PRIMERO.- Respecto al recurso adhesivo que se formula sin otra alegación que la adhesión al principal, debemos precisar que la posibilidad de adhesión durante el trámite de traslado del recurso previo conteniendo o no pedimentos "ex novo"; queda limitada a los recursos contra Sentencias, que no Autos. Ello se evidencia tanto de la ubicación sistemática del artículo 790 de la LECr como del tenor literal del mismo. Así, el citado precepto abre el "capítulo VI" denominado "De la impugnación de Sentencias" y comienza en su numeral 1 su redactado con "Las Sentencias..." sin mención alguna a otro tipo de resoluciones judiciales, siendo que en su párrafo segundo dispone "La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".
Consecuentemente, respecto de las resoluciones judiciales que no sean Sentencias, no caben adhesiones con pedimentos distintos a los contenidos en el recurso primigenio interpuesto, siendo que en el presente caso el gravamen de la resolución, por el contenido de su parte dispositiva, afecta únicamente al recurrente principal y no al adhesivo; lo que evidencia precisamente que el recurrente adhesivo no haya efectuado mayor alegato que la simple e irrazonada adhesión al recurso principal, por lo que el recurso adhesivo debe ser desestimado ad limine.
SEGUNDO.-Viene a sostener la parte recurrente principal en su recurso de apelación, en síntesis, similares alegatos que los que ya contenía su escrito por el que se interpuso recurso de reforma y que se agrupan bajo la siguiente rúbrica: Única: Vulneración del derecho a la propia imagen ( art. 18.1 CE )y a la protección de datos de carácter personal ( art. 18.4 CE ) en relación al derecho a no declarar contra uno mismo ( art. 24 CE ) Inidoneiedad en el presente momento procesal de la diligencia de investigación acordada.
Los alegatos que desarrollan la única rúbrica, viene a combatir la resolución recurrida desde tres prismas: 1.-La afectación del derecho fundamental a la propia imagen y la protección de datos de carácter personal por la cesión de la imagen y huellas para la pericial fisionómica e incorporación a registros policiales. 2º.- La inidoneidad procesal de acordar la pericial fisonómica antes de la declaración judicial del investigado recurrente, siendo de carácter prospectivo y 3º.- La no obligatoriedad jurídica del investigado recurrente, de colaborar prestando sus imágenes en diferentes posiciones para determinarlas como indubitadas en futura pericial fisonómica, para efectuar posteriormente el correspondiente cotejo con las imágenes dubitadas grabadas que registran los hechos con relevancia jurídico penal, objeto de investigación, sin que sea posible la obtención de las mismas de forma coercitiva ( principio de nemo tenetur se ipsum accusare).
TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 5 de julio de 2024, en base a los alegatos que en aras de celeridad procesal al obrar en autos, reproducimos; vino a sostener, en síntesis, la corrección jurídica íntegra de los Autos recurridos que deben llevar a su criterio, a la desestimación del recurso de apelación; alzaprimando en apoyo de sus argumentaciones, que el Tribunal Supremo en Auto de fecha 23 de abril de 2021, en Sentencia de fecha 161/2015 de 17 de marzo ( ROJ:STS 812/2015, ponente Exmo. Manuel Marchena y más recientemente la Sección Séptima de la AP de Barcelona, en Auto de 30 de junio de 2023 Ref. CJ324008/2023 ), dan cobertura a la actuación legítima investigadora de las FFCC del Estado y a la postre, a la pericial fisonómica a realizar con el correspondiente cotejo fotográfico.
CUARTO.-Efectivamente, asiste la razón al Ministerio Fiscal en que en cuanto al alegato rubricado anteriormente como 1º.- ( la afectación del derecho fundamental a la propia imagen y la protección de datos de carácter personal por la cesión de la imagen y huellas para la pericial fisionómica e incorporación a registros policiales ); es paradigmático el Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de junio de 2023, dictado en Rollo de Apelación nº. 354/2023-E, que con cita a la prenombrada STS, razona en un supuesto similar al presente que: " ÚNICO.- La defensa de los dos investigados, Sres. cuestiona la necesidad y oportunidad de la reseña decadactilar y fotográfica de sus clientes, investigados como partícipes en un delito de lesiones que provocó en el perjudicado, Sr. la pérdida de conciencia (por una agresión múltiple de unas 15 personas contra su persona, en el curso de las fiestas de un pueblo cercano, dándole patadas en diversas partes del cuerpo, entre ellas la cabeza) y, como lesión más grave, la fractura de mandíbula desplazada que debió ser objeto de intervención quirúrgica para su reducción. Los amigos del perjudicado identificaron en redes sociales a algunos de los agresores y entre ellos a los dos ahora recurrentes. Su defensa entiende que la reseña es desproporcionada e innecesaria desde el momento en que sus clientes, según dice, están ya plenamente identificados y en su caso podría verificarse un reconocimiento en rueda judicial, más garantista, resultando una actividad burocrática y automática la autorizada judicialmente, que a su juicio sólo debería practicarse de ser estrictamente necesaria, lo que no sucede en el presente caso, so pena de infringir los derechos constitucionales de sus clientes.(...) Entrando en el fondo de la cuestión planteada, las finalidades de la instrucción se recogen con carácter general para el sumario ordinario en el artículo 299 LECrim (disposición aplicable al procedimiento abreviado según el tenor literal del artículo 758 LECrim ) y consisten en la preparación del juicio oral, averiguando y haciendo constar todas las circunstancias relativas a la perpetración de los delitos y culpabilidad de los delincuentes. El artículo 777 LECrim para el procedimiento abreviado dispone, en el mismo sentido, que "el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento".
Y dentro de las primeras diligencias cuya práctica está encomendada a la policía judicial ( artículos 282 y 292 LECrim ), está la de identificación de los responsables del hecho delictivo investigado. Para la correcta e indubitada identificación de cualquier persona que aparezca como potencialmente responsable de la comisión de un ilícito penal se produce la reseña decadactilar y fotográfica, funcional a las restantes diligencias de indagación policial a verificar en el atestado. Dentro de las funciones que a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado atribuyen tanto la LECrim ( artículos 282 y 292 entre otros), como la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo , está las de prevenir la comisión de actos delictivos(artículos 11. f)), investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes (artículo 1 1.1 letra g) y la de captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia ( artículo 1 1 .1 letra h). Obligados a la prestación de asistencia y coordinación tanto entre sí como con los restantes órganos y poderes estatales ( artículos 3 y 45 de la LO 2/1986 ), el tratamiento automatizado de los datos obtenidos mediante la reseña decadactilar y fotográfica de las personas detenidas se regula en la Orden IN T1987/2015, de 19 de mayo, por la que se modifica la Orden IN T/1202/2011, de 4 de mayo, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior. Como vemos es una actividad, la de reseñar las huellas y las fotografías de las personas detenidas por su participación posible en la comisión de hechos delictivos que entra dentro de las funciones legítimas de las Fuerzas de Seguridad y que es funcional al cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales. Dentro de tales finalidades, el tratamiento automatizado de los datos obtenidos, con todo y suponer alguna lógica incidencia en los derechos de las personas afectadas (propia imagen, intimidad etc...) tiene perfecta cobertura legal y es proporcional en relación a las funciones de quien obtiene y trata tales datos. Asisten al titular de los datos los derechos que con arreglo a la legislación correspondiente ( ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre) tiene cualquier otro usuario en relación al tratamiento automatizado de sus datos con una finalidad concreta y legítima, si bien se excluye el principio del consentimiento como origen del tratamiento de datos pues estaríamos ante una de las excepciones del artículo 8 (tratamiento fundado en una obligación legal exigible al responsable con fundamento en una previsión legal). Por lo tanto, también desde el punto de vista de la legislación de protección de datos personales, la obtención y tratamiento automatizado de tales datos es legal, aunque no lo consienta el titular de los datos personales. La obtención, cuando estamos ante una persona detenida, de sus huellas y fotografía para la incorporación a dicha base de datos, por suponer una incidencia mínima en sus derechos constitucional es frente a las exigencias derivadas de las obligaciones legales de prevención e investigación de los delitos impuestas por una norma con rango de ley a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado hacen innecesaria para su obtención y tratamiento autorización judicial alguna.
Así lo reconoce implícitamente algún fallo de nuestro TS tomando como base tanto la finalidad en la actuación legítima de las FFCCSS del Estado en la averiguación e investigación de los delitos, como la LO 2/86 y la normativa de protección de datos. A estos efectos, citábamos en el rollo 236/2021, auto de 23 de abril de 2021 , la STS 161/2015 de 17 de marzo ( ROJ: STS 812/2015 ; ponente Manuel Marchena) en la que se analizaba otro tema diferente y secundario, no obstante. Se trataba de verificar si la producción de una prueba pericial anticipada era o no conforme con los postulados del debido proceso al no haber participado en su producción la defensa y decaer por lo tanto el principio de contradicción en el momento en que es recabó la base para el análisis pericial, que eran determinadas fotografías de los investigados detenidos que requerían de su colaboración activa. A ese respecto y reconociendo la necesidad de asistencia letrada en la práctica de los reconocimientos fotográficos y en rueda a los que se sometiera al detenido, así como la necesaria presencia y participación del letrado de la defensa cuando lo llevado a cabo no es una mera reseña, sino una verdadera pericial fisionómica (toma de fotografías con la colaboración activa de los investigados, entonces detenidos y sin asistencia letrada, con un importante grado de injerencia en los derechos a la intimidad y dignidad de los afectados), se alcanzaba la conclusión a sensu contrario de que no sería necesaria tal asistencia letrada, ni mucho menos la autorización judicial, si lo verificado es una mera reseña dactiloscópica o toma de fotografías destinadas a la incorporación a un archivo o registro automatizado a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
El TS admite, en relación a la toma de fotografías detalladas de aspectos y características fisionómicas particulares (marcas, tatuajes, cicatrices), o en determinadas posturas o con ciertos atuendos que los detenidos tuvieron que ponerse, la analogía con "la formación del cuerpo de escritura propia de la pericia dactiloscópica"; y ello ya que "lo requerido, en algunos casos (...), incluso impuesto contra su voluntad manifestada, exigió la colaboración activa de los implicados, consistente en la ejecución de algunos actos o la adopción de ciertas actitudes, en la indagación que negativamente los concernía". Y partiendo pues de la "finalidad pericial a la que estaban preordenadas y con la que se integraron formando un todo", señala que, no requiriendo autorización judicial por la menor entidad de la injerencia, sí precisaría de asistencia letrada, dado el régimen de privación de libertad de los investigados ( art. 520. 2 c) LECrim ), por entender que estaríamos ante un supuesto de "reconocimiento de identidad". Y tal era el caso porque entonces "aun estando la identidad personal de aquéllos, en sí misma, fuera de duda, se trataba de verificar si era también la correspondiente en los distintos supuestos a los sujetos captados en las imágenes dubitadas". (.. ) [E]sas instantáneas constituían elementos de una prueba pericial que, aun confeccionada en fase de investigación, iba a resultar decisiva para la identificación de los responsables durante el desarrollo del plenario. Entra en juego así la vigencia del art. 476 de la LECrim , que garantiza la contradicción -al menos la posibilidad de hacer va er la contradicción- en la elaboración del dictamen pericial. Y es ahora cuando cobra valor argumental el hecho de que se hubiera prescindido de esa asistencia letrada cuando los profesionales llamados al asesoramiento de los detenidos habían sido ya designados y estaban perfectamente localizados y a disposición de la fuerza policial. El legislador no ha querido que el informe pericial sea el resultado de una diligencia que, en la mayoría de las ocasiones, se incorpora a la causa sin el saludable filtro de la contradicción. Es cierto que este principio adquiere su verdadera dimensión en el acto del juicio oral. Sin embargo, el principio de contradicción, con todas las modulaciones que se quiera, no tiene por qué ser desterrado de las diligencias sumariales que luego resultan trascendentes en el plenario. El propio TEDH ha recordado la relevancia del principio de contradicción, incluso en la fase de investigación, en aquellas ocasiones en las que el dictamen pericial elaborado durante la instrucción, haya desplegado luego una influencia decisiva en la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal, llegando a estimar violación del derecho a un proceso justo la privación de la posibilidad de contradecir el informe de los expertos (cfr. S. 18 marzo 1997, Case of Mantovanelli v France).
En definitiva y como nos recuerda el TS en la sentencia de 2015 citada, "la exigencia de una asistencia letrada efectiva, no puramente nominal, en las diligencias policiales de identificación que vayan más allá de una simple reseña fotográfica o dactiloscópica y que exijan del detenido una colaboración activa con los agentes que están acopiando los elementos de investigación indispensables para el esclarecimiento del hecho, constituye un requerimiento esencial, de modo singular, en aquellos casos en los que mediante esas instantáneas se realizan los primeros actos llamados a integrar el posterior dictamen pericial. Prescindir de ella puede conllevar, en función de las circunstancias que definan el caso concreto, el menoscabo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )" Y concluye el TS advirtiendo que sólo el análisis del caso concreto puede ofrecer los elementos de juicio precisos para concluir la validez del acto pericial sobre el que el Fiscal o cualquiera de las partes acusadoras pretende fundar el juicio de autoría".
Como vemos y a los efectos que ahora nos ocupan, para la toma de una reseña decadactilar y fotográfica a una persona detenida no hay necesidad de autorización judicial, tratándose de una actividad que incide mínimamente en los derechos de la persona detenida y que responde a las finalidades constitucionales y legales de a actuación de las FFCCSS del Estado, contando además con la correspondiente y suficiente cobertura legal. Y entendemos que el uso que, para los fines propios de tal cuerpo policial, vaya a darse a dicha fotografía también está amparada por la legalidad vigente. Otra cosa podría suceder con una difusión pública o en medios de comunicación de dicha reseña que ya dijo en su día el TC, podía violar el derecho a la intimidad y propia imagen por no estar en el caso concreto apoyada por fines constitucionales legítimos ( STC 14/2003 , Constitucional sección 1 del 28 de enero de 2003 - ROJ: STC 14/2003 - FJ 6 al 11). Pero el uso de la fotografía obtenida en la reseña para la identificación en el seno del procedimiento penal por delitos de los posibles autores del hecho no sólo tiene cobertura legal en la legislación administrativa sobre las funciones policiales y la protección de datos, sino que también persigue finalidades constitucionales legítimas y dignas de la adecuada protección.
Otro tema es que, en el posterior y eventual reconocimiento fotográfico se deba contar con asistencia letrada para garantizar que, en caso de pretender utilizar posteriormente con potencialidad probatoria el resultado de tal reconocimiento, se hayan observado en su producción anticipada las garantías constitucionales derivadas del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías. Tales reconocimientos presuponen la práctica previa de la reseña. Inicialmente el TS entendía que el derecho de asistencia letrada tenía lugar en el reconocimiento en rueda, excluyendo el fotográfico. Así lo recogía, por ejemplo, la STS 709/2013, Penal sección del IO de octubre de 2013 - ROJ: STS 5078/2013 -: "la asistencia letrada al detenido se limita legalmente a los interrogatorios y reconocimientos de identidad, entendiéndose estos últimos como reconocimientos en rueda y no como las identificaciones policiales derivadas por ejemplo de la huella dactilar. Extender esta asistencia letrada a la reseña dactilar o fotográfica sería tan improcedente como a la reseña genética". Pero lo cierto es que a partir de la trasposición mediante la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 201 3, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, parece que la asistencia letrada debe reputarse imprescindible en cualquier diligencia de reconocimiento (fotográfico o en rueda) para garantizar la contradicción en la producción de una diligencia de instrucción con perfil potencial de eficacia probatoria acerca de la autoría. En este sentido el artículo 520.1 f ) y 6 b) LECrim reconocen a la persona detenida el derecho a la asistencia letrada en los reconocimientos de los que se le haga objeto, y al no precisar que se trate exclusivamente del reconocimiento en rueda, parece que la referencia debe entenderse efectuada a cualquier tipo de reconocimiento, otorgándose al letrado la posibilidad de intervenir, impugnar y fiscalizar sus circunstancias, así como hacer constar cualquier incidencia que pudiera afectar a la virtualidad o fiabilidad del reconocimiento efectuado. Máxime cuando la jurisprudencia reciente del TS otorga al reconocimiento fotográfico valor probatorio identificativo en determinadas circunstancias (STS 826/2022 de 19 de octubre de 2022, número de recurso: 4523/2020, Ponente Antonio Del Moral García - Roj: STS 3735/2022 - ECLI:ES:TS.2022:3735, más reciente y matizada, la STS 141/2023 de fl de marzo de 2023, recurso 1371/2021, ponente Javier Hernández García - Roj:STS 673/2023 - ECLI:ES:TS:2023:673 -). Por ello se hace especialmente necesario el garantizar los derechos de defensa y contradicción en el momento de su producción, pues normalmente son diligencias que tienen lugar en fases previas al juicio oral y que en éste son objeto sólo de reproducción mediante una fórmula estereotipada o a través de las preguntas verificadas a las partes y testigos sobre cómo tuvieron lugar en su día y acerca de su resultado como paso previo a su valoración en sentencia.
En todo caso y volviendo al supuesto que se nos plantea, la autorización judicial otorgada ahora en cuestión era innecesaria o redundante. Estaba plenamente justificada la exigencia de la reseña desde el momento en que existían sospechas derivadas del reconocimiento plural y coincidente verificado por varios testigos presenciales de la agresión al lesionado en relación a las fotografías que en redes sociales (Instagram) pudieron obtener de los dos recurrentes. Esto, junto a las evidencias objetivas de la realidad de la agresión y de sus consecuencias graves para el perjudicado, justificaba la detención policial y ésta la reseña para la identificación y tratamiento de tales datos. Dice la defensa que la identidad de sus clientes no estaba en cuestión, pero cuando se habla de identificación en relación a la comisión de un hecho delictivo no sólo hablamos de establecer con seguridad las señas personales de la persona investigada/sospechosa posiblemente responsable del hecho, sino también de tener datos que permitan su posterior identificación con garantías de fiabilidad por parte de los testigos presenciales y en su caso la víctima del delito. En este caso la defensa pretende que puede sustituirse el reconocimiento fotográfico por el de rueda pero lo cierto es que, descartadas por el momento las normas procesales (en los proyectos de LECrim) que pretendían la alternatividad entre ambas diligencias o una separación nítida de la fotográfica como mera medida de investigación policial, frente al carácter probatorio de la rueda como prueba anticipada, ambas diligencias de reconocimiento deben reputarse independientes y susceptibles de concurrir en casos como el actual, de un ataque plural y conjunto con participación de una multiplicidad de personas. La información que ambas por separado y luego en consideración conjunta pueden proporcionar, para bien o para mal según las diferentes perspectivas de acusación y defensa, correctamente ponderada y valorada en todas sus circunstancias, no cabe descartarse a priori como innecesaria. Ni tampoco sustituir la una por la otra, siendo ambas potencialmente posibles. Por otra parte, la eventual negativa a concurrir a una rueda de reconocimiento como estrategia defensiva, por ejemplo, por más que se pueda plantear la opción de ejecución forzosa, compromete la eficacia posterior de la diligencia (aunque también puede proporcionar indicios incriminatorios, derivados del mero hecho inexplicado de la negativa a participar en la diligencia) con lo que el reconocimiento fotográfico, si se verificase con las debidas garantías, no podría en estos momentos tacharse de inútil
Partiendo pues de la proporcionalidad y utilidad de la reseña decadactilar y fotográfica y sin perjuicio del resultado posterior de los reconocimientos que se puedan verificar sobre su base, con asistencia letrada, la misma es susceptible de ratificación en esta alzada por ser una diligencia útil y pertinente, con perfecta cobertura legal y una mínima incidencia, más que proporcionada en relación a los fines de la diligencia, en los derechos de los investigados. Lo que entendemos que no ha sido objeto de ponderación expresa en el auto dictado es su ejecución forzosa. Y si bien la autorización judicial para tomar la reseña no sería necesaria, lógicamente sólo cabría dicha ejecución forzosa en su caso, con autorización judicial. A este respecto, la decisión sobre en qué condiciones o si sería susceptible de autorización judicial, con base analógica en lo dispuesto en el artículo 520.6 c) segundo párrafo LECrim ("si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de ta/ diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad") para el caso de persistencia en la negativa y con el empleo de la mínima fuerza imprescindible, es algo que, al no constar argumentado en el auto ahora recurrido, entendemos que no es objeto de la presente apelación".
Sin perjuicio de los razonamientos que se dirán más adelante, respecto a la ejecución forzosa o coercitiva de la toma de fotografías y huellas dactilares al investigado recurrente, sobre las que el precitado Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial no se pronuncia, más allá de apuntar la necesidad de autorización judicial y la posible analogía como base normativa sobre lo dispuestos, en el art. 520.6 c) segundo párrafo LECrim. ; no podemos más que compartir y hacer nuestros los acertados razonamientos del referido Auto que legitiman que la reseña completa del investigado acordada en el Auto de fecha 8 de enero de 2024, que tiene como finalidad realizar el estudio fisionómico al que alude el oficio policial de fecha 8 de febrero de 2024 y el reseñado Auto de la misma fecha ( F.J. Segundo ) que matiza que "se efectuará un estudio para poder confeccionar informes periciales fisionómicos"; se ajusta a Derecho y tal pronunciamiento que contiene el referido Auto de 8 de enero de 2024, debe ser mantenido; desestimándose en su el motivo de apelación rubricado como 1º.-, pues no se entiende vulnerado el derecho constitucional a la propia imagen del recurrente investigado ni la protección de datos de carácter personal por la cesión de la imagen y huellas para la pericial fisionómica e incorporación a registros policiales ( art. 18.1 y 4 CE ); dado que la injerencia está plenamente justificada, existe base normativa para la injerencia y ningún derecho fundamental es absoluto e ilimitado.
QUINTO.-En cuanto al motivo 2º, referente a 2º.- la inidoneidad procesal de acordar la pericial fisonómica antes de la declaración judicial del investigado recurrente, siendo la misma de carácter prospectivo; basta con leer la parte dispositiva que hemos transcrito del Auto de fecha 8 de enero de 2024, para ver que la pericial fisionómica no ha sido acordada por el Juzgado concernido, sino lo que se ha acordado es un instrumento necesario para la práctica de la misma, como lo es la reseña completa del investigado Carlos, con DNI NUM000, mediante identificación fotográfica y decadactilar, con asistencia letrada.
No obstante ello y sin perjuicio de que la identificación policial fiable del que a la postre está siendo uno de los sujetos pasivos del proceso y activo de los delitos objeto de investigación; deba efectuarse ( máxime cuando, como razona el Auto resolutorio del recurso de reforma de fecha 2 de abril de 2024, la postulación procesal recurrente sustituyó en el encabezamiento del escrito interponiendo recurso de reforma, por Segundo, en lugar de Carlos, - e incluso al final del folio 838 vuelto y 839 en el recurso de apelación, el escrito incluso refiere " Segundo" );es patente que no estamos ante una diligencia de investigación prospectiva como indica el recurrente, dado que es de ver en el atestado ínsito en las actuaciones que consta identificado como persona 3 y detenido el ahora recurrente ( folio 27 y 28 ), reseñando los MMEE que el mismo se negó a ser reseñado por efectivos de la Policía Científica en el momento de su detención.
Tampoco es viable la afirmación de que la diligencia de identificación acordada no es idónea a los fines de correcta instrucción de la causa, dado que el investigado recurrente aún no ha tenido la oportunidad de declarar en tal calidad, y, por ende, puede reconocerse o no, en las imágenes que le puedan ser mostradas resultando superflua en caso de reconocimiento la diligencia combatida.
Tanto la declaración del investigado como el prenombrado reconocimiento de identidad instrumental y necesario para la susodicha pericial fisonómica que en su día pueda acordarse o realizarse policialmente; se erigen como diligencias de investigación pertinentes, útiles y necesarias, de las que se pueden emanar fuentes de prueba, a la vista de las imágenes que registraron el devenir de los hechos objeto de investigación, conforme al art. 777.1 LECrim. ; siendo que ambas diligencias de investigación son complementarias, no excluyentes e incluso pueden acordarse con carácter simultáneo para dar cumplimiento a los principios de concisión y celeridad procesal que informan la fase de instrucción de la causa, conforme al precitado precepto y el art. 324 LECrim.
Es por todo ello que el motivo rubricado como 2º se desestima.
SEXTO.-Mejor suerte va a correr el motivo 3º del recurso de apelación, que concretábamos como la no obligatoriedad jurídica del investigado recurrente, de colaborar prestando sus imágenes en diferentes posiciones para determinarlas como indubitadas en futura pericial fisonómica, para efectuar posteriormente el correspondiente cotejo con las imágenes dubitadas grabadas que registran los hechos con relevancia jurídico penal, objeto de investigación, sin que sea posible la obtención de las mismas de forma coercitiva ( principio de nemo tenetur se ipsum accusare).
Sobre dicho particular, el Auto de fecha 8 de enero de 2024, consciente de la falta de previsión expresa en la normativa procesal jurídico penal vigente, que ampare el uso de medidas coercitivas mínimas que resulten necesarias para efectuar la reseña fotográfica y dactilar acordada a los fines periciales fisonómicos interesados por la Unidad de Investigación policial; fundamenta analógicamente la misma en las previsiones del art. 363 LECrim y 520.6 c) LECrim, y más genéricamente en las funciones indagatorias policiales previstas en los arts. 281.1 LECrim y 11.1 LO 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, acordando incluso la posible detención del investigado recurrente en caso de no dar cumplimiento voluntario a lo acordado y uso delas medidas coercitivas descritas, además de deducir testimonio de particulares por si los hechos fueran constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Tal y como hemos anticipado, el reseñado Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de junio de 2023, no se pronunciaba.
Alega el recurrente, con cita a la STHDH de fecha 3 de mayo de 2001, que el derecho a no autoincriminarse, precisa que las autoridades logren probar sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión de la persona acusada. Abunda e recurrente que el presente supuesto tendría una estrecha relación con la diligencia de confección de cuerpo de escritura para la realización de una pericial caligráfica, en la que pee al requerimiento judicial del art. 391 LECrim. , se ha venido entendiendo jurisprudencialmente que el investigado puede negarse a la realización de dicha formación de cuerpo de escritura, bajo el amparo del derecho a no declarar contra sí mismo, citando al efecto la STS 1121/2004 ) y el principio de nemo tenetur se ipsum accusare.
Entiende la Sala que a la vista de la inexistencia de una habilitación normativa jurídico penal expresa que ampare el uso medidas coercitivas mínimas que resulten necesarias para efectuar el mandato judicial de efectuar la reseña fotográfica y dactilar acordada a los fines periciales fisonómicos interesados en el presente supuesto por la Unidad de Investigación policial; la interpretación analógica que se efectúa de los arts. 363 y 520.6 c) LECrim. en conjunción con los arts. arts. 281.1 LECrim y 11.1 LO 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,, no permiten acordar el uso de dichas medidas coercitivas, en el caso de que el investigado se niegue a efectuar la referida reseña fotográfica y dactilar a tales fines, amparándose en el derecho que le asiste a no autoinculparse, que emana del art. 24.2 CE, sin que sea baladí recordar que conforme al art. 7.1 LOPJ, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
Asimismo, entendemos que la instrumentalidad de la toma de imágenes como medio necesario para realizar la posterior pericial fisonómica, es asimilable por su naturaleza, dinámica e intervención activa del acusado previa a la pericia; a la toma de cuerpo de escritura como necesario para efectuar la posterior prueba pericial caligráfica y precisamente afecta el derecho a la no autoinculpación en la cesión de un medio por el investigado que, a la sazón, puede implicar un resultado pericial incriminatorio ( principio de nemo tenetur se ipsum accusare ).
Sobre dicho principio referido a la no cumplimentación voluntaria de la diligencia instrumental de formación de cuerpo de escritura y la posible comisión de un delito de desobediencia la autoridad judicial, preciosamente esta Sección Segunda razonó en sentencia de fecha 25/10/2021, dictada en Rollo de Apelación 182/2021, Roj: SAP B 12629/2021 - ECLI:ES:APB:2021:12629, que "SEGUNDO.- Dada la cita que la sentencia de la instancia contiene a la STS 09/11/2011, Roj: STS 7598/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7598 , Ponente: Exmo. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE; debemos principiar nuestros racionamientos por una cita extractada de la misma, en cuanto al concreto motivo de apelación resulta de ésta:(...) Según el art. 391 LECrim , el Juez puede ordenar (mejor sería decir, pedir)al procesado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar una pericial o dictamen caligráfico, lo que es muy importante en diversos delitos, principalmente falsedades. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17.3 y 24.2 el acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura y ante esa negativa el Juez no puede hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas y hacer constar esa negativa... así en STS 2026/2004 de 14.10 se señala que "el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 CE . Estos derechos no se refieren solo a las declaraciones autoinculpatorias, se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica ". Pues bien esta Sala en STS 5-6-98 tras recordar que la tutela judicial efectiva comporta y significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, concluye que "en el caso que examinamos la recurrente ha podido ejercer en el plenario todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de las partes que emitieron dictamen caligráfico, sin que en ningún momento hubiese cuestionado en la fase de instrucción ni en sus escritos de defensa y calificación la bondad del dictamen pericial caligráfico", añadiendo que la asistencia de letrado no es precisa para formar el cuerpo de escritura "sin que pueda olvidarse que no se trata de una declaración autodiscriminatoria sino medio para verificar una pericial técnica de resultado incierto y, por consiguiente, como tiene declarado el TC en sentencias 107/85 , 161/97 y 234/97 , no está cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable".
En STS 26-11-98 hemos dicho que "parece obvio que la presencia Letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima... igualmente el Letrado podía haber solicitado posteriormente la práctica de otra pericia distinta, por peritos de su elección o la ampliación o ratificación de la ya practicada, con lo cual se desvanece la posibilidad de una indefensión absoluta e insubsanable". En la elaboración del cuerpo de escritura "la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial, que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondiente como titular que es de la fé publica judicial".En STS 1173/2004, de 20.10 se recuerda que "no es necesaria la presencia de letrado en las diligencias de formación de los cuerpos de escritura que son procesos para la práctica de una prueba pericial caligráfica...conforme a reiterada doctrina del TC para supuestos semejantes el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24-2 CE relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables en ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cual va a ser el resultado de la prueba...".
En efecto la prueba cuestionada no constituye actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simple pericia de resultado incierto que con independencia de que su mecánica comitiva no requiera solo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligación de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal ya que quien se ha sometido a estas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad sin limite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad.
Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria
tampoco la asistencia letrada es condicionante a la ilicitud de la confección voluntaria del cuerpo de escritura, por lo mismo que esta escritura carece por sí sola de valor alguno más aún insiste no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no estando detenida, no es preciso la asistencia de letrado ni la previa instrucción de derechos.
A tenor de esta doctrina dos serían los requisitos para que la obtención del cuerpo de escritura sea constitucionalmente correcta:
a) que la persona que lo confecciona no esté detenida, porque si lo estuviera le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE
b) Que preste libremente su consentimiento toda vez que si no lo consintiera y fuese obligado por la fuerza a confeccionarlo, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso bajo la tutela y salvaguarda de la declaración judicial. ( STS 26-5-2005 , STS 417/2002 , 1118/2002 )". El énfasis ha sido añadido.
Asimismo el TS, en su sentencia de fecha 14 de octubre de 2004 , dictada en relación con la obligación de un imputado a someterse a la correspondiente prueba pericial caligráfica, vino a señalar que "el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio " nemo tenetur se ipsum accusare" constituyen derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución . Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica ". El énfais es añadido.
En el mismo sentido se pronuncia la STS de14 de octubre de 2004, Roj: STS 6483/2004 - ECLI:ES:TS:2004:6483 y la de 26 de noviembre de 1998, Roj: STS 7071/1998 - ECLI:ES:TS:1998:7071 .
A la vista de la pacífica doctrina jurisprudencial del TS, es diáfano que existe un error conceptual en la sentencia objeto de recurso. Es cierto, como se afirma en la misma, que la participación del investigado en la elaboración de cuerpo de escritura para que el mismo sea cotejado con el documento dubitado en la correspondiente pericial caligráfica, no es una genuina declaración y por ello ni precisa la asistencia letrada ni le es de aplicación el derecho a no declarar contra uno mismo y no confesarse culpable. Como acertadamente razona el TS, se trata de la participación del investigado en una diligencia de investigación de carácter incierto, pues así lo es el resultado de la pericial caligráfica en el momento de efectuarse el cuerpo de escritura. No obstante ello, es diáfana la doctrina del TS, en cuanto la participación en la formación de dicho cuerpo de escritura ha de ser consentida por parte del acusado, siendo que no puede ser compelido forzosamente a la misma ( hasta el punto de que equipara dicha posible compulsión a una detención y a los derechos que asisten a la misma, que comprende el no declarar y no confesarse culpable conforme al 24.2 CE y 520 LECRim ).
Asimismo, alzaprima la precitada STS, que " de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 17.3 y 24.2 el acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura y ante esa negativa el Juez no puede hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas y hacer constar esa negativa".
En el mismo sentido se pronuncian otras Audiencias Provinciales, entre otras, la AP de Navarra en sentencia de fecha 27/05/2009, Roj: SAP NA 525/2009 - ECLI:ES:APNA:2009:525 , de fecha 7/07/2010, Roj: SAP NA 553/2010 - ECLI:ES:APNA:2010:553 .
Es patente pues que ante la negativa del acusado a participar en la formación de cuerpo de escritura, no cabe apercibirle de que puede incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial, ni de las consecuencias del mismo para forzar su participación, sino hacer constar en autos la negativa del mismo y tratar de suplir la imposibilidad de efectuar la pericial con otras diligencias de investigación pertinente, útiles y necesarias a los fines previsto en el art. 777.1 LECrim .
Cuestión distinta es que la actitud procesal del investigado no pueda ser valorada en aras a la continuación procedimental o en la valoración probatoria a realizar en el mismo acto del juicio como un indicio contra reo , tal y como ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia, cuanto a la no participación del investigado en otra diligencia de investigación, como lo es la rueda de reconocimiento de identidad ( STS de fecha 12.07.2002, de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 7 de abril de 2015, de fecha 13 de julio de 2010 ( ROJ:SAP: B 8349/2010 ) y la de la SAP de Valencia de fecha 13 de abril de 2010 ( ROJ:SAP V 175372010 ).
A tenor de lo anteriormente razonado y a falta de una cobertura legal expresa que determine la obligación del investigado a formar cuerpo de escritura y las consecuencias jurídicas del incumplimiento de dicha obligación a modo de comisión de un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial del 556 CP; es diáfano que el apercibimiento de incurrir en dicho delito que se efectuó y así se declaró probado no debió efectuarse a tenor de la precitada doctrina jurisprudencial del TS, sin perjuicio de dejar en autos constancia de la negativa de la acusada a formar cuerpo de escritura y poder valorar respecto a la continuación del proceso o en fase plenaria, la actitud procesal de la acusada.
Por cuanto antecede y no concurriendo una obligación judicial de la investigada contravenida, no concurren los requisitos del 556 CP y el recurso debe ser estimado y absuelta la recurrente del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial objeto de condena".
A la vista de cuanto antecede, como hemos anticipado, el motivo 3º.- debe ser estimado y en consecuencia se revoca parcialmente el Auto de fecha 8 de enero de 2024, dejando sin efecto el siguiente pronunciamientos:
"Con apercibimiento a dicho investigado de que, de no dar cumplimiento voluntariamente a este requerimiento, se podrá proceder a su detención y a la práctica de la diligencia utilizando las medidas mínimas coactivas que resulten necesarias, deduciéndose igualmente testimonio de particulares por si los hechos fueren constitutivos de u delito de desobediencia a la autoridad judicial".
SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso, conforme al 240 LECrim.
Vistos los artículos citados y los demás de pertinente y general aplicación,
