Auto Penal 496/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 716/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se alegan como motivos de recurso por el recurrente los siguientes :

"PRIMERO.- El 30 de septiembre de 2025, se dictó Auto acordando Orden de Protección de acuerdo con el artículo 544 Ter de la LECRIM, imponiendo las medidas que allí figuran, y que ha sido transcrito al inicio de este escrito. NEGAMOS los hechos descritos por la denunciante, primero en la denuncia formulada ante al Guardia Civil, y posteriormente, en la declaración realizada en sede judicial.

Simplemente, el relato de hechos es FALSO.

SEGUNDO.- Mi representado NO fue citado a la comparecencia del art. 544 Ter de la LECRIM , ni esta dirección letrada no pudiendo intervenir en la citada comparecencia. Y ello, a pasar que de la existencia de la existencia del procedimiento de Diligencias Previas 408/2025, que se sigue en esa misma Plaza nº 1 del Tribunal de Instancia, por una denuncia formulada por la expareja.

Sobre este particular, en el seno del Procedimiento de Diligencias Previas 408/2025, se denegó Orden de Protección penal y medidas civiles por Auto de fecha 30 de mayo de 2025.

Las medidas solicitadas entonces, son las concedidas el 30 de septiembre de 2025, frente a las cuales nos alzamos.

TERCERO.- El Auto carece de motivación reforzada suficiente sobre la concurrencia de indicios de delito y de una situación objetiva de riesgo actual: se limita, en esencia, a la declaración de víctima, sin valorar su consistencia, proximidad temporal ni idoneidad, y sin considerar los elementos que integran el procedimiento principal, sin el cual no se obtiene perspectiva completa del procedimiento y de las circunstancias que lo rodean.

CUARTO.-Las medidas civiles se adoptan sin audiencia del progenitor, sin la convocatorio en el plazo máximo de 72 horas, sin justificación de urgencia y sin valoración individualizada del interés superior del menor.

En el citado auto y únicamente con la declaración de la denunciante se impuso a mi representado la obligación de "abonar en favor de su hija Luz una pensión mensual de alimentos de 300 euros (...)" al manifestar que percibía una retribución de mensual de 1.800 euros.

Nada más lejos de la realidad; en la documentación que se aporta junto con este escrito de recurso, se aprecia la nómina de la empresa DIRECCION000 de 1.291,72 euros netos del investigado, lejos de los 1.800 euros declarados por la denunciante e introduce elementos inquietantes sobre el verdadero fin de la denuncia formulada. (se adjunta como documento nº 1 Nomina del investigado)

La comparación entre la petición de protección interesada el 30 de mayo de 2025 -convenientemente denegada-, y la actual, se deslizan elementos para consideran la denuncia instrumental para obtener lo efectivamente otorgado el 30 de septiembre de 2025.

MOTIVOS

1.- NULIDAD POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 544 Ter LECRIM , Y VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24 ce Y 238.3 DE LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL . -

El art. 544 ter.4 LECrim impone la convocatoria de una audiencia urgentea la víctima, al Ministerio Fiscal y al presunto agresor asistido de letrado, debiendo celebrarse en un plazo máximo de 72 horasdesde la solicitud. La citación válida y oportuna del investigado es presupuesto de legalidad del trámite; su omisión vicia de nulidad el Auto por infracción de trámite esencial y por causar indefensión material.

En el caso concreto que no ocupa, el atestado inicial instruido por los agentes de la Guardia Civil, no consta indagación ni actuación para la localización de mi representado. No existe constancia de citación alguna del investigado ni de su defensa a la comparecencia, y la primera vista se ha fijado para 15 de diciembre de 2025 (más de dos meses después), desvirtuando la "urgencia" legal y cercenando el derecho de defensa.

Pero, es más, el 30 de septiembre de 2025, el Sr. Alvaro declara en Valencia ante la Guardia Civil en relación con la denuncia, una vez realizada la comparecencia del art. 544 ter LECRIM en el Juzgado de Estella-Lziarra. Es decir, el investigado estaba plenamente localizable en el número de teléfono y con los datos que disponía en su base de datos la Guardia Civil e igualmente localizable con los datos que el Tribunal de Instancia de Estella-Lizarra disponía, en el que consta la designación de letrado y de procurador a los efectos de comparecer a la vista del artículo 544 Ter.

Luego, la falta de diligencia de los distintos intervinientes en las fases, el exceso de asuntos en tramitación, o simplemente la desatención en el proceso, no son suficientes para no citar por las distintas vías existentes al investigado y vulnerar su derecho a ser oído, más aún cuando en la comparecencia se dirimen cuestiones relativas a derechos fundamentales y medidas sobre su hija, Luz.

No se puede alegar desconocimiento del órgano judicial de la existencia de letrado designado por el investigado al ser notificada esta dirección letrada al día siguiente - 1 de octubre- de la totalidad del procedimiento, momento a partir del cual se computan los plazo para la interposición del recurso de apelación; o lo uno, o lo otro; o no conocía la Guardia Civil los datos de localización del investigado - circunstancia inverosímil, a la vista que declaró en dependencias del Instituto Armado en la Comunidad de Valencia-, y si el juzgado no conocía la existencia de los datos del investigado y de la dirección letrada, cómo es posible que se le notificase el procedimiento el día 1 de octubre, una vez CELEBRADA la comparecencia del 544 Ter LECRIM.

La adopción de decisiones sin la debida audiencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión cuando priva a la parte de una posibilidad real y útil de ser oída antes de que se restrinjan sus derechos; procede la anulación y retroacción para oír a la parte.

De acuerdo con expuesto,, a juicio de esta defensa, el Auto es nulo de pleno derecho; subsidiariamente, debe revocarse por insuficiente motivación y falta de presupuesto habilitante.

2.- DESNATURALIZACÍON DEL RÉGIMEN DE URGENCIA Y DE LAS GARANTIAS PROCESALES

El procedimiento previsto en el art. 544 ter LECrim tiene naturaleza sumaria, urgente y contradictoria.Su finalidad es conciliar la necesidad de protección de la víctima con el derecho de defensa del investigado, mediante una audiencia inmediata en la que puedan exponerse alegaciones y practicar las pruebas necesarias.

Cuando el órgano judicial se aparta de este esquema y difiere la citación por más de dos meses, sin causa justificada, incurre en una infracción sustancial del procedimiento que determina la nulidad del Auto ( arts. 238.3 y 240 LOPJ ).

Así lo han sostenido las Audiencias Provinciales:

.- AP Madrid, Sección 27ª, Auto 1961/2024, de 31 de octubre : la comparecencia debe celebrarse dentro de las 72 horas siguientes a la solicitud; la falta de citación impide la defensa y vicia el procedimiento.

.- AP Guipúzcoa, Sección 3ª, Auto 260/2024, de 4 de junio : solo cabe dictar una orden sin audiencia cuando el investigado ha sido debidamente citado y no comparece; si no ha sido convocado, debe acudirse al art. 544 bis LECrim .

.- AP Barcelona, Sección 9ª, Auto 723/2022, de 3 de octubre : exige motivación expresa sobre la urgencia y la imposibilidad de oír al investigado; de lo contrario, procede la revocación

3.- FALTA DE MOTIVACIÓN REFORZADA SOBRE FUMUS Y PERICULUM

La resolución apelada carece de una motivación suficiente, concreta y razonadasobre los elementos esenciales que legitiman la adopción de una Orden de Protección: la existencia de indicios racionales de criminalidad(fumus boni iuris), y la concurrencia de una situación objetiva de riesgo actual para la víctima(periculum in mora).

El Auto se limita a reproducir, de forma genérica, el contenido del artículo 544 ter LECrim , afirmando que "existen indicios fundados de delito y riesgo para la víctima", sin detallar qué hechos concretos, qué medios de prueba o qué circunstancias objetivassustentan tales conclusiones.

Tampoco se realiza valoración alguna de la inmediatez o gravedad del riesgo,ni se pondera la necesidad y proporcionalidadde las medidas adoptadas frente a otras menos gravosas.

A) Carácter reforzado de la motivación en medidas restrictivas de derechos

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo exigen una motivación reforzadacuando las resoluciones judiciales restringen derechos fundamentales, especialmente la libertad de ambulatoria y el derecho al domicilio ( arts. 19 y 18 CE ):

.- STC 104/2003, de 2 de junio : toda medida cautelar limitativa de derechos debe fundarse en una motivación "reforzada, suficiente y basada en datos objetivos".

.- STS 75/2014, de 11 de febrero (Sala Segunda ): el juez debe razonar la concurrencia del fumus y del periculum, especificando los hechos que justifican la necesidad de la medida y la inexistencia de alternativas menos restrictivas.

La falta de motivación individualizada comporta arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24 CE ).

B) Exigencia de hechos concretos y valoración individualizada.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, Auto 723/2022, de 3 de octubre (rec. 638/2022 ), revocó una orden de protección precisamente por basarse en una motivación "estereotipada, sin hechos ni valoración de riesgo actual", recordando que "no cabe presumir el peligro por el mero conflicto de pareja o por la interposición de denuncia".

Del mismo modo, la AP Ourense, Sección 2ª, Auto 247/2023, de 29 de mayo (rec. 257/2023 ), señala que "la mera alegación de temor subjetivo o la existencia de lesiones leves sin riesgo actual no justifican medidas de protección de larga duración".

En el presente caso:

No se analizan las declaraciones de la víctimamás allá de una mención formal.

No se cita parte médico forenseque evidencie un riesgo actual o reiterativo.

No se menciona valoración policial de riesgo (VPR)ni informe técnico alguno.

No se valoran las circunstancias personales del investigado(arraigo, convivencia, cumplimiento de pautas o terapias, carencia de antecedentes).

C). Ausencia de proporcionalidad y control judicial

El Auto omite toda referencia a la proporcionalidadde las medidas -en especial, las distancias de alejamiento y la amplitud de la prohibición de comunicación-, lo que impide verificar si son idóneas, necesarias y equilibradasrespecto de los fines perseguidos ( arts. 8 y 9 LO 1/2004 , en relación con art. 544 ter LECrim ).

El TSJ de Madrid (Sala Civil y Penal), Auto 3/2021, de 15 de enero , recuerda que "el control judicial no se satisface con fórmulas estereotipadas o referencias genéricas a la peligrosidad, sino con la exposición concreta de los hechos y la ponderación del riesgo real".

La falta de motivación concreta y la ausencia de indicios objetivos de riesgo determinan la revocación del Autoo, en su caso, su anulaciónpor vulneración del art. 24 CE y del deber de motivación del art. 120.3 CE .

La resolución apelada, al no exteriorizar razonadamente los fundamentos fácticos y jurídicos de la medida, carece del mínimo control de racionalidad exigible, incurre en arbitrariedad y vulnera el principio de proporcionalidad.

En consecuencia, debe ser revocada, sin perjuicio de que, tras la comparecencia con contradicción efectiva, el Juzgado pueda valorar nuevamente la procedencia de las medidas conforme a los parámetros legales y constitucionales.

4.-. SOBRE LAS MEDIDAS CIVILES: NULIDAD Y EXTRALIMITACIÓN COMPETENCIAL. -

El Auto impugnado acuerda medidas civiles -atribución del uso de la vivienda familiar, custodia provisional de la menor común y régimen de visitas restringido- sin haber oído al progenitor afectado, vulnerando los principios de contradicción, igualdad procesal y tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), y sin base fáctica ni motivación suficiente que justifique su adopción.

A.- Naturaleza y límites de las medidas civiles del art. 544 ter.7 LECrim

El artículo 544 ter.7 LECrim es categórico:

"Las medidas de carácter civil (...) tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de ese plazo la víctima o su representante legal interpone demanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente, las medidas adoptadas se prorrogarán 30 días más, período durante el cual dicho Juzgado deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto."

De esta regulación resulta que tales medidas son:

Provisionales y urgentes, con vigencia máxima de 30 días.

Instrumentales, destinadas únicamente a garantizar la protección inmediata de menores o dependientes hasta que intervenga la jurisdicción civil competente.

Excepcionales, solo procedentes cuando el riesgo es actual, grave e inminente, y así se motive expresamente.

En el presente caso, ninguno de estos requisitos concurría: no se aprecian elementos que revelen riesgo directo para la menor, la decisión no contiene motivación individualizada sobre el interés superior del menor ( art. 2 LO 8/2021 ), y la vigencia supera el límite temporal legal, sin control judicial posterior.

Sobre este particular, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse, y es constante al exigir que no pueden adoptarse medidas civiles sin audiencia del otro progenitor, salvo riesgo acreditado y motivado de forma expresa:

.- AP La Rioja, Auto 174/2022, de 19 de mayo (rec. 134/2022 ): declara improcedente la adopción de medidas civiles"sin previa audiencia de ambos progenitores, por afectar directamente a los derechos de custodia y convivencia, salvo justificación de urgencia que no constaba en autos".

.- AP Madrid, Sección 27ª, Auto 401/2025, de 5 de junio (rec. 481/2025 ): revoca medidas civiles incluidas en una orden de protección por falta de audiencia, recordando que "la competencia civil del Juzgado de Violencia es meramente instrumental y provisional; la adopción de medidas de familia sin contradicción implica extralimitación competencial".

.- AP Barcelona, Sección 9ª, Auto 723/2022, de 3 de octubre (rec. 638/2022 ): exige una motivación "concreta y razonada"sobre el riesgo para los menores, subrayando que la protección cautelar no puede amparar decisiones de custodia sin valoración del entorno familiar ni audiencia del progenitor.

Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otroaas, SSTC 9/2005 , 2/2013 y 31/2019 ) establece que el principio de contradicciónconstituye un elemento esencial del derecho de defensa, también en el ámbito de medidas cautelares, y que la adopción de decisiones judiciales que restringen derechos familiares sin audiencia ni urgencia acreditada comporta indefensión material.

Por otra parte, esta dirección letrada entiende que decisión al imponer medidas civiles de contenido estructural y duradero (atribución del domicilio, suspensión de visitas, etc.), ha desbordado el ámbito cautelar previsto por el legislador, sustituyendo en la práctica al Juzgado de Primera Instancia competente en materia de familia ( art. 87 ter LOPJ ).

De acuerdo con el principio de proporcionalidad exige que la restricción de derechos parentales se base en: (1) Riesgo cierto y actual para el menor, (2) motivación explícita del interés superior del menor, (3) duración estrictamente limitada, y (4) posibilidad de contradicción inmediata.

Ninguna de estas condiciones se cumple en el caso presente. No existe fundamento fáctico que permita inferir peligro para la menor que justifique una alteración del régimen de custodia o visitas.

Por todo lo expuesto, las medidas civiles acordadas en el Auto de 30 de septiembre de 2025 , son nulas de pleno derecho, al haberse adoptado:

.- Sin audiencia del progenitor afectado,

.- Sin motivación individualizada ni justificación de urgencia,

.- Con vigencia superior al límite legal de 30 días, y

.- Excediendo la competencia funcional del juzgado de violencia sobre la mujer.."

SEGUNDO.-En la presente causa y vistas las actuaciones debe en primer lugar resaltarse que por el Juzgado no se convocó audiencia del art 544ter , sino únicamente se celebró comparecencia en base al art 544bis, respecto de la denunciante y su letrado y MF , pero no se convocó al investigado ni a su letrado y sin que conste que se citara a dicha comparecencia al investigado y a su abogado , y ello pese a que como se observa en las actuaciones el mismo , como dice su defensa, ese mismo día 30 de septiembre compareció voluntariamente al ser llamado por la Guardia Civil de su domicilio a efectos de esta denuncia por lo que las únicas medidas a adoptar son la que procedían adoptar conforme a dicha comparecencia y art 544bis de la LECR que es en base a las que se adoptaron . En este sentido conviene recordar que el art 544Bis de la LECR dice :"En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar....."

Y Por su parte el art 544 ter de dicha ley rituaria establece cuales son los trámites para la adopción de una orden de protección

4. Recibida la solicitud de orden de protección, el Juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado. Asimismo, será convocado el Ministerio Fiscal.

Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 505 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el Título III del Libro IV de esta Ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el Juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso, la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud...

Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el Juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis...

... 6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el Juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima y, en su caso, de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.

Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios....

...Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente..."

Por tanto, las medidas que podían ser adoptadas lo eran en base a dicho art 554bis y por tanto a las que dicho precepto hace referencia, excediéndose al adoptar las medidas civiles inaudita parte y sin convocar al investigado a dicha comparecencia ni hacerlo tampoco en el plazo que establece el art 544ter es decir en el plazo de 72 Horas.

En este sentido el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 13/03/2020, Número Recurso: 3019/2020 en el que hace un estudio de la diferencia entre el art.544 ter y 544 bis de la LECriminal, a su vez, el art. 13 de la LECriminal está previsto para ser aplicado al principio de la instrucción penal y se refiere a la posibilidad que tiene el instructor de practicar las "primerísimas" diligencias que las circunstancias del caso aconsejen adoptar ante situaciones muy perentorias, entre ellas, también la de protección (general) de los ofendidos o perjudicados por el delito, o sus familiares, con el añadido de que se permite completar las posibilidades genéricas que brinda ese artículo 13 - a fijar bajo el prudente arbitrio judicial - con las específicas del art. 544 bis o las derivadas de la propia orden de protección del 544 ter , según los casos de que se trate; es, pues, un precepto puente propio de una urgente actuación inicial del juez de instrucción que puede ampliarse con medidas complementarias más específicas y tasadas por la ley.

Pues bien, al contrario de lo que ocurre con el art. 544 ter-4 -orden de protección -, que expresamente establece la obligación de convocar una "audiencia urgente" y la forma de llevarla a efecto, el art.544 bis no exige ese trámite de audiencia previa excepto para los casos de incumplimiento de medidas anteriormente adoptadas.

Y parece lógica esa diferencia de requisitos procesales cuando las posibles medidas a que se refiere el art.544 ter-4 pueden ser mucho más gravosas, cuantitativa y cualitativamente, que las que pudieran

Es más, si hubiera realizado conforme al art. 544 ter, se hubieran decretados medidas civiles y por ello, perjudica a mi mandante la actitud tomada por el investigado, de no acudir a la llamada de la policía"

También el Auto de la Sección Primera Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha: 28/02/2019, Número Sentencia: 90138/2019Número Recurso: 73/2019. Respecto a violencia doméstica únicamente ha podido adoptar las medidas cautelares previstas en el art 544 bis LECRI, pues para adoptar otras de otra naturaleza (por ejemplo, civil)debe llevarse a cabo la comparecencia prevista en el segundo de los preceptos citados"

Y el AA de Barcelona de 23 de septiembre de 2022 recoge :".. SEGUNDO:En cuanto a la petición concreta vertida en el suplico del escrito del recurso relativa a que se otorgue orden de protección a favor de la acusadora particular, con medidas civiles pues solicita que se suspendan las estancias del padre con el hijo e incluso medidas cautelares del art. 544bis LECr ,destaca que la solicitud se aparta de la concreta decisión que se combate puesto que lo que se denegó fue la convocatoria de la audiencia para orden de protección; y sin la celebración de esa comparecencia no se puede otorgar la orden de protección que se solicita en la alzada...".

En el presente supuesto como ya hemos expuesto no consta en la causa que se efectuara la correspondiente citación al investigado para acudir a la audiencia, a ninguna audiencia y el mismo estaba localizado ya que consta en la causa que mismo compareció voluntariamente al ser llamado por la Guardia civil de Valencia a instancia de la guardia civil que recogió la denuncia

TERCERO.-Cabe recordar que las medidas cautelares, en el orden penal, se acuerdan siempre en un momento inicial del proceso, cuando este está aún en fase de investigación, y, por lo tanto, donde el investigado se encuentra amparado por la presunción de inocencia.

En el presente caso, las diligencias practicadas han puesto de manifiesto la posible existencia como mínimo de un delito de malos tratos, al menos del art 153 del C.P., según se infiere del relato efectuado por la denunciante.

Y, al respecto cabe recordad, como de forma reiterada tiene señalado esta Sala que, salvo supuestos excepcionales, el ámbito de las medidas cautelares no resulta el momento procesal idóneo para que pueda cuestionarse el relato efectuado por la víctima como si de un plenario se tratase siendo suficiente a los efectos de los indicios de delito requeridos en la medida cautelar que dicho relato cumpla ab initio los parámetros de valoración que a tal fin establece la Jurisprudencia. Debe recordase en este sentido que los llamados o denominados "requisitos jurisprudenciales" esto es, la ausencia de incredulidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación son simples pautas o presupuestos de valoración del especial testimonio de la víctima desde la óptica del órgano instructor o del órgano de enjuiciamiento, pero no constituyen auténticos "requisitos" desde el punto de vista técnico jurídico.

En el presente supuesto el Juzgador conto con la declaración de la víctima y la existencia del parte médico y su propia percepción que manifiesta en el auto recurrido

Es por ello que, en este momento procesal, no le corresponde a la sala hacer una completa valoración de los indicios existentes, como si de un juicio se tratara, no pudiendo suplantar la decisión razonada y razonable adoptada por Juez a quo quien, con la necesaria inmediación, entendió necesario adoptar la medida a fin de garantizar la el sosiego y la necesaria tranquilidad de la denunciante en tanto se practican las diligencias necesarias para el esclarecimiento de lo sucedido. Si a este fin, añadimos la escasa incidencia de la medida en la vida diaria del investigado, que no reside en la misma localidad no puede la sala sino concluir que la misma es proporcional y necesaria ya que de no concederse la aproximación a la víctima resultaría solo a voluntad del investigado y ello podría perturbar a la víctima.

Hasta ahí las medidas adoptadas conforme al art 544bis, que solo pueden ser las mencionadas "... imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas...")

Por tanto, en el presente supuesto las medidas de carácter penal adoptadas en este procedimiento en el momento en que se adoptaron deben confirmarse al reunir los requisitos para ello.

CUARTO.-No puede predicarse lo mismo de las medidas civiles adoptadas ya que por el Juzgado no se convocó en ningún momento con carácter previo a adoptarlas la debida comparecencia del art 544ter para adoptar la orden de protección, concediendo medidas civiles inaudita parte y sin dar posibilidad alguna de defensa al investigado que como ya se ha dicho estaba localizado por la Guardia civil y consta en la ampliatoria de atestado recibido en el Juzgado el propio día 30 de septiembre del 2025 y sin convocar la preceptiva audiencia del art 544ter . Pero es que además en el presente caso tampoco convoca dicha comparecencia en el plazo de 72 horas para oír al investigado y acuerda las medidas civiles otorgándoles una duración superior en todo caso a la que procedería si se hubiera otorgado por tramites debidos una orden de protección ,conforme al art 544ter,dado que la duración de dichas medidas civiles viene determinada , por la provisionalidad con la que se dicta con una duración máxima de 30 días y se prorrogara si dentro de ese plazo se interponedemanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente, las medidas adoptadas se prorrogarán 30 días más, período durante el cual dicho Juzgado deberá ratificarlas, modificarlas o dejarlas sin efecto."

Sin embargo el juzgado en el auto recurrido extiende las medidas civiles en plazo superior ,ya que establece la permanencia de las mismas hasta que se dicte auto tras la comparecencia del art 544ter y en la causa se señala dicha declaración , pese a estar localizado el investigado para el 15 de diciembre del 2025 , sin convocarse una comparecencia en el plazo de 72 horas que fija el art 544ter por lo que resultarían nulas las medidas civiles acordadas en el presente caso ya que como pone de manifiesto el recurrente se han adoptado vulnerando su derecho de defensa , no se han cumplido los trámites procesales , y se extienden a un periodo superior al que posibilita la orden de protección sin que conste por otro lado que con relación a su hija exista dato alguno de riesgo o peligro para la menor

Por otro lado dichas medidas de carácter civil solicitadas dentro de la orden de protección se concedieron en base al 158 C.c., pero estas requieren para cualquier medida en relación a los menores de edad que se den para apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios y ello porque en la presente causa ni siquiera se ha alegado peligro alguno para la hija ni necesidad de adopción urgente de dichas medidas para la debida protección de la menor. En concreto, en este artículo art 158 del C.C. se contemplan algunas de las medidas de protección del interés de los menores que podrá dictar el Juez como medidas provisionales urgentes, en caso de que un menor se encuentre en peligro o perjudicado por su entorno familiar o por terceras personas y este no es el supuesto.

Efectivamente como expone el recurrente dichas medidas civiles se conceden solo de forma provisional y por razones de urgencia (que no se especifica en este caso ) y con vigencia máxima de 30 días y están destinadas únicamente a garantizar la protección inmediata de menores o dependientes hasta que intervenga la jurisdicción civil competente Y son excepcionales, solo procedentes cuando el riesgo es actual, grave e inminente, y así se motive expresamente.

En el presente caso, ninguno de estos requisitos concurría: no se aprecian elementos que revelen riesgo directo para la menor, la decisión no contiene motivación individualizada sobre el interés superior del menor ( art. 2 LO 8/2021), y la vigencia supera el límite temporal legal, sin control judicial posterior. Y en todo caso se han dictado inaudita parte pese a que el investigado se encontraba localizado el día en que se incoaron las diligencias previas y sin intentar siquiera la citación ( bien podía haber declarado por videoconferencia ) pero no se hizo con clara vulneración de los derechos de defensa para adoptar unas medidas civiles propias de la orden de protección pero sin seguir los tramites y garantías de dicho precepto y alargando las mismas más allá de los límites del art 544ter, plazo ya transcurrido , sin una fundamentación reforzada sobre la necesidad y peligro para la menor ,ni por tanto urgente necesidad respecto de la menor para adoptarlas.

Por todo lo cual procede estimar dicho motivo de recurso declarando la nulidad de las medidas civiles acordadas en el auto de fecha 30-9-2025 manteniendo las medidas de carácter penal de alejamiento e incomunicación, estimando por tanto en parte el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-Declarando de oficio las costas de esta alzada se declaran de oficio