PRIMERO: El auto recurrido acordó la incoación de las Diligencias Previas nº 180/2024, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia , y el sobreseimiento provisional de la causa al entender que los hechos denunciados no revestían carácter de delito.
Debe recordarse, en suma, que los hechos denunciados son los siguientes:
"El CTRM se rige por la Ley 12/2014 de 16 de diciembre de transparencia y participación ciudadana de la Región de Murcia. Concretamente respecto de su Presidente, dispone en su artículo 38.6 que:
La persona titular de la presidencia del Consejo será nombrada por el Consejo de Gobierno por un periodo de 5 años no renovable, entre personas de reconocido prestigio. Su designación corresponderá a la Asamblea Regional de entre los candidatos propuestos por los diferentes grupos parlamentarios. El candidato designado deberá obtener una mayoría de 2/3 de los miembros de la Asamblea Regional en una primera votación o mayoría absoluta en una segunda votación. Su cese con anterioridad a la expiración de su mandato solo podrá producirse por alguna de las siguientes causas:
a) Por renuncia, a petición propia.
b) Por muerte o incapacidad judicial.
c) Por separación, acordada por el Consejo de Gobierno, previa instrucción de expediente por la consejería con competencias en materia de transparencia, en el que será oído el Consejo en pleno por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, incompatibilidad o condena por delito doloso.
D. Pedro Antonio, fue nombrado Presidente del CTRM por acuerdo del Consejo de Gobierno de 1 de octubre de 2020, publicado en el BORM al día siguiente. Este nombramiento trae causa en el cese, por finalización de mandato, el día 29 de julio de 2020, del anterior Presidente, D. Ángel Daniel, tras su ejercicio durante cinco años.
El Sr. Pedro Antonio formalizó su renuncia al cargo de Presidente mediante escrito de fecha 8 de junio de 2022, que fue trasladada al Presidente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ese mismo día.
(...)
El Consejo de Gobierno, casi cinco meses después,concretamente en su sesión celebrada el día 3 de noviembre de 2022, tomó razón de la renuncia presentada publicándose en el BORM de fecha 17 de noviembre de 2022:
"Primero. Tomar razón de la renuncia de don Pedro Antonio del cargo de Presidente del Consejo de la Transparencia de la Región de Murcia, agradeciéndole los servicios prestados.
Segundo. Se ordena la publicación del cese de don Pedro Antonio en el "Boletín Oficial de la Región de Murcia", con efectos de 24 de junio de 2022.
Tercero. La inmediata remisión de este Acuerdo a la Asamblea Regional, para su conocimiento, a efectos de dar cumplimiento a la tramitación prevista en el artículo 38.6 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ."
(...)
Al día siguiente de que apareciera esta publicación en el BORM, Dña. Felisa convocó a los demás miembros del Consejo con el fin de elegir un nueve presidente de esta Institución.
(...)
Ante esta situación manifiestamente ilícita, los Consejeros ahora denunciantes, mediante burofax nos dirigimos al Presidente de la Comunidad en los siguientes términos:
"Como vocal del Consejo de Transparencia de la Región de Murcia, he recibido un correo remitido por Dª Felisa, vocal en representación del CES, por la que se nos convoca a un pleno extraordinario para el próximo jueves día 24 de noviembre, a las 10?00 horas en primera convocatoria y a las 10?30 horas en segunda, a celebrar físicamente en la sede del CTRM, sita en la Calle Frutos Baeza Nº 3, piso 2ª de la ciudad de Murcia.
Conforme a lo dispuesto en el art. 38 de la LTPC, tanto el presidente como los consejeros somos nombrados y separados del cargo de vocales del Consejo, por acuerdo del Consejo de Gobierno que usted preside.
Por lo tanto, ningún consejero tenemos la potestad de usurpar las atribuciones que corresponden al Consejo de Gobierno de la CA de la Región de Murcia, y mucho menos la de nombrar al presidente del Consejo de la Transparencia.
Como resulta que la vocal del consejo, Srª. Felisa, en una actuación claramente ilícita me está convocando para participar en otra actuación claramente ilícita cual es usurpar las atribuciones del consejo de gobierno para nombrar al presidente del consejo, le ruego que de forma inmediata adopte las medidas que en derecho correspondan para impedir que dicho vocal usurpe las atribuciones que le corresponden al Consejo de Gobierno que usted preside.
De no atender este ruego, esa Excma. Presidencia a la que me dirijo estaría consistiendo una actuación ilegal y delictiva."
(...)
A la convocatoria de la Sra. Felisa solo acudió el Consejero Sr. Alejo, designado por la Comunidad, no logrando por tanto el propósito perseguido de ser nombrada Presidenta la Sra. Felisa.
(...) Pese a las advertencias formuladas fehacientemente, estos dos Consejeros no han cesado en su empeño y el pasado día 19 de diciembre de 2022 el Sr. Alejo convocó, para el día siguiente a las 10 horas, a los demás Consejeros con el mismo propósito de nombrar Presidente del CTRM.
(...)
Los Consejeros ahora denunciantes contestaron por el mismo conducto por el que habían sido convocados, vía correo electrónico, manifestándole que ni él ni los demás Consejeros tenían atribuciones para elegir Presidente del Consejo.
Se le advertía expresamente que:
"El Presidente del Consejo, como bien sabes, se nombra por el Consejo de Gobierno, previa designación de la Asamblea Regional, tal como señala el artículo 38.6 de la Ley 12/2014 de 16 de diciembre de transparencia y participación ciudadana de la Región de Murcia. Cualquier actuación tendente a nombrar Presidente del Consejo de forma distinta a la prevista legalmente, constituye un ilícito tipificado como nombramiento ilegal. Y no cabe distinguir entre titular o suplente.
D. Pedro Antonio presentó su renuncia hace ya más de seis meses. Ha habido tiempo sobrado para que el Consejo de Gobierno hubiera nombrado a su sucesor. No hará falta recordar que a la finalización del mandato de D. Ángel Daniel, antes de su cese por expiración de su mandato, ya tenía nombrado el Gobierno Regional su sustituto. Ahora, injustificada e ilegalmente, se está demorando el nombramiento del nuevo Presidente para que el Consejo no funcione y no cumpla su misión de controlar. Algo gravísimo, pues se está impidiendo a los ciudadanos de la Región de Murcia reclamar su derecho de acceso a la información pública.
No debes convocarnos para realizar una actuación que entra en el terreno delictivo, el nombramiento ilegal de una autoridad. Y desde luego, este nuevo intento de realizar esta actuación, si sigue adelante, nos veremos obligados a ejercer las acciones legales que correspondan, como ya se advirtió al Excmo. Sr Presidente de la Comunidad en el anterior intento de nombramiento de Presidente por parte de Dña. Felisa, cuando convocó a los Consejeros con el mismo fin que hace tú ahora.
Por tanto, exigimos que te atengas a lo dispuesto en el precepto legal señalado anteriormente y depongas tu iniciativa de que el Consejo nombre Presidente, pues solo puede hacerlo el Consejo de Gobierno de la Comunidad."
(...)
Los Consejeros ahora denunciantes se dirigieron nuevamente al Presidente de la Comunidad, Sr. Victor Manuel, exigiéndole que ejerciera sus atribuciones para impedir esta situación y estas actuaciones ilícitas. Concretamente se le apercibía, mediante burofax enviado el mismo día 19 de diciembre de 2022, en los siguientes términos:
"Hace unas semanas tuvimos que acudir a su Excma. Para que impidiera que se llevara a cabo la convocatoria realizada por Dña. Felisa, también Consejera como nosotros, de una sesión del Consejo de Transparencia en la que se pretendía elegir Presidente del mismo, ante la renuncia de D. Pedro Antonio. Le enviamos un burofax y la sesión no se celebró.
Ahora nuevamente un Consejero, D. Alejo, representante de la Comunidad Autónoma, nos ha convocado para la elección del Presidente del Consejo. El Presidente del Consejo, se nombra por el Consejo de Gobierno, previa designación de la Asamblea Regional, tal como señala el artículo 38.6 de la Ley 12/2014 de 16 de diciembre de transparencia y participación ciudadana de la Región de Murcia.
Cualquier actuación tendente a nombrar Presidente del Consejo de forma distinta a la prevista legalmente, constituye un ilícito tipificado como nombramiento ilegal. Y no cabe distinguir entre titular o suplente.
Le exigimos, como ya hicimos en el burofax enviado con ocasión de la convocatoria de Dña. Felisa que impida que se consume el ilícito nombramiento que se pretende, pues pudiera ser constitutivo de delito. También le exigimos que proceda conforme a lo dispuesto en el precepto legal citado anteriormente, pues su omisión dejando de nombrar el nuevo Presidente del Consejo, seis meses después de la renuncia al cargo de D. Pedro Antonio, es una omisión ilícita que está permitiendo estas maniobras para intentar el nombramiento ilegal de un Presidente.
En fin, si se llevara a cabo el nombramiento del Presidente del Consejo de otra manera que no sea la prevista legalmente, artículo 38.6 de la citada ley Regional , su Excma. será responsable de tal nombramiento ilegal y nos veremos obligados a ejercer las acciones que en derecho correspondan."
(...)
Desgraciadamente en esta ocasión, según hemos conocido y ha trascendido públicamente, se ha logrado el propósito ilícito y Dña. Felisa, que ha resultado proclamada como Presidenta del Consejo con la colaboración consentida de los consejeros que acudieron a la convocatoria y que son objeto de denuncia.
(...)
Desconocemos cual es el grado de participación que ha tenido en este nombramiento ilegal el Presidente de la Comunidad Autónoma. No resulta baladí y por tanto no se puede perder de vista que el Consejero, Sr Alejo, promotor de la sesión o reunión de Consejeros en la que se ha proclamado Presidenta del CTRM la Sra. Felisa, es Director General de la Comunidad y miembro del Consejo por designación de la Administración Regional. Por tanto, un subordinado del Presidente de la Comunidad. Desconocemos si ha actuado siguiendo las instrucciones u órdenes directas o indirectas de este en la comisión del ilícito que denunciamos.
(...)
Pero, en cualquier caso, lo cierto es que previamente a la comisión de estos hechos que creemos constitutivos de ilícito penal, el Presidente de la Comunidad ha sido informado y advertido por los Consejeros ahora denunciantes, del ilícito nombramiento que se estaba preparando, hasta en dos ocasiones, sin que conste actuación alguna para frenar o enmendar la ilícita actuación.
Decidió no intervenir a pesar de que se trataba de la usurpación de una clara atribución suya, el nombramiento del Presidente del CTM, cuyo ejercicio por cualquier otro está tipificado como delito en el artículo 405 del código penal .
Además, si se analiza el tardío acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 3 de noviembre de 2022 en la que se toma razón de la renuncia del Sr. Pedro Antonio, nada se dice respecto a la suplencia a la que ahora aluden las ilegales convocatorias realizadas para el ilegal nombramiento llevado a cabo.
Sin embargo, sí que señala este acuerdo del Consejo de Gobierno al que acabamos de referirnos:
"La inmediata remisión de este Acuerdo a la Asamblea Regional, para su conocimiento, a efectos de dar cumplimiento a la tramitación prevista en el artículo 38.6 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ."
Se desconoce cuál es la causa de que "la inmediata remisión del acuerdo a la Asamblea" se realizara cinco meses despuésde que la renuncia del Sr Pedro Antonio se le presentara al Presidente de la Comunidad.
Igual que se desconocen cuáles son las verdaderas razones que hay detrás de las manifestaciones que realizó el Presidente de la Asamblea, cuando se hizo pública la renuncia del Sr. Pedro Antonio.
El Sr. Benedicto criticó duramente, según se hicieron eco los medios de comunicación, al Consejero que venía supliendo al Presidente, por designación de este realizada antes de presentar su renuncia, por indisposición en su salud.
Se manifestó el Presidente de la Asamblea reclamando la competencia de su institución -la Asamblea- para la designación del cargo de Presidente del CTRM. No obstante lo cual, no promovió las iniciativas para la designación de un candidato que fuera nombrado por el Consejo de Gobierno.
(...)
A lo largo del presente relato fáctico de este ilícito nombramiento hay conductas omisivas que determinan, presuntamente, el desenlace delictivo en la falta de designación (Asamblea Regional) y nombramiento (Consejo de Gobierno de la Comunidad) de Dña. Felisa como presidenta del CTRM.
La legislación tiene establecidos mecanismos para facilitar el funcionamiento transitorio de una institución en casos de vacante como la que nos ocupa sin necesidad de nombramientos como el efectuado que usurpan las facultades de designación y nombramiento legalmente establecidas.
El mero hecho de tener conocimiento por parte de las Autoridades competentes del cese con anterioridad a la expiración de su mandato del Presidente de la Institución y no dar inicio a un nuevo proceso legal de designación de la figura del Presidente supone, como mínimo por omisión, y a sabiendas de su ilegalidad, dar posesión de facto para el ejercicio de un determinado cargo público a una persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, máxime habiéndose designado formalmente a través de una convocatoria del Consejo como en el caso que nos ocupa una Presidencia a través de un mecanismo no establecido legalmente.
La omisión del procedimiento establecido para el nombramiento del Presidente o Presidenta del CTRM por los cauces establecidos en la ya referida Ley 12/2014 de 16 de diciembre de transparencia y participación ciudadana de la Región de Murcia supone un claro fraude de ley, atentando contra el procedimiento democrático y dando lugar a sospechas de intereses espurios por el control de la Institución sin pasar por el debido trámite y control legal previsto."
En base a estos hechos, la parte denunciante considera que éstos son constitutivos de:
a) Un delito de prevaricación administrativa, nombramiento ilegal para cargo público, del artículo 405 del Código Penal (en adelante , CP), pues se ha procedido al nombramiento de la Presidencia del Consejo de Transparencia de la Región de Murcia (en adelante, CTRM) sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 38.6 de la ley 12/2014, de 16 de diciembre , de transparencia y participación ciudadana de la Región de Murcia (en adelante, LTPCRM).
El auto recurrido considera que no concurren indicios bastantes para incardinar los hechos en el ilícito penal denunciado, por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, respecto de los denunciados que no estarían aforados:
a.1.- La convocatoria de una reunión del CTRM no es en sí misma una resolución administrativa susceptible de ser encuadrada en los términos del artículo 404 del Código Penal (en adelante, CP) .
a.2.- En el portal del CTRM aparece como presidente en funciones el Sr. Pedro Antonio, lo que a priori permite descartar que se haya producido un nombramiento de la Sra. Felisa como tal.
a.3.- En la convocatoria se habla de designar un presidente y un secretario del CTRM de manera provisional o interino. Las razones que se esgrimen en las convocatorias son razones de urgencia y se realizan sobre la base de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), en concreto al amparo de su artículo 19 . Esta misma fórmula se había usado por el anterior presidente para proponer a un sustituto en el cargo, que finalmente no habría sido aceptado por la Asamblea.
a.4.- En resumen, el auto recurrido concluye que los actos denunciados tendrían una apoyatura legal razonable en la normativa administrativa general (LRJSP), lo cual impide que puedan calificarse los hechos como ilícito penal, al poder sostenerse en Derecho.
b) En segundo lugar, respecto de los denunciados aforados, Sres. Victor Manuel y Benedicto, el juzgado de instrucción no sería competente para la instrucción de la causa. No obstante lo anterior, no es preciso elevar testimonio para su toma de consideración por el órgano competente, pues no hay una imputación de acto alguno a ninguno de ellos. El propio escrito de denuncia pone de manifiesto que no se conoce cuál es el grado de participación de estos denunciados en los hechos asimismo denunciados.
No obstante, debemos tener presente la supresión de los aforamientos en la Región de Murcia, tras la reforma del Estatuto de Autonomía operada por LO de 9 de octubre de 2020.
El recurso de apelación considera que concurren los presupuestos a los que se refiere el auto recurrido para iniciar una investigación por un presunto delito de prevaricación administrativa del artículo 405 del CP :
a) En primer lugar, la asistencia letrada de la parte apelante muestra su extrañeza por el archivo prematuro de las actuaciones, sin practicar ninguna diligencia de investigación ni escuchar los argumentos de las partes. Recuerda que desde el mes de febrero de 2021 se ha suprimido el aforamiento de los diputados y miembros del Gobierno murciano.
b) En segundo lugar, reitera los argumentos fácticos y jurídicos contenidos en su escrito de denuncia.
El Ministerio Fiscal recuerda que es doctrina jurisprudencial ( Auto del Tribunal Supremo nº 3214/2023, de 17 de marzo , por ejemplo) que el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que toda denuncia o querella deba tramitarse, pudiendo archivarse la causa cuando no se ofrezca en éstas ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el denunciante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos
Por tanto, el objeto del recurso de apelación, como hemos señalado, se centra en dilucidar si concurre o no en el presente caso indicios de un posible delito de prevaricación administrativa en su modalidad de nombramiento ilegal del artículo 405 del CP .
SEGUNDO: Antes de entrar a analizar el recurso de apelación, debe ponerse de manifiesto que el recurrente invoca la aplicabilidad del artículo 405 del CP , cuando éste es aplicable únicamente cuando la persona propuesta o designada para un cargo público no reúne los requisitos para su proposición o designación, pero no cuando lo que se denuncia es la vulneración del procedimiento legalmente establecido para su nombramiento (que es lo realmente denunciado), en cuyo caso estaremos ante un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP . En este sentido, la STS de 25 de enero de 2023 :
"En nuestras sentencias núm. 357/2012, de 16 de mayo y 692/2016, de 27 de julio , con referencia a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 , expresábamos la doctrina de esta Sala en relación a este tipo penal, señalando que aunque el nombramiento ilegal parezca, a primera vista, una especialidad de la resolución injusta, lo que podría llevar a considerar el art. 405 CP como precepto especial, sin embargo, cuando la actuación del acusado no es meramente ilegal, sino injusta y arbitraria porque mediante ella se facilitó el acceso a puestos de trabajo en la Administración Pública Municipal, haciendo caso omiso de las normas que lo regulan y de los principios constitucionales que inspiraron esa normativa legal, la conducta encaja en la tipicidad del art. 404 CP .
Estaremos ante un delito definido en el art. 405 CP cuando el nombramiento es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, vulnerándose con ello una normativa de legalidad ordinaria. Sin embargo, cuando lo que es ilegal es el procedimiento en su conjunto utilizado para el acceso a la función pública de los distintos funcionarios que fueron nombrados, y no se refiere a un nombramiento puntual, sino a una conducta o comportamiento global que tiene mayor entidad por vulnerarse los derechos constitucionales recogidos en el art. 23.2 CE y garantizar los principios de publicidad mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3 CE , la conducta tendrá su encaje en el art. 404 CP ."
Para que exista un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal , es preciso, como uno de sus elementos constitutivos del tipo, que estemos ante una contravención abierta y clara de la legalidad, que denote una actuación arbitraria, ilegal e injusta de las autoridades o funcionarios públicos. En este sentido, la STS nº 823/2022, de 18 de octubre , recuerda los elementos del tipo citado:
"El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución ( STS 149/2015, de 11 de marzo ).
La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo ; 426/2016, de 19 de mayo , 795/2016, de 27 de octubre ; 373/2017, de 24 de mayo ; 477/2018, de 17 de octubre ). Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.
Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:
(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción.
Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.
(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder.
La STS. 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 ).
(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.
(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre , y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre , entre otras).
El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:
(i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.
(ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su cao, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.
(iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.
(iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, "(...) que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración (...)"."
Sostiene el Ministerio Fiscal en su informe que "los hechos denunciados (designar de forma provisional y directa como Presienta del Consejo de Transparencia a un miembro del mismo por la renuncia de su anterior Presidente conforme a normas propias de regulación de todo órgano colegiado, y no por el procedimiento previsto en el art. 38 de la Ley 12/2014 ), no tienen entidad penal potencial para integrar un delito de prevaricación, a juicio del Ministerio Fiscal, siendo la legalidad de tal nombramiento o de la omisión del procedimiento para designar al nuevo titular más propia de una cuestión a resolver en la jurisdicción contenciosa-administrativa."
En consecuencia, la modalidad de la prevaricación administrativa del artículo 404 del CP requiere que la ilegalidad denunciada sea grosera, en el sentido de que únicamente pueda explicarse como capricho o imposición injusta de la voluntad de una autoridad o funcionario público.
Por otro lado y en cuanto a las alegaciones referidas a la improcedencia de sobreseimiento sin previa práctica de diligencias que plantea el apelante, compartimos la doctrina jurisprudencial invocada por el Ministerio Fiscal relativa a la falta de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española (en adelante, CE) , cuando no existe una acreditación fehaciente de los hechos denunciados o éstos fueron manifiestamente irrelevantes desde el punto de vista penal.
El Dictamen del Ministerio Fiscal considera procedente el archivo "cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. No se justifica pues la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ).". Tales argumentos son acogidos plenamente, como se ha expuesto, por esta Sala.
TERCERO.- El nombramiento de Dña. Felisa como Presidenta del CTRM se deduce únicamente recortes de prensa, que, no son suficientes para sustentar indicios de delito. En este sentido, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de seguir adelante con la instrucción en base a noticias periodísticas, pues las mismas no se consideran suficientes para sostener la existencia de indicios de delito. Y en este sentido, el ATS de 21 de enero de 2015 (Pte. Marchena Gómez), estableció que "procede la inadmisión a trámite de la querella presentada por no venir acompañada de ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente la verosimilitud o realidad de los hechos contenidos en la misma, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo.
En relación con las querellas sustentadas exclusivamente sobre el contenido de artículos periodísticos, el auto de esta Sala de 9 de mayo de 2000 ya estableció qu e puede y debe el Juez decretar la indamisión de la querella cuando no se ofrecen datos o elementos fácticos que indiciariamente pudieran aparecer como constitutivos de los delitos que se imputan en el escrito de querella, no sirviendo a este efecto la mera aportación de recortes de prensa o similares sin más constatación o acreditación. Además, se señalaba que la querella se interpone en el ejercicio de la acción popular prevista en el art. 270 LECrim ., dado que el querellante no tiene la condición de ofendido por el delito. Así pues, los hechos objeto de la querella se sustenta únicamente en la información aparecida en prensa, careciendo del mínimo apoyo probatorio.
Esta misma posición se mantuvo en el auto de fecha 7 de junio de 2010, en el que indicábamos: "En el caso, el querellante, se limita a narrar unos hechos sustentados únicamente en la información periodística aparecida en el semanario "Interviú" careciendo del mínimo apoyo probatorio que, desde sus perspectiva, considera ocurridos, pero sin que acompañe a su denuncia con datos objetivos y accesibles de la realidad de lo sucedido en cuanto a la intervención de la persona aforada, por lo que procede acordar la inadmisión de la querella en aplicación del art. 313 LECRIM y de conformidad con lo peticionado por el Ministerio Fiscal."
Esta misma resolución incide en la procedencia del archivo de la querella, sin necesidad de practicar diligencias, como sucede en el caso que nos ocupa, cuando la misma no se acompaña de elementos de los que pueda desprenderse indicios del delito, por lo que no es preciso en todo caso la práctica de diligencias de instrucción, tal y como sugiere el recurrente. El ya citado auto establece que "la presentación de una querella no conduce de forma forzosa e ineludible a la incoación de un procedimiento penal sino que se precisa la realización de una incicial valoración jurídica de la misma de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 32/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995 de 4 de julio ; 157/1990 de 18 de octubre ; 148/1987 de 28 de septiembre , y 108/1983 de 29 de noviembre )."
CUARTO.-En el caso presente, el hecho objeto de denuncia es la de proceder al nombramiento de la presidencia del CTRM sin haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 38.6 de la LTPCRM, pero nos encontramos con que:
a)En primer lugar, no existe prueba indiciaria suficiente de que se haya procedido al nombramiento de Dña. Felisa como presidenta del CTRM, aportándose únicamente recortes de prensa, de los que no se puede dilucidar si ha sido nombrada como presidente titular, como defiende la parte recurrente, o como provisional o interina, como defiende el auto recurrido. Lo cierto es que las notas de prensa parecen conducir a esta segunda situación. Pero en cualquier caso, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, tales recortes de prensa, aportados en la documental acompañada a la denuncia, no constituyen sustento suficiente para la admisión de la misma.
Tampoco de las diligencias propuestas por la acusación particular se podría derivar elemento indiciario alguno. Así, la ratificación de la denuncia por parte de los denunciantes y la toma de declaración a los estos, poco podría aportar al respecto, toda vez que la denuncia y documental acompañada es suficiente para aclarar los hechos objeto de la misma. Tampoco procede la declaración de los investigados en este momento procesal, salvo que nuevos datos determinaran la reapertura del procedimiento. En cuanto al oficio a la Asamblea Regional de Murcia a fin de que aporte a las actuaciones el escrito al que hace referencia la noticia acompañada como documento 1 de la denuncia, escrito dirigido al presidente de la Asamblea Regional, D. Benedicto, por el que se solicitaba la designación de un presidente titular del Consejo de Transparencia, tampoco resulta necesaria, ya que dicha noticia ya consta aportada. Tales diligencias de instrucción no son útiles para el fin pretendido, y de las mismas pocos elementos podrían desprenderse.
Y, a mayor abundamiento, cabe recordar que el art. 766 de la LECrim . establece que en el escrito en que se presente el recurso de apelación deberán señalarse los particulares que hayan de designarse, y en el presente recurso únicamente se ha designado la denuncia, el escrito de solicitud de diligencias de 31 de enero de 2023 y el auto de 12 de diciembre de 2023 .
Para que pueda tener posibilidad de prosperar un recurso de apelación contra los autos del Juzgado de Instrucción no basta con "invocar" lo que al propio derecho convenga sino que es preciso probar lo que se alega en relación al procedimiento de que se trate, pues la carga de la prueba de lo expuesto siempre corresponde al apelante por imperativo legal ( art. 766.3 de la LECrim .: "se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas").
En este sentido, resulta excepcional la posibilidad legal prevista en el mismo precepto antes reseñado de reclamación de los autos originales (o la causa completa o acudir sin más detalle a todo el expediente digital), por parte de la Audiencia Provincial pues ni ésta debe suplir la regla general, o sea, la de que la carga de la prueba corresponde a cargo del apelante ni puede pretenderse que se generalice este mecanismo procesal en contra del espíritu y finalidad de la ley.
La regla general es que el apelante ha de acreditar lo que invoca y si no lo hace o no lo consigue es evidente que el recurso, al menos en ese punto, pudiera adolecer de falta de prueba y por tanto, no podrá prosperar (en este sentido se pronunció esta misma Sección en el AAP de Murcia, Sección Segunda, de 28 de abril de 2023 , Pte. Morales Limia).
b) En segundo lugar, la posibilidad de designar o no a Dña. Felisa como presidenta del CTRM como provisional o interina viene amparada en una norma nacional, la LRJSP.
Como describe la resolución recurrida, la convocatoria del Pleno Extraordinario que Dña. Felisa, en su calidad de vocal del Consejo de Transparencia, realiza a los miembros del mismo, tiene como orden del día la designación de Presidente y Secretario de forma "provisional". A esa primera convocatoria solo acude un consejero, por lo que en diciembre de 2022 el consejero Sr. Alejo convocó nuevamente a los miembros del consejo con el mismo orden del día, siendo entonces cuando Dña. Felisa fue nombrada como presidenta provisional o en funciones, nombramiento que recaía en una persona que cumplía los requisitos establecidos.
Como se ha expuesto, la convocatoria no es una resolución administrativa o asimilada de suficiente entidad a los efectos del art. 404 del CP , a lo que se debe añadir que el Sr. Pedro Antonio sigue apareciendo en el portal como presidente en funciones, y que en todo caso en la convocatoria se hace referencia a una designación de carácter provisional o interina. Se trata pues de un nombramiento que obedece a razones de urgencia, como se hace constar en las convocatorias realizadas primero por la Sra. Felisa y después por el Sr. Braulio, y que se realiza, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 40/2015 De Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable en este caso a falta de normativa autonómica, en concreto, el artículo 19 de dicha ley , que establece: "En casos de vacante, ausencia, enfermedad, u otra causa legal, el Presidente será sustituido por el Vicepresidente que corresponda, y en su defecto, por el miembro del órgano colegiado de mayor jerarquía, antigüedad y edad, por este orden".
En consecuencia, no estamos ante una desviación grosera, incomprensible o ilícita de la normativa aplicable, como exige la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, sino una cuestión que carece relevancia penal, y que, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, debe dilucidarse en el orden jurisdiccional correspondiente, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero que en modo alguno constituye el elemento de "resolución injusta" que requiere el delito de prevaricación administrativa.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.
QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
