyas bases generales fueron aprobadas por Resolución 103/2018 de la Directora General de Osakidetza, y que se desarrollaron en la primavera del año 2018.

El auto de sobreseimiento, dictado el 11 de diciembre de 2024, ha sido recurrido en reforma y subsidiariamente en apelación por dos acusaciones populares, las ejercidas por los sindicatos ESK y LAB. Desestimados los recursos de reforma por auto de 31 de enero de 2025, nos llega ahora la apelación. Recurso al que se oponen las defensas, como era de suponer, y, significativamente, el Ministerio Fiscal, que, tras una exhaustiva investigación preliminar, fue en su día el principal promotor del procedimiento.

Los 19 investigados lo han sido en relación con los procesos selectivos relativos a 8 especialidades médicas. En cada una de ellos concurren circunstancias propias, pero tienen un nexo común: determinados opositores ligados por vínculos laborales (y en algún caso familiar) a miembros del tribunal y/o redactores de las pruebas obtuvieron calificaciones elevadas, induciendo la sospecha de que pudieron beneficiarse no de favoritismo en la corrección de los exámenes (cuestión que no se ha planteado), sino de la filtración previa de las preguntas de las pruebas teóricas o de los casos prácticos que "cayeron" en dichos exámenes.

El Juzgado considera que "no ha quedado ni lo más mínimo e indiciariamente justificado que quienes resultaron investigados (...) llevaran a cabo una filtración de las preguntas o una infidelidad en la custodia de los exámenes", por lo que, con carácter general, aplica el sobreseimiento libre del art. 637.1º LECrim. , previsto para los casos en que "no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa". Solo contempla una excepción a lo anterior, relativa a dos de los investigados en relación con la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, para los que aplica el sobreseimiento provisional del art. 641.1º, contemplado para los supuestos en que "no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa".

En aras de la claridad, comenzaremos con unas consideraciones generales, y examinaremos después los diferentes procesos selectivos.

Segundo.- El recurso de ESK comienza con una exposición sobre las circunstancias generales de la organización de la OPE de Osakidetza objeto del procedimiento. Resumidamente, expone que, para evitar las filtraciones recurrentes ocurridas en procesos anteriores, y accediendo a una reivindicación de varios sindicatos, la confección de los exámenes fue "externalizada": no la realizarían los miembros del tribunal o personal de Osakidetza, sino el Instituto Vasco de Administración Pública (IVAP). Pero el sistema fracasó, pues el IVAP, a su vez, recurrió a personal de Osakidetza para esa tarea.

En el recurso de LAB se añade a ello que participar en los tribunales o redactar los exámenes ha resultado una tarea tradicionalmente apetecible para determinados Jefes de Servicio, que, utilizando esa posición de poder e influencia, trataban de consolidar sus equipos. Y habrían sido precisamente los Jefes de Servicio los destinatarios finales del encargo de redactar las pruebas en el caso que nos ocupa, configurando así un fraude de ley: aparentemente se cumplía el acuerdo de externalización pactado con los sindicatos, pero de factose mantenían las prácticas antes indicadas.

Ciertamente, existió la distorsión mencionada. Ahora bien, más que a un fraude de ley diseñado conjuntamente por el Servicio Vasco de Salud y el IVAP, obedeció probablemente a que esta segunda entidad se vio desbordada por un encargo que excedía notoriamente de sus capacidades, como vino a señalar su secretario general, Alejandro, en su declaración como testigo en el Juzgado. Estamos hablando de un total de 86 procesos selectivos; de ellos, 54 para médicos, que requerían un alto nivel de competencia técnica para la elaboración de preguntas teóricas y casos prácticos. Bien puede decirse que el diseño pactado con los sindicatos estaba abocado al fracaso ab initio.

Sobre esta cuestión, en el razonamiento jurídico 5º del auto recurrido señala la instructora que en las bases que regían la convocatoria, fruto de los acuerdos alcanzados en la mesa sectorial con los sindicatos, no se expuso con detalle qué criterios debía seguir el IVAP para seleccionar a los redactores de los exámenes, ni cómo debía llevarse a cabo tal redacción, y ello pese a que se trata de un ente de naturaleza administrativa, sin conocimientos en Medicina; y nadie impugnó tales bases. Añade que, en su caso, podríamos estar ante una irregularidad administrativa, que debería haberse ventilado en la jurisdicción competente.

En los recursos se critica esta "trivialización", esta "importancia casi anecdótica" que la Juez otorga a "este tipo de anomalías", llegando a decirse que "ha prescindido de objetividad desde el inicio del análisis". Pero nada se objeta a la veracidad de esas afirmaciones del auto. Y resulta incuestionable que, si bien es absolutamente indeseable un sistema de designación de tribunales y redactores de exámenes que, a la postre, ha determinado, como indicábamos antes, que Jefes de Servicio ostenten responsabilidades de ese tipo en procesos selectivos a los que se presentaban médicos vinculados a ellos por razones laborales (y en un caso particular, por lazos familiares), ello no implica per seque se haya incurrido en delitos de infidelidad en la custodia de documentos o de violación de secretos. Resulta necesario, para la prosecución del procedimiento hacia un escenario de juicio oral, que de las diligencias de instrucción practicadas se deriven indicios sólidos de que así ha sido.

Para cerrar el razonamiento, no resulta posible, desde un punto de vista no ya de fondo sino puramente procesal, acoger la tesis de las acusaciones recurrentes en el sentido de que se han allegado indicios suficientes de la existencia de un fraude generalizado diseñado desde arriba,desde posiciones de dirección o gobierno de Osakidetza y del IVAP, cuando ninguno de los 19 investigados ocupa una posición de ese tipo, y cuando no se solicita continuar la investigación de cara a la identificación y toma de declaración como investigados de esos cargos directivos supuestamente responsables del embeleco. Lo que hacen los recurrentes, de forma poco congruente con la base de su razonamiento, es aquietarse con el fin de la encuesta judicial y pretender que siga el procedimiento contra personas que solo tuvieron una intervención parcelada, ceñida a las concretas pruebas referidas a 8 especialidades médicas, que suponen el 15 % del total (54).

En definitiva, el escenario general expuesto resulta útil para enmarcar las cuestiones a debatir, pero agota ahí su funcionalidad. Las críticas realizadas a la instructora carecen de justificación.

Tercero.- Como decíamos al principio, el objeto de la investigación se ciñe a presuntos delitos de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, concretamente los descritos en los arts. 417 y 418 del Código Penal. Nadie ha planteado otro escenario de tipificación, con una concreta excepción que veremos más adelante.

Para situarnos, haremos referencia al contenido e interpretación jurisprudencial de estos preceptos, de cuya aplicación a procesos de selección de funcionarios públicos con resultado de condena no existen demasiados precedentes.

El art. 417 CP, párrafo 1º, castiga a "la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados", con agravación de pena "si de la revelación (...) resultara grave daño para la causa pública o para tercero".

¿Constituyen las preguntas teóricas y las pruebas prácticas de una oposición pública "secretos o informaciones" tuteladas por este precepto? La respuesta, afirmativa en lo que a la segunda opción de la disyuntiva se refiere, la encontramos en la STS 887/2008, de 10 de diciembre, que expone lo siguiente (marcamos en negrita los párrafos más relevantes):

"Es cierto que la determinación del bien jurídico en el delito previsto en el art. 417 del CP, no es cuestión sencilla, habiendo dado lugar a importantes controversias doctrinales. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la acción delictiva puede recaer, tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no «secretos» en su sentido más estricto( STS 584/1998, 14 de mayo).

En cualquier caso y más allá de esa idea, la necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público forma parte de las exigencias inherentes a los principios informadores del derecho penal. Pues bien, en aquel precepto se castiga a la autoridad o funcionario público "...que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados". En el caso que es objeto del presente recurso, no se trataría tanto de discernir sobre el carácter secreto de las preguntas que van a integrar el examen de unas oposiciones -no existe una declaración normativa que confiera formalmente carácter secreto al cuestionario-, sino que habremos de decidir si esas preguntas forman parte de las informaciones afectadas por el deber de discreción impuesto legalmente a aquellos que participan del ejercicio de la función pública.

Parece evidente que al concepto de informaciones ha de atribuírsele una sustantividad propia, distinta de la que define el secreto.De no ser así, habríamos de concluir que la proposición disyuntiva que integra el tipo del art. 417 del CP -secretos o informaciones- sólo buscaba una redundancia sin valor interpretativo. En esa labor de indagación del alcance típico del término informaciones, contamos con el art. 442 del CP , en el que se define la información privilegiada como '...toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada'.Pero para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquéllas son merecedores de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de los valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegara a propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal.

En el presente caso, la relevancia típica de la acción desplegada por el recurrente es incuestionable. Donato incurrió en algo más que una infracción de su estatuto corporativo. Con la divulgación de las preguntas del examen que integraban el tercero de los ejercicios, el acusado menoscabó de forma irreversible el derecho de todos los aspirantes al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, frustró las expectativas del resto de los opositores, cuya confianza en la vigencia de los principios de mérito y capacidad tuvo que resultar decisiva en la suscripción de la convocatoria. Erosionó también la imagen del Ayuntamiento de Málaga, extendiendo la idea de nepotismo en los procesos de selección de los funcionarios públicos llamados a integrarse en su plantilla.Estas consecuencias, directamente asociadas a la divulgación de lo que no tenía que haber sido divulgado, permiten afirmar el juicio de tipicidad y rechazar las alegaciones del recurrente sobre la falta de relevancia penal de los hechos".

La STS 278/2022, por su parte, partiendo de la tesis mantenida en la anterior, profundiza en el juicio de ponderación que debe presidir la aplicación del art. 417.1 CP a la divulgación ilícita de informaciones(no de secretos) conocidos por un funcionario por razón de su oficio o cargo, descartando preceptos administrativos sancionadores de ámbito fronterizo (cita el art. 95 e de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que previene como infracción grave "la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que los funcionarios tengan acceso por razón de su cargo o función") y respetando la prohibición constitucional de imposición de sanciones desproporcionadas. Entresacamos estas frases:

"Por lo que se refiere a la relevancia normativa del incumplimiento del deber como elemento de distinción entre el ilícito penal y administrativo, la cuestión debe abordarse tomando en cuenta un doble parámetro: el contenido divulgado y las consecuencias que se proyectan sobre el funcionamiento del servicio público o la obtención de los fines de interés general.

Todo funcionario, por mandato legal, está obligado por un deber general de reserva y discreción en relación con las informaciones que conozca por razón de su cargo. Pero ello no quiere decir que todas las informaciones de las que conozca deban ser consideradas confidenciales y no divulgables. Lo que supone, de entrada, que junto a un deber genérico de reserva concurren, también, deberes específicos de no revelación cuya mayor o menor intensidad se mide por el grado de confidencialidad de la información y de las consecuencias que pueden derivarse, tanto para el interés público como para personas en concreto.

La escala de exigibilidad va, por tanto, desde la obligación de no divulgar la información antes de que aquella se traslade a los interesados, a utilizar de forma exclusiva los cauces informativos previstos en la norma hasta el deber específico de no divulgar aquella información que en términos normativos debe ser considerada secreta y confidencial. Lo que se traduce también, de forma necesaria, en una distinta escala de gravedad de las distintas conductas incumplidoras del deber que puedan producirse.

En lógica consecuencia, vinculada al carácter fraccionario de la norma penal, el artículo 417 CP selecciona de entre todas las informaciones a las que puede acceder un funcionario por razón de su oficio o cargo, y respecto de las que puede exigírsele un deber genérico de reserva, solo a dos: las que constituyen secreto y las que no deban ser divulgadas.

(...)

Por lo que se refiere a las informaciones penalmente protegidas, esta Sala, ante la ausencia de una precisa definición normativa (...) ha exigido como indispensable una ponderación, a la luz de los valores en juego, de los bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información se propagara.

Como precisa la STS 887/2008, 'a diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección penal de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal'. Exigencia en la que se insiste en la STS 180/2018 de 13 de abril que, con cita de la STS 1114/2009, de 14 de noviembre, recuerda la necesidad de que la información cuya divulgación pueda ser castigada penalmente deba ser equiparable a la del secreto, al menos en la condición de no divulgable, 'pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad, lo que comporta la necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público'.

Esta medición de la relevancia desde los fines de protección obliga a tomar en cuenta, entre otros, los riesgos de ineficacia que pueden derivarse de la divulgación indebida para el buen fin de una determinada actuación de particular relevancia, de afectación de la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración, de la preservación de los principios de neutralidad, igualdad y objetividad que deben determinar la actuación de los órganos administrativos-vid. SSTS 104/2022, de 9 de febrero, 810/2021, de 22 de octubre, 138/2019, de 13 de marzo, 180/2018, de 13 de abril-".

En sentido similar se expresa la STS 483/2022, de 18 de mayo.

Partiendo de esta jurisprudencia, hemos de concluir que, de haber existido (a nivel indiciario, que es el que ahora nos ocupa) filtración de preguntas teóricas o casos prácticos en el supuesto presente, un procedimiento de selección de personal funcionario de tanta envergadura y trascendencia social, la confianza pública en los principios de neutralidad e igualdad que deben presidir la actuación de la Administración habría quedado gravemente afectada. No estaríamos ante una mera infracción administrativa, sino ante una revelación de informaciones reservadas penalmente relevante.

Cuarto.- La presencia entre los investigados no solo de miembros de tribunales y redactores de ejercicios, sino también de seis opositores, introduce en la ecuación el art. 418 CP, que castiga al "particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad", con agravación de pena "si resultara grave daño para la causa pública o para tercero".

Este precepto, por lo tanto, es el reverso del tipificado en el art. 417, constituyéndose como sujeto activo el destinatario del secreto o información indebidamente divulgado por la autoridad o funcionario público, siempre que además exista un aprovechamiento de esos datos, sea para sí o para un tercero. Elemento que, sin duda, concurriría en un opositor que se aprovecha de la filtración de las preguntas o ejercicios para, con ese conocimiento previo, mejorar su rendimiento en el examen y obtener el puesto deseado.

Obviamente, si la revelación proviene de una persona ajena a la función pública, faltará un elemento esencial del tipo.

Quinto.- Descendiendo de nuevo al caso sometido a escrutinio, para dos de las personas investigadas el sobreseimiento decretado por el juzgado no es el libre del art. 637.1º LECrim. , sino el provisional del art. 641.1º. Se trata de Marcelino y Marcelina, intervinientes ambos en el proceso selectivo relativo a la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora. El primero como redactor de la mitad del examen teórico (aunque no formó parte del tribunal), y la segunda como opositora.

Concurren en este caso varias circunstancias peculiares, a saber:

- La Sra. Marcelina es (o cuando menos era a la fecha de los hechos) la pareja sentimental de un hijo del Sr. Marcelino, y además trabajaba en el mismo hospital de San Sebastián en el que este era Jefe de Servicio.

- Dada esa estrecha relación familiar, el Sr. Marcelino se abstuvo de formar parte del tribunal de la oposición, puesto para el que inicialmente había sido nombrado; pero no renunció a redactar la mitad de las preguntas del examen teórico, y no dio publicidad a esa función entre opositores y vocales del tribunal, según la declaración que prestó en el Juzgado.

- La Sra. Marcelina rozó la perfección en las contestaciones a las preguntas elaboradas por su suegro: 44 correctas sobre 46. Sin embargo, su desempeño fue mucho más pobre al afrontar la otra mitad del examen teórico, preparada por el doctor Eladio: 24 aciertos sobre 45 (vid. declaraciones del Sr. Eladio y de Alejandro, secretario general del IVAP).

- Tras destaparse las indicadas anomalías, después de realizarse el examen teórico y antes del práctico, el Sr. Alejandro y el director de Recursos Humanos de Osakidetza, Jesus Miguel, mantuvieron una reunión con la opositora y le indicaron, con mayor o menor énfasis, la conveniencia de que se retirara del proceso, pues en caso contrario podría haber consecuencias. La Sra. Marcelina realizó el práctico, pero al día siguiente presentó por escrito su renuncia a continuar (declaraciones de la investigada y de Alejandro).

El auto del Juzgado recoge todas estas circunstancias, y desarrolla el siguiente razonamiento: "Se puede concluir que existen indicios de que pudo haber una posible filtración de las preguntas del doctor Marcelino a su nuera, dada la vinculación personal entre ambos, ser el primero el redactor de la mitad de las preguntas del examen teórico, haber acertado la segunda casi todas las respuestas a las preguntas formuladas por su suegro, pues falló tan solo dos, y en el hecho de que al ser informada de las posibles consecuencias de no renunciar a continuar en el proceso, esta finalmente renunciara". E indica que se trata de "indicios que trascienden de mera conjetura o sospecha".

La Sala comparte esta conclusión, y no vamos a extendernos más al respecto para respetar el derecho a la presunción de inocencia de estos dos investigados y evitar comprometer nuestra imparcialidad objetiva, al ser posible que tengamos que examinar nuevamente el procedimiento en un futuro. Lo decimos porque lo que no comparte la Sala es lo que señala el Juzgado a continuación, como fundamento de su decisión de sobreseer y no de incoar auto de procedimiento abreviado, como correspondería a esa existencia de "indicios que trascienden de mera conjetura o sospecha".

Dice así el auto: "Tal y como manifestó el señor Alejandro, al 'invitar' a la doctora Marcelina a que se retirara del proceso selectivo, y esta aceptarlo presentando finalmente su renuncia, no se causó ningún perjuicio para el resto de opositores, o dicho de otro modo, no se benefició la señora Marcelina de la filtración del examen frente al resto de opositores, por lo que con la crucial renuncia de dicha opositora, no llegaron a concurrir todos los elementos del tipo".

Es decir, la instructora aprecia indicios de criminalidad respecto de personas concretas e identificadas, pero atribuye una eficacia decisiva a la renuncia de la Sra. Marcelina a continuar en el proceso selectivo ("crucial renuncia"), como elemento que descarta la concurrencia de "todos los elementos del tipo" (sin mayor precisión).

Sin embargo, como con razón se señala en el recurso de ESK, tal renuncia en absoluto afecta a los elementos del delito del art. 417.1 CP, que solo prevé la causación de un grave daño para la causa pública o para tercero como elemento configurador de un subtipo agravado (subpárrafo 2º). En el tipo básico (subpárrafo 1º) solo se requiere la revelación de secretos o informaciones conocidos por razón del oficio o cargo y que no deban ser divulgados. Punto. Y estos elementos concurrirían en la conducta atribuida indiciariamente al doctor Marcelino. Con independencia de que la presunta revelación de las preguntas a su nuera no se tradujera en la aprobación final de la oposición por esta (al haber finalmente renunciado), habría quedado afectada la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración, en su observancia de los principios de neutralidad, igualdad y objetividad, conforme a la jurisprudencia que ya hemos expuesto. Aun es más: la jurisprudencia ha advertido de que la existencia de un "grave daño" no exige una frustración total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, pudiendo incluso considerarse ínsito a la propia revelación si afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento de la Administración ( SSTS 493/2014, de 11 de junio, y 278/2022, de 23 de marzo).

En cuanto al delito del art. 418 CP, es cierto que se exige como elemento del tipo un aprovechamiento del secreto o la información obtenidas, y podría pensarse por ello que la renuncia final al proceso selectivo por parte de la investigada Marcelina sí determina para ella la ausencia de tipicidad. No obstante, dadas las circunstancias de esa renuncia, no podemos descartar las formas imperfectas de ejecución, pues lo cierto es que la Sra. Marcelina participó tanto en el ejercicio teórico como en el práctico, y solo realizado este, y tras una tensa reunión con altos responsables de Osakidetza y del IVAP, con advertencia de responsabilidades incluida, fue cuando formalizó la renuncia. De ello puede deducirse, siempre en el nivel indiciario en que nos encontramos, que se dio inicio a la ejecución, practicando parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado apetecido, y que finalmente este no se produjo por causas independientes de la voluntad de la autora ( art. 16.1 CP) , pues existen datos para considerar que la renuncia a continuar en el proceso selectivo, en las condiciones en que se produjo, pudo no haber configurado una evitación voluntaria de la consumación del delito, pudo no ser un desistimiento voluntario (art. 16.2).

En la oposición a los recursos formulada por la defensa del doctor Marcelino se alega que este no reunía las condiciones exigidas por el art. 417 CP para ser sujeto activo del delito, por no ostentar la condición de autoridad o funcionario público. Se indica en este sentido que su nombramiento como miembro del tribunal de la especialidad de Cirugía Plástica nunca llegó a aparecer en el Boletín Oficial del País Vasco, y que en las bases de la Oferta Pública de Empleo tampoco fue designado como redactor del examen teórico, pues se asignaba tal función al IVAP, sin más.

Respecto de lo primero, que el Sr. Marcelino llegara o no a adquirir la condición de miembro del tribunal resulta irrelevante, pues su condición de investigado no deriva de esa membresía, a la que en cualquier caso renunció, sino de su actuación como corredactor de la prueba teórica.

Respecto de esa intervención en el procedimiento de selección, hemos de remitirnos al concepto de funcionario público a efectos penales, establecido en el art. 24.2 CP: abarca a "todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (e.g. Ss. 186/2012, de 14 de marzo, y 83/2017, de 14 de febrero), se trata de un concepto más amplio que el propio del ámbito administrativo. En este último los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. En la esfera penal, sin embargo, basta con que concurran dos elementos: uno relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y otro referente a la participación en funciones públicas. Se prescinde de variables como la existencia o no de una incorporación formal a la Administración Pública, la permanencia o la temporalidad en el cargo y la clase o tipo de función pública en la que se participa.

Se trata, como indica la STS 83/2017, citando otras anteriores, de "un concepto nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".

Continúa señalando la indicada sentencia que aquella participación en las funciones públicas puede serlo tanto en las del Estado, comunidades autónomas y entidades locales como en las de la llamada "administración institucional", que se desarrollan cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. De este modo, cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

Y, en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, termina señalando que nada importan ni los requisitos de elección, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni la estabilidad o temporalidad.

En el supuesto que nos ocupa, las bases de la OPE atribuyeron al IVAP la elaboración de las pruebas teóricas. Y el IVAP, entidad pública, en el ejercicio de esta potestad conferida por la Administración autonómica, encargó a su vez la tarea material de redacción de las preguntas a los doctores Marcelino y Eladio, que puede indiciariamente considerarse que pasaron a participar así del ejercicio de funciones públicas por nombramiento de autoridad competente, colmando los requisitos del art. 24.2 CP. Son, de hecho, además, funcionarios públicos en el sentido administrativo del término, con importantes responsabilidades en la gestión de la OSI Donostialdea, uno como jefe de servicio y otro como jefe de sección, con unos conocimientos en la materia que determinaron su elección como redactores de la prueba teórica.

Por todo ello, la Sala considera que, prima facie,y sin perjuicio de una más precisa delimitación, en el eventual juicio oral, de las circunstancias de la designación del doctor Marcelino como corredactor de la prueba teórica, existen elementos indiciarios suficientes para considerar que reunía la condición de "funcionario público" a los efectos de los arts. 417.1 y 24.2 CP.

En definitiva, procede estimar los recursos interpuestos por ESK y LAB en relación a estos dos investigados, Marcelino y Marcelina, revocando el sobreseimiento provisional acordado respecto de ellos. El Juzgado instructor deberá dictar auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, determinando como hechos punibles, con las modulaciones que estime pertinentes, aquellos que, en el marco de las diligencias de investigación practicadas y de lo expuesto en la presente resolución, y en relación al proceso selectivo para facultativos médicos en la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, sirvan de sustento a una calificación conforme a los delitos tipificados en los arts. 417.1 (Sr. Marcelino) y 418 CP (Sra. Marcelina).

Sexto.- Para los otros 17 investigados se ha acordado el sobreseimiento libre del art. 637.1º LECrim. , como decíamos.

Dos de ellos, Fructuoso y Eladio, intervinieron en la oposición de la especialidad de Cirugía Plástica, Estética y Reparadora, como los investigados de los que ya nos hemos ocupado. Ambos fueron miembros del tribunal, y además redactores de parte de las pruebas.

ESK no ha recurrido ninguno de estos dos sobreseimientos.

LAB inicialmente sí los recurrió. Pero, tras la desestimación del recurso de reforma principal, en el trámite de alegaciones del art. 766.4 LECrim. solicitó expresamente el mantenimiento del sobreseimiento libre respecto del Dr. Eladio. Respecto del Dr. Fructuoso, en la alegación cuarta del mismo escrito indicó que "no habiéndose reunido mayores evidencias de filtración del examen por parte de este investigado, no nos oponemos al mantenimiento del sobreseimiento parcial libre, en lo que a él afecta", aunque luego, sin duda por error material, no trasladó esta petición al "suplico".

En definitiva, cabe estimar que existe un desistimiento del único recurso interpuesto contra el archivo definitivo de la causa respecto de estos dos investigados, por lo que procede confirmar estos dos sobreseimientos libres, sin necesidad de mayor argumentación.

Séptimo.- En la especialidad de Anestesiología y Reanimación solo hay un investigado, Bartolomé. No intervino en el tribunal, pero redactó la prueba teórica. Y a esa tarea hemos de ceñirnos en nuestro análisis, prescindiendo de las sospechas expuestas en las diferentes denuncias en relación a posibles filtraciones de los casos prácticos, pues en ellos no intervino esta persona, y nadie de los que lo hicieron figura como investigado.

El auto del Juzgado analiza detalladamente las diligencias de signo supuestamente incriminatorio practicadas en las actuaciones en relación a esta especialidad médica, especialmente las testificales de los aspirantes Paulina, Estanislao y Romulo, y concluye que no existen indicios de filtración en general, lo que vale, lógicamente, para el examen teórico.

El recurso de ESK incide en un acta notarial en la que, por anticipado, "se plasma el resultado de los exámenes". Pero basta la comparación de dicho pronóstico (f. 118 de las actuaciones) con los resultados de la oposición (f. 221) para advertir que la coincidencia es solo parcial. Además, se produce en el marco de un número limitado de opositores (51) y dentro de un ámbito geográfico reducido en el que, como comúnmente se dice, "se conocen todos", incluyendo las capacidades de cada cual, de forma que acertar con ciertos pronósticos puede no resultar excesivamente difícil.

Y, en relación específicamente al Dr. Bartolomé, el recurso de ESK es pobrísimo. Le atribuye la condición de miembro del tribunal, cuando, como ya hemos indicado, no lo era. Y se limita a subrayar que trabaja en el Hospital Universitario de Álava, al igual que tres opositoras con las que le une "buena relación" y en cuyo desempeño en el examen la parte recurrente observa algunas coincidencias sospechosas, aunque referidas a los casos prácticos. No se realiza, por lo demás, un análisis crítico de la detallada valoración que contiene el auto sobre las pruebas testificales.

En cuanto al recurso de LAB, bastaría decir que ni siquiera menciona esta especialidad médica en su desarrollo argumental. Solo lo hace en el trámite de alegaciones del art. 766.4 LECrim. , de forma extemporánea, pues sustrae al conocimiento del Juzgado de Instrucción determinadas valoraciones que presenta per saltumante este Tribunal. Van referidas principalmente al buen resultado obtenido por esas opositoras que trabajaban en el mismo hospital, el HUA, en que fungía como Jefe de Sección Bartolomé.

Sobre esta cuestión hemos de indicar que la investigación interna desarrollada por Osakidetza, que en esta especialidad médica fue especialmente detallada, destaca lo siguiente:

- Las tres personas indicadas ( Eulalia, Lucas y Carla) obtienen una buena puntuación tanto en el ejercicio teórico como en el práctico. No se produce una distorsión en las puntuaciones de uno y otro, el nivel de conocimientos exhibido es similar. Y, como hemos indicado con reiteración, el investigado no tuvo ninguna intervención ni en la redacción ni en la corrección del examen práctico. Se señala además que, en el caso de las dos primeras, todos los que las conocen y han declarado destacan que son profesionales brillantes.

- Podría colegirse un beneficio indirecto y no intencionado derivado del material utilizado para confeccionar las preguntas, que está a disposición de todo el servicio en el centro concreto en que coinciden los profesionales implicados.

- Las personas aspirantes que superaron la prueba en su integridad se distribuyeron en el conjunto de organizaciones de Osakidetza, con números que parecen responder al tipo de organización y dimensión de sus plantillas.

Podrían tacharse estas conclusiones de interesadas, pero un informe psicométrico llevado a cabo por la Universidad de Oviedo no difiere mucho en lo que aquí interesa. Así, indica que "la distribución de las puntuaciones de los opositores en la prueba teórica resulta adecuada y coherente con lo habitual en este tipo de pruebas", y que "la distribución de las puntuaciones por centros pone de manifiesto el comportamiento adecuado de la prueba teórica", apreciando más problemas en el caso de la prueba práctica. No sin advertir de que hay que tomar estos comentarios con precaución, debido al escaso número de aspirantes de algunos centros.

En definitiva, y sin necesidad de un mayor análisis, coincidimos con el Juzgado en que, al menos en relación al examen teórico, no existen indicios racionales de que se produjeran filtraciones de las preguntas en favor de determinados opositores. Procede por ello confirmar el sobreseimiento libre del art. 637.1º establecido para el investigado Bartolomé.

Octavo.- Pasamos a la especialidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología, en relación a la cual también ha adquirido la condición de investigada una sola persona: el doctor Primitivo, que fue uno de los seis vocales del tribunal.

Las sospechas en relación al Sr. Primitivo obedecen al patrón habitual en el procedimiento que nos ocupa: era Jefe de Servicio en el hospital del Alto Deba, que fue el que, en atención a sus características, más profesionales "colocó" en el rango más alto (de 91 a 100 puntos) de los resultados del segundo ejercicio (el práctico).

Estamos hablando, en cualquier caso, de una cifra poco espectacular: 5 opositores sobre 28, frente a los 6 del Hospital Universitario Donostia y del Hospital Universitario Cruces. Y, como se indica en el auto recurrido, los que superaron los 70 puntos pertenecen a todos los hospitales públicos del País Vasco, no solo al del Alto Deba.

Otro dato de interés: dado que la investigación se ha centrado, en este y en todos los casos, no en sesgos o fraude en la corrección de los exámenes, sino en la filtración previa de las preguntas o casos prácticos, no es cuestión baladí que el investigado no redactó ninguno de los tres casos prácticos que finalmente fueron seleccionados de entre los doce elaborados por el tribunal. Ciertamente, tuvo conocimiento de esos tres casos, pues todos fueron puestos en común; pero, por esta misma razón, la filtración, si la hubiera habido, pudo provenir de cualquier miembro del tribunal.

En los recursos se incide en otro acta notarial de "adivinación" de los opositores que iban a obtener las mejores plazas. En las alegaciones del art. 766.4 LECrim. el sindicato LAB, que había dedicado en el recurso diez líneas a esta especialidad médica, se explaya sobre esta cuestión, en relación a la cual bien podemos reproducir lo dicho en el fundamento jurídico precedente para el examen de Anestesiología: hay una coincidencia solo parcial, en el marco de un pronóstico genérico y de poco riesgo.

ESK, por su parte, subraya que existe una anomalía estadística, por no haber concordancia entre las pruebas teórica y práctica.

Es cierto que, como se señala en el informe elaborado por Osakidetza, la correlación entre las notas del ejercicio teórico y las del ejercicio práctico no es absoluta, ya que las mejores notas en el práctico no se corresponden con las mejores del teórico. Pero ni ello es indicativo per sede fraude, ni se ve la correlación que este dato pueda tener con una actuación dolosa del Dr. Primitivo, que era uno solo de los ocho miembros del tribunal (presidenta, secretaria y seis vocales).

Señala también ESK que "otros miembros del tribunal", con mención específica a Abel, "hablan de filtraciones".

No es así, sin embargo, Más bien al contrario. El mencionado Dr. Abel, en su declaración en el Juzgado de Instrucción, señaló que "más que filtración sucede que el sistema para estos exámenes está mal estructurado", y que "el declarante no puede decir que haya habido una filtración y no piensa que la haya habido". Y ofreció una explicación alternativa a la de las filtraciones para el buen resultado obtenido en el examen práctico por algunos opositores, explicación que reproduce y asume la Juez de Instrucción por considerarla verosímil y razonada: "Nadie presenta un caso que no domina, ya que puede haber una reclamación y solo lo podrá defender si conoce el caso, porque si no un reclamante puede saber más que él; por tanto son casos del servicio en el que trabaja; en consecuencia, la subespecialidad preferida de cada miembro del tribunal es conocida por todo el que trabaja en Osakidetza o tiene alguna relación; las especialidades de los vocales se saben, cómo no vas a saber qué hace el compañero 'tal'; por tanto, a poco de nombrarse el tribunal ya se sabe de qué van a ser los casos, si no hay un especialista en pie no va a haber un caso de pie, así que eso no se estudia... Si hay un especialista en hombro pues estudio hombro, lo cual da ventaja a quien trabaja en Osakidetza porque el de Sevilla no lo sabe".

También han declarado en el Juzgado otros componentes del tribunal, y, en contra de lo que se dice en el recurso de ESK, ninguno avala las sospechas de filtración. Así, Carolina, presidenta: "la declarante vio un proceso limpio, sin trato de favor"; Azucena, vocal: " Primitivo no manifestó su interés por que algún opositor sacara la plaza, no se ha comentado nada de eso"; Guillerma, vocal: "no creo que se filtrara el examen"; Candida, secretaria: "no he visto nada de mi tribunal que me pueda dar indicios de filtraciones". Podrá darse mayor o menor credibilidad a estas afirmaciones, pues provienen de personas interesadas obviamente en trasladar una imagen de limpieza; pero ESK construye su argumento sobre una premisa falsa.

Por último, los recurrentes inciden en una reunión mantenida por los vocales del tribunal fuera de toda formalidad, sin la presencia ni conocimiento de la presidenta ni de la secretaria, días antes de la celebración de las pruebas selectivas, con la finalidad, según los intervinientes, de unificar los criterios de corrección de la prueba práctica. Tal irregularidad es resaltada y criticada duramente en el informe de Osakidetza; pero, como en el mismo se indica, su incidencia en los resultados del ejercicio práctico resulta indemostrable.

En definitiva, no existen indicios racionales de que el investigado Primitivo filtrara a determinados opositores las preguntas teóricas o los casos prácticos del proceso selectivo de Cirugía Ortopédica y Traumatología, más allá de puras sospechas, presunciones o suposiciones. Procede por ello confirmar el sobreseimiento libre acordado para él.

Noveno.- En la especialidad médica de Aparato Digestivo figura como investigado el doctor Urbano, vocal del tribunal, redactor de la prueba teórica y autor también de uno de los dos casos prácticos que hubieron de afrontar los aspirantes.

El auto de sobreseimiento, de forma muy sucinta, se centra en los resultados del examen práctico, y no aprecia ningún "indicio mínimamente sólido" de que existiera filtración.

Sin embargo, las sospechas sobre esta persona vienen dadas, fundamentalmente, por los resultados del examen teórico, y no sin fundamento: de las cuatro mejores notas, tres correspondieron a opositores ( Gabino, Encarna y Lorena) que trabajaban en el Hospital de Galdakao, del cual el Dr. Urbano era Jefe del Servicio de Digestivo; y otra, la mejor, a una candidata ( Otilia) que coincidía con el investigado en un centro de consultas privado. Se da además la circunstancia de que en uno de esos casos ( Gabino) la alta puntuación en el ejercicio teórico (83Ž00) no tuvo correlato en una buena puntuación en el examen práctico, pues fue bastante baja (42Ž50). Por ende, el Dr. Urbano, en una primera entrevista con los responsables de la investigación interna llevada a cabo por Osakidetza, no reveló que él había sido el redactor del examen teórico; solo lo hizo una vez se publicó ese dato en un medio de comunicación.

Por lo que respecta al caso práctico, dicho sea incidentalmente, no es cierto, en contra de lo que afirma LAB en las alegaciones del art. 766.4 LECrim. , que varios esos opositores con vinculación laboral o profesional con el Dr. Urbano sacaran 100 puntos (vid. resultados de los mismos en el f. 870 de las actuaciones).

Sucede, sin embargo, volviendo al examen teórico, que los indicios de filtración de las preguntas a determinados opositores allegados por parte de quien era a la vez redactor del examen y miembro del tribunal no han encontrado en la prolongada instrucción llevada a cabo por el Juzgado otros datos que los refuercen o complementen. Los "comentarios sobre filtraciones por parte de opositores y miembros del tribunal" a que se refiere ESK en su recurso, en el que menciona especialmente la declaración del Dr. Ovidio (pese a que no era ni lo uno ni lo otro), adolecen de falta de concreción, y, en el caso del único testigo identificado, el Dr. Ovidio, no afectan a la actuación del Dr. Urbano en el proceso selectivo que nos ocupa. Y no existen correos electrónicos delatores, grabaciones subrepticias de conversaciones o declaraciones incriminatorias de testigos que avalen la realidad de una filtración por parte del investigado, sin que sea previsible que, en un hipotético juicio oral, aparezcan pruebas de cargo hasta ahora desconocidas.

En nuestro auto 323/2019, de 10 de julio, analizamos la labor del Juez de Instrucción en el momento de la finalización de la fase de investigación, cuando se sitúa en la encrucijada del art. 779.1 LECrim. , conforme a la cual, sobre la base de los indicios derivados de las diligencias practicadas, procede decidir si se acuerda el sobreseimiento o si la causa sigue adelante por los cauces del procedimiento abreviado:

"Como establece la sentencia del TS número 326/13, de 1 de abril de 2013, recurso 1208/12, el auto de transformación ( art. 779.1.4ª LECrim. ) es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal, de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión, y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuenten con una base indiciaria sólida. La ley quiere garantizar también en la fase de investigación el derecho de defensa y la presencia de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación, para evitar acusaciones infundadas que, por más que acaben rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios. La fase de investigación tiene por objeto preparar el juicio oral, pero también tiene una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios".

Y, respecto de la existencia o no de "justificación suficiente" de la perpetración de un delito a efectos del dictado del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECrim. , añadíamos:

"¿Qué significa justificación suficiente de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los indicios racionales de criminalidad mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario, que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras, que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional".

Con arreglo a esta doctrina, vamos a confirmar el sobreseimiento acordado, si bien estimamos procedente que sea no el sobreseimiento libre del art. 637.1º LECrim. , como ha acordado el Juzgado, sino el provisional del art. 641.1º. El cambio tiene una importancia relativa en casos como el presente, en que se ha agotado el plazo de instrucción del art. 324 LECrim. y no existe por ello posibilidad de reapertura de la investigación, pero entendemos que se ajusta a la jurisprudencia en la materia.

Así, la STS 740/2012, de 10 de octubre, establece las diferencias entre estos tipos de sobreseimiento:

"Es preciso recordar en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, que los motivos son dos, y el primero se refiere a los supuestos en que 'no resulta debidamente justificada la perpetración del delito', motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 795/2016, de 25 de octubre.

En definitiva, procederá el sobreseimiento libre del art. 637.1º cuando se dé una absoluta ausencia de indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento provisional del art. 641.1º cuando existan indicios, pero no resulten suficientes para estimar la presencia de un delito, sin que existan expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios. Este último es el caso que nos ocupa, conforme a lo ya expuesto.

Décimo.- Existe otra especialidad médica, la de Neurofisiología Clínica, con una sola persona como investigada: la doctora Dulce. Intervino como vocal del tribunal y redactora de la prueba teórica. Esta persona era a la sazón Jefa de Servicio en la OSI Araba, en la que trabajaban dos de los tres opositores que obtuvieron plaza en la oposición, los cuales sacaron las dos mejores notas en el ejercicio teórico.

Todo lo que dice la instructora para justificar el sobreseimiento libre decretado para esta investigada es que el hecho de que las dos mejores notas en el teórico las obtuvieran opositores que prestaban sus servicios en el mismo hospital que la Sra. Dulce (por error dice Sra. Evangelina) no sirve para sostener la existencia de filtración.

Parco, pero cierto. No existe absolutamente ningún otro dato incriminatorio, y el escaso número de opositores, el hecho de que las puntuaciones de esos dos aspirantes conectados laboralmente con la investigada no fueran anormalmente altas (la máxima fue un 80 sobre 100) y la existencia de otros aspirantes de la OSI Araba que no aprobaron invitan a la prudencia en la valoración de ese aislado indicio, que no sobrepasa el estadío de mera sospecha. Asumimos en este sentido el argumento que utiliza la defensa en su escrito de oposición a los recursos: cuando se sostiene que unos resultados resultan poco probables con las reglas de la estadística en la mano se está reconociendo, por motivos igualmente estadísticos, que existe la posibilidad de que dichos resultados se hayan alcanzado sin que medie irregularidad alguna.

Por lo demás, si bien la argumentación de la instructora es escasa, no encontramos en la de los recurrentes nada que nos induzca a considerar que es, además, errónea. En su recurso LAB ni siquiera menciona esta especialidad médica, y cuando lo hace, en alegaciones posteriores, viene a exponer lo mismo que sí incluyó ESK en su recurso: esa relación entre la Sra. Dulce y dos de los aprobados, y que "existe una anomalía estadística en los dos ejercicios", sin mayor precisión.

Lo primero está ya valorado como insuficiente, y, respecto de lo segundo, a lo que hemos expuesto cabe añadir que el análisis de los resultados efectuado por Osakidetza, no contradicho por otros, parece desmentir a los recurrentes, pues indica que: 1) Tanto en el ejercicio teórico como en el práctico la distribución de puntuaciones se ajusta a parámetros de normalidad. 2) La correlación entre las puntuaciones de los opositores en la prueba teórica y las obtenidas en la prueba práctica es adecuada. 3) Las puntuaciones obtenidas por los opositores en el segundo ejercicio resultan más variables que las obtenidas en el primero, pero el escaso número de aspirantes por centro obliga a tomar los resultados con suma cautela.

En definitiva, y sin necesidad de mayor argumentación, procede confirmar el sobreseimiento libre acordado para la Sra. Dulce.

Undécimo.- Pasamos a la especialidad médica de Cardiología.

Aquí encontramos tres investigados: Sofía, Araceli y Epifanio. Los tres formaron parte del tribunal como vocales. Y cada uno de ellos elaboró, además, uno de los tres casos prácticos que hubieron de afrontar los opositores, tras un sorteo entre los seis preparados por el tribunal.

Su condición de investigados deriva, precisamente, de los anómalos resultados que arrojó ese examen práctico, en el que obtuvieron nota máxima aspirantes que trabajaban precisamente en los hospitales en los que estos tres cardiólogos fungían como Jefes de Sección o de Servicio: Basurto, Mendaro y Donostia.

En el informe psicométrico elaborado por la Universidad de Oviedo (tomo II de las actuaciones, ff. 338 y ss.) se describen con detalle esas anomalías: el 35 % de los aspirantes están por encima de una puntuación de 90, nada menos que un 27 % saca la máxima de 100, y hay muy pocos entre 63 y 90; y se detectan grandes diferencias de puntuación entre algunos centros en comparación con otros de tamaño similar. La distribución de la prueba teórica, elaborada por otro componente del tribunal que no ha adquirido la condición de investigado, Justiniano, es, en cambio, absolutamente normal.

A ello se unen las sospechas de filtración expuestas por el Dr. Justiniano y por otra vocal del tribunal, Virtudes. Basadas, eso sí, más en la experiencia de procesos de selección de personal anteriores (a los que huelga hacer referencia), en algunos comentarios "sospechosos" deslizados por los investigados ("qué pena que estos chicos que llevan tantos años con nosotros tengan que jugárselo todo a un examen") y en la alegría expresada por estos al saber los resultados finales, que en datos objetivos y comprobables diferentes de esos resultados anómalos ya referidos.

En los recursos, de nuevo muy sucintos (el de LAB dedica seis líneas a esta especialidad médica), se exponen estas circunstancias, y nada más. No se ofrecen a nuestra consideración datos incriminatorios adicionales.

Por ende, siendo ocho los miembros del tribunal (seis vocales más presidenta y secretario), tres de los cuales tiene la condición de investigados, de haber existido filtración pudo provenir de cualquiera de ellos, o de varios pero con exclusión de otros, generándose así, en ausencia de evidencias tangibles, una duda que debe favorecer a todos ellos.

De todo ello se deriva un conjunto indiciario sugestivo de la existencia de filtraciones de los casos prácticos a algunos de los aspirantes, hasta el punto de que parece ser que la prueba hubo de repetirse. Pero, como sucede con la especialidad de Digestivo, este material resulta insuficiente para alcanzar la certeza exigible en un proceso penal sobre la existencia del delito investigado, tanto más sobre la autoría del mismo; y no es razonable esperar que en un eventual juicio oral se modifique este estado de cosas, con la aparición, muchos años después de los hechos, de pruebas de cargo hasta ahora desconocidas. Los doctores Justiniano y Virtudes no podrían añadir nada que no hayan contado ya, y no es razonable esperar una confesión de los eventuales acusados, ni una revelación de filtraciones por los opositores presuntamente favorecidos. No parece viable una sentencia condenatoria, lo que hace innecesaria la celebración del juicio.

Procede por ello ratificar el sobreseimiento para estos tres investigados, si bien, por las razones expuestas, pasará a ser sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim. , en lugar del sobreseimiento libre del art. 637.1º decretado por la instructora.

Duodécimo.- En la especialidad médica de Angiología y Cirugía Vascular aparecen como imputados una componente del tribunal, Paloma, y cinco de los opositores aprobados: Gregoria, Roque, Celestina, Joaquín y Teresa.

La doctora Paloma era en esa época Jefa de Servicio en el hospital de Basurto, del que procedían todos los aspirantes investigados, salvo Teresa. Y además redactó tanto la prueba teórica como la práctica.

Los resultados generaron fundadas sospechas de filtración, por las razones expuestas en el expediente informativo de Osakidetza que obra en el tomo II de las actuaciones, ff. 238 y ss. Así, en el examen teórico la nota media de los opositores de Basurto fue de 64, mientras que los aspirantes pertenecientes al siguiente hospital en este rankingse quedaron en 38Ž40, sin que exista razón estadística o contextual que explique esta diferencia. Y en el resultado global los candidatos de Basurto quedaron del segundo al quinto, siendo la primera la también investigada Teresa, que trabajaba en otro hospital, el de Galdakao. Además, se detectaron coincidencias notables en los aciertos y fallos del temario entre los opositores de Basurto. Se llega a afirmar en el informe que "la diferencia de puntuación entre los aprobados y el resto no se debe a una mejor cualificación o preparación". De hecho, Osakidetza decidió repetir tanto la prueba teórica como la práctica.

Por su parte, el informe psicométrico elaborado por la Universidad de Oviedo (ff. 250 y ss.) confirma solo en parte las sospechas. Así, indica que la distribución de las puntuaciones de la prueba teórica no se ajusta a la normalidad: más del 60 % de los aspirantes obtienen menos de 35 puntos, y no hay nadie en el tramo de 46 a 65. En el práctico, en cambio, la distribución de las puntuaciones se ajusta a la curva normal: un grupo reducido de opositores tiene una puntuación baja, un grupo amplio se ubica en la zona media y otro grupo reducido tiene puntuaciones elevadas. También aprecia una adecuada correlación entre las puntuaciones de los aspirantes en una y otra pruebas. Y advierte reiteradamente de que estas conclusiones hay que tomarlas con suma precaución, debido al escaso número de aspirantes por centro (entre 2 y 7) y a la suma total de solo 31.

Los resultados despertaron los recelos de todos los integrantes del tribunal, a excepción de la Dra. Paloma. El auto de sobreseimiento se centra en buena medida en analizar, más que esos resultados, las declaraciones de tales vocales, que desacredita, hablando de rivalidad entre centros hospitalarios y celos profesionales; y otorga verosimilitud a las explicaciones ofrecidas por los investigados, que aluden a un acierto en la selección de la bibliografía, a la escasez del número de opositores y al brillante currículo de los aprobados.

Los recursos, de nuevo muy escuetos, se limitan a exponer las anomalías que hemos reseñado.

Nos encontramos, en definitiva, con una situación similar a la suscitada en Cardiología y Digestivo: probablemente existió filtración de las pruebas a algunos opositores, pero no hay perspectiva razonable de alcanzar certeza al respecto. Y tampoco sobre la autoría de ese hipotético fraude, pues tras su elaboración por la persona designada los listados de preguntas eran remitidos al IVAP y allí pasaban por varias manos, lo que abre el abanico de posibles responsables.

Sobre esto último, cabe destacar además una muy razonable observación que encontramos en el escrito de oposición a los recursos presentado por la defensa de la Dra. Paloma: tal y como su defendida manifestó en sede judicial, en el hospital de Basurto solo se ofertaba una plaza, de forma que ella era la primera interesada en no filtrar el contenido de las pruebas al personal de su Servicio, pues solo conseguiría que todos ellos, salvo uno, se marcharan a otros hospitales del País Vasco. Curiosamente, en la declaración de Severino, integrante también del tribunal de Angiología y primero en denunciar ante Osakidetza los resultados "insólitos" que arrojaron los exámenes de esta especialidad médica, encontramos una valoración similar: "Lo sorprendente es que los jefes de servicio no controlan las plazas que salen, de hecho tres plazas eran en su servicio [Donostia] y solo una en Basurto, y entonces por qué das el examen, no entiende el declarante cuál fue el negocio que se estableció ahí".

Vamos por todo ello a ratificar el sobreseimiento para los seis investigados de esta especialidad, si bien convirtiéndolo en sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim.

Decimotercero.- La única especialidad médica que queda por analizar es la de Neurocirugía, en relación a la cual hay dos personas investigadas: Evangelina, presidenta del tribunal, y Alexander, vocal del tribunal y redactor de la prueba teórica.

Comenzaremos por este último. Las sospechas sobre él se generaron por el hecho de que cuatro de los opositores con mejor nota en el examen teórico habían trabajado bajo sus órdenes en el hospital de Basurto, en el que el Dr. Alexander era el Jefe del Servicio de Neurocirugía. Pero la instructora, tras no encontrar otros indicios a lo largo de la investigación y ponderar que otros opositores que trabajaban en el mismo Servicio no obtuvieron plaza, concluye que no existe base suficiente para sostener que hubo filtración de las preguntas.

Se da en este caso una situación muy similar a la de la especialidad de Neurofisiología Clínica, que hemos analizado en el fundamento décimo. La argumentación del Juzgado es muy escueta, pero nada de lo que se expone en los también escuetos párrafos dedicados en los recursos de ESK y LAB a esta especialidad nos induce a considerar que sea errónea.

Ciertamente, no produce tranquilidad el dato de que la distribución de puntuaciones en el ejercicio teórico no se ajuste a la normalidad esperable, pues ningún aspirante se situó en el tramo de 65 a 90, y tales puntuaciones difieran mucho entre centros, habiéndose situado en el tramo más brillante (de 90 puntos en adelante) precisamente cuatro de los subordinados del redactor del examen, el investigado (vid. resultados en el f. 2.743, tomo XIV, y análisis de Osakidetza en los ff. 1.051 vto. y ss., tomo VI). Las sospechas están justificadas.

Ello no obstante, los resultados deben ser valorados con mucha cautela, como se indica en el informe de Osakidetza, por el escaso número de opositores, solo 23. Máxime cuando, como declaró el Dr. Alexander en el Juzgado, en este tipo de oposiciones hay aspirantes cuyo objetivo no es tanto aprobar como permanecer en la lista de sustituciones, o, si son de fuera del País Vasco, obtener puntos de cara a las pruebas de su comunidad autónoma, lo que da lugar a muy distintos niveles de preparación, que pueden distorsionar los resultados.

Por ende, se da la circunstancia de que en el ejercicio práctico la distribución de puntuaciones se ajustó a la normalidad, y la correlación de resultados entre los dos ejercicios resultó ser buena. Es decir, los aspirantes de Basurto que brillaron en el teórico obtuvieron también buenas notas en el práctico, examen en cuya redacción no intervino el Dr. Alexander, y respecto del cual no se han puesto de manifiesto indicios de filtración.

Estamos, en definitiva, ante sospechas o suposiciones que no alcanzan el rango de indicios claros. Y reiteramos lo expuesto a propósito de la prueba de Neurofisiología Clínica: cuando se sostiene que unos resultados resultan poco probables con las reglas de la estadística en la mano se está reconociendo, por motivos igualmente estadísticos, que existe la posibilidad de que dichos resultados se hayan alcanzado sin que medie irregularidad alguna.

Por todo ello, vamos a confirmar el sobreseimiento libre acordado para el Sr. Alexander.

Pasamos a la otra investigada, Dra. Evangelina.

ESK se ha aquietado con el sobreseimiento libre decretado para ella. LAB no, pero en su recurso ni siquiera menciona la especialidad médica de Neurocirugía. Es, una vez más, en el escrito de alegaciones del art. 766.4 LECrim. una vez desestimado el recurso principal de reforma, cuando aborda esta materia. Y lo hace para plantear una imputación que no fue analizada en el auto de sobreseimiento ni sometida a la consideración de la instructora (como acabamos de decir) en el recurso: la comisión por parte de la Dra. Evangelina, presidenta del tribunal de la oposición, no de un delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, como en todos los demás casos, sino de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal.

En este punto hemos de recordar al sindicato recurrente que, como hemos señalado ya en otras resoluciones, por ejemplo en los autos de esta Sala núms. 517/2015, de 28 de octubre, 25/2020, de 14 de enero, y 146/2020, de 30 de marzo, el modelo legal de recurso de apelación existente en la LECrim. nos impone analizar y resolver el recurso conforme a las alegaciones y pretensiones formuladas en la primera instancia. La apelación es un recurso ordinario y devolutivo, en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior. Su objeto es combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a Derecho. Por ello no se pueden introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que la articula; la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo" o per saltum,que no es admisible, pues produce indefensión al resto de partes, al privarles de la posibilidad de objetarlo y rebatirlo, y priva también al órgano de primera instancia de la posibilidad de analizarlo y resolverlo en la instancia ( STS 8 junio 2001).

Con lo expuesto resultaría suficiente para desestimar el recurso.

De cualquier forma, la pretensión formulada resulta manifiestamente improcedente también por razones de fondo. Aparece fundamentada en que "la doctora Evangelina autorizó la ruptura del anonimato con la lectura de los exámenes por parte de las personas opositoras, algo que estaba vetado en virtud del manual operativo, y que ponía en cuestión los principios del proceso selectivo" (es todo lo que se dice). Sin embargo, como señala la instructora (que aborda esta cuestión en el marco de su análisis sobre la limpieza del proceso selectivo en general), el manual operativo (que obra en los ff. 2.245 y ss., tomo XI) carece de fuerza normativa, pues se limita a recopilar aspectos básicos y sugerencias, que pueden ser atendidas o no, siempre que el tribunal se ajuste a lo establecido en las bases de la convocatoria (se pueden encontrar en los ff. 3.315 y ss., tomo XV) y que los criterios a utilizar se establezcan antes de la prueba, lo cual en este caso se cumplió. Cabría añadir que la lectura de los exámenes solo se realizó en el práctico, que, como ya hemos indicado, no arrojó resultados sospechosos.

Recordemos, en este sentido, que el art. 404 CP castiga "a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Es requisito básico, por lo tanto, que el funcionario público dicte una resolución contraria a Derecho (injusta), bien por carecer de competencia, bien porque no se hayan respetado normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. Y no cabe apreciar que sea el caso.

Huelga, por lo tanto, analizar si, además de injusta, la resolución es arbitraria, es decir, afecta de una ilegalidad evidente, patente, flagrante, clamorosa, de tal manera que se encuentre en contradicción con los mínimos esenciales del funcionamiento de la Administración, como exige la jurisprudencia para el delito que nos ocupa.

Se confirma también, por lo tanto, el sobreseimiento libre decretado para Evangelina.

Decimocuarto.- De conformidad con los arts. 239 y ss. LECrim. , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,