Primeiro.-Por un auto do 7 de abril de 2025, o maxistrado xuíz do Xulgado de Instrución número 1 de Ponteareas acordou, ao abeiro dos artigos 641.1 e 779.1.1ª da Lei de axuizamento criminal, o sobresemento provisional e o conseguinte arquivo das dilixencias incoadas por mor dunha querela presentada por Macarena contra Fructuoso, por uns supostos delitos de descubrimento e revelación de segredos, en concurso medial cun delito de estafa procesual e cun delito de violación de morada. Polo tanto, agora a amentada querelante acode directamente en apelación perante esta segunda instancia.
A que acollamos este recurso opóñense o fiscal e o amentado querelado.
Segundo.-Querelante e querelado mantiveron unha relación sentimental análoga á matrimonial, da cal, en setembro de 2021, naceu unha filla. Por mor da ruptura de tal relación seguiuse un procedemento de garda e custodia desta nena con medidas provisionais coetáneas.
Pois ben, a alegación da querelante-apelante de que o querelado accedeu ata en catro ocasións, sen o seu consentimento, ao seu domicilio e á información fiscal, laboral e económica que gardaba nun ordenador persoal, para así achegala ao devandito procedemento civil, aparece contestada, para considerala indemostrada, polo maxistrado xuíz da instancia nuns termos que non podemos por menos que dalos aquí por reproducidos dado que os compartimos plenamente:
En primer lugar, y en cuanto a lo que consta en el hecho primero de la querella,in fine, relativa a la entrada inconsentida del querellado en hasta cuatro ocasiones en la vivienda de la querellante, hechos que califica como delito de allanamiento de morada, resulta que no vienen acreditados en forma alguna, siquiera por prueba indiciaria. Se hace constar en la querella que la querellante se lo encontró al volver a su domicilio tras dejar a sus hijos en el colegio, a lo que añade que, siempre, en las cuatro ocasiones, estaba revolviendo cajones y armarios. Sin embargo, paradójicamente, ante esta actuación violadora de un derecho tan fundamental como la intimidad y el domicilio, reiterada en el tiempo, no consta siquiera llamada a servicios de emergencia o actuación semejante, lo que sería lógico para cualquier persona que se encuentra de forma sorpresiva a una persona en su propia vivienda sin conocimiento y consentimiento, por mucho que haya sido su pareja sentimental. De la misma manera, vista la propia declaración del investigado, la fecha de interposición por este de la demanda de guarda y custodia y lo que consta en la propia querella, resulta que tampoco pueden darse por válidas las fechas de salida del domicilio del querellado.
En canto ao outro tema, o relativo a como o querelado accedeu e, xa que logo, tivo coñecemento de determinada información fiscal, laboral e económica da querelante, información que se achegou na vía civil ao correspondente procedemento, tamén é mester reflectirmos o que dun xeito ben atinado e asisado razoou o maxistrado xuíz con estas palabras:
Se alega en la querella que en el escrito de demanda se sostuvo que la hoy querellante percibía ingresos de Francia por un alquiler de un despacho y una renta de 1.000 euros por otros alquileres, a lo que se añadía que carecía de justificación al respecto, lo que se contradice abiertamente con la aportación en el acto de la vista de medidas de dos documentos, uno consistente en copias de las comunicaciones remitidas a la querellante por la administración de Luxemburgo en 2022 y otro un extracto de cuenta de BNP. A este respecto, siendo que el segundo de los documentos no se asemeja, ni por asomo, a un documento oficial emitido por la entidad bancaria, sino que como el propio investigado reconoce, fue elaborado por él mismo a instancia de su abogada, debemos señalar que esa contradicción entre lo que se manifiesta en la demanda de familia y la prueba documental aportada en sede de medidas provisionales es irrelevante y obedece, seguramente, a la estrategia procesal seguida por su representación letrada, pues lo determinante es que haya indicios sólidos de que esa documentación, referida a información privada de la querellante, fue obtenida sin su consentimiento.
Tal y como se expone en la querella, a través del informe pericial, no puede negarse que esa documentación se encontraba en un ordenador propiedad de la querellante, pero es que ese hecho también lo reconoce el querellado en su declaración a tal efecto. A partir de ahí, no consta en forma alguna que, siguiendo lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de reforma en su día presentado, el hoy querellado haya accedido de forma oculta o de forma subrepticia a esa documentación o información, más allá de las meras alegaciones fácticas contenidas en la querella, respecto de las cuales debemos señalar y reiterar que hay algunas que son, cuanto menos, sorpresivas. Debemos hacer notar que los litigantes mantuvieron una relación sentimental durante, por lo menos, dos años, siendo que, a pesar de lo que se manifiesta en la propia querella, dado que tenían una hija en común, es más que probable que convivieran en el domicilio propiedad de la Sra. Macarena. A su vez, como expuso el querellado, se conocían desde bastante tiempo atrás y esa relación de convivencia y de afectividad, con ingresos y gastos mutuos, sobre todo si se tiene una hija de corta edad, hace que es lógico, normal y habitual que se compartan datos, documentos e informaciones sobre datos económicos y fiscales. En el caso, el mero hecho de esa aportación de información privada de la querellante al procedimiento de familia no es suficiente a los fines de entender que se ha producido un acceso ilegítimo a los mismos, pues esa convivencia y esa unión familiar hace que deba pensarse lo contrario. Como bien expone el querellado a preguntas de su Letrada y como se acredita documentalmente, esa unión familiar y la hija en común les permitió solicitar ayudas públicas respecto de las cuales, como es por todos sabido, se analizan datos económicos de los solicitantes, con todo lo que ello implica.
A su vez y para finalizar, es ciertamente llamativo que, fechándose el apoderamiento ilícito en torno a principios del año 2023, la querella no se interponga hasta transcurrido un año, cuando ya se había celebrado vista del procedimiento de familia, ya había recaído sentencia y, curiosamente, al poco de que la querellada tuviera conocimiento de que el hoy querellado interpuso recurso de apelación frente a aquella sentencia, en solicitud de guarda y custodia compartida.
Por maior abastanza, a doutrina reflectida na STS, Penal, Sección 1ª, do 18 de outubro de 2023 ( ROJ: STS 4181/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4181) resulta ben acaída para confirmar o pronunciamento xudicial da instancia. No que agora nos interesa, esta resolución, tras partir de que no artigo 197.1 do Código penal o que se tipifica é apoderarse/acceder aos datos, non o seu uso cando xa se coñecían e se participou neles, de que non cabe delito sen acto de apoderamento, conclúe que o acto de presentar uns documentos nun preito civil non foi para descubrir segredos ou vulnerar a intimidade, senón porque se pretendía defender con eles fronte a quen fora a súa parella, non usalos cun terceiro. Trataríase de documentos existentes e obtidos no seo da relación matrimonial ou análoga (non despois, como xa se reflectiu), polo que non podía falarse dun acto de apoderamento que constituiría o elemento nuclear da resposta dada neste caso ao delito que se lle imputaba ao querelado. E engade a amentada STS o seguinte:
No hubo un ánimo específico de querer descubrir secretos o vulnerar la intimidad de quien era su marido, dado que su aportación al proceso no supuso revelación alguna puesto que ya conocía los datos sustanciales referentes al patrimonio de su ex cónyuge en el periodo de tiempo en el que todavía estaban casados y convivían juntos.
Dichos documentos no han trascendido a terceras personas, al haberse presentado en un pleito civil cuyas únicas partes son las del querellante y la investigada.
No hay "apoderamiento" de documentos, que sería la base para la declaración de la ilicitud. La querellada participa en la elaboración de los documentos constante matrimonio. No puede haber apoderamiento para descubrimiento o revelación de "secretos".
[...]
Su utilización, además, lo es en un pleito civil existente entre la propia pareja o ex pareja, no en un pleito ante terceros ajenos al conocimiento de esas declaraciones tributarias de las que conocía la querellada. Mal puede haber, por ello, descubrimiento y revelación de "secretos" de lo que no era un "secreto" para la querellada, ni revelación de secretos a terceros cuando se utiliza en un procedimiento judicial con quien fue su marido.
No existe ajenidad, ni secreto, ni apoderamiento.
Los hechos son los del auto recurrido, no los del auto precedente, es decir, no como propugna el recurrente. No puede pretenderse dar un "salto procesal" y considerar que la resolución recurrida queda inexistente procesalmente para regresar a la resolución que resolvió el auto recurrido en virtud de un recurso de apelación, porque ello sería tanto como plantear el recurso contra el auto primero, y no es este el recurrido, sino el que resuelve el recurso de apelación y que luego fue susceptible del recurso de casación tras la estimación de la queja frente a la denegación de su preparación.
[...]
Pero es que la circunstancia alegada de que la querellada mantuviera o tuviera en su poder esas declaraciones de patrimonio no conlleva la comisión del delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya que ni hay apoderamiento, ni había secreto, aportándolo en el procedimiento civil en base a la referencia de documentos que se refieren al periodo en que existía el matrimonio, por lo que la disponibilidad de esos documentos y aportación al proceso civil no puede entenderse como acto de apoderamiento y su uso tampoco puede conllevar la comisión del delito del art. 197.1 , 3 o 4 CP ya que se trata de documentos relativos a periodos de la vida en pareja de las partes de los que su conocimiento y disponibilidad por la querellada y su uso para "su defensa", no lo olvidemos, no puede conllevar la comisión que se reclama del delito del art. 197 CP .
[...]
Por ello, los actos de apoderamiento no pueden referirse a hechos circunscritos a momentos constante matrimonio, pese a que de ello disienta el recurrente, y documentos de disponibilidad y conocimiento obvio por la persona contra la que se ejercita la acción penal por el recurrente.
Señala, también, el Fiscal de Sala al respecto en su informe que:
«Un informe presentado en el recurso de apelación, informe por el que el Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión de la recurrente de sobreseer las actuaciones. Entre los argumentos del Fiscal:
... sin que haya constancia, en esta causa penal, de que fuera obtenida ilícitamente por Noelia quien tiene reconocido haber participado en la confección y/o revisión de las declaraciones tributarias de su entonces esposo con pleno acceso a las mismas por decisión del propio interesado de modo que no puede afirmarse, en su contra, que recopilara o tuviera acceso a las declaraciones del Impuesto de Patrimonio de 2001, 2006, 20071 2013 y 2014 del Sr. Sabino sin el conocimiento de éste, sin su autorización y con posterioridad al cese de su vida en común acaecida el 18 de diciembre de 2014 puesto que, como se ha señalado más arriba, la presentación de tales declaraciones tributarias data de fechas anteriores a dicha ruptura.»
Añade el Fiscal de Sala con acierto que el artículo 197.1º exige que el acceso se haga "sin consentimiento", mientras que el supuesto enjuiciado es que se propició el conocimiento, se consintió en que conociese los datos, por lo que difícilmente puede hablarse de "apoderamiento" de datos o documentos secretos e indisponibles para terceros, cuando esta disponibilidad era obvia por quien era la pareja matrimonial del recurrente sin que le hiciera falta "apoderarse" de los mismos. Así, no cabe delito sin acto de apoderamiento.
[...]
Además, el hecho de que ese documento se aporte a un proceso civil en defensa de una reclamación que se articula frente a sus intereses, la circunstancia de aportar documentación de la que se dispone, sin apropiaciónex post, por haberla poseído constante matrimonio a un procedimiento judicial y que la conozcan los profesionales que intervienen en el juzgado en el procedimiento no convierte en atentatorio a la intimidad, dado que ese conocimiento es el mismo que se tiene ante cualquier prueba que se aporte al proceso y del que tienen siempre conocimiento los profesionales que actúan en el juzgado sin que ello afecte a la intimidad de una persona que pueda sentirse afectada por esa aportación de datos que lo son a un proceso judicial. Se trata de pruebas poseídas previamente por la parte que los aporta y en un proceso frente a quien fue su pareja matrimonial y que en la tutela judicial efectiva que reclama pueden servir para aportar datos al proceso civil que aporten "luz" sobre la verdad material que está siendo objeto de debate en el mismo y que la parte pretende aportar en su defensa judicial, no nos olvidemos, no para vulnerar la intimidad de la otra parte del procedimiento judicial.
No es cierto que esté prohibido que la parte pueda mantener esos documentos que los tiene por su relación matrimonial, habiendo reconocido la querellada que interviene en ellos. No se trata de que los haya mantenido "ocultos", como expone el recurrente, porque no hay formal "apoderamiento", sino "tenencia previa" a cuando los aportó en el procedimiento judicial.
No se trata, como expone el recurrente, de que la mujer acceda al correo electrónico del marido que lo deja abierto por descuido. Se trata de documentos sobre los que la querellada ha tenido conocimiento, e incluso se alega que ayuda en su confección, y de los que es legítimo que disponga de copia. No se trata de que haya existido un acceso inconsentido a una base de datos, o archivo electrónico y se haya apoderado de datos de forma subrepticia, sino que de esos documentos ya se disponía de forma previa a su aportación al proceso judicial.
Lo que alega el recurrente es que "no es el acto de apoderamiento de los documentos (declaraciones impositivas), sino el de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica, y el acceso que del mismo se hace para espurio beneficio particular, en el marco de un pleito civil entre los contendientes", pero, en realidad no queda acreditado en modo alguno ese "no consentimiento" de quien luego fue querellante, ya que no obsta a la mujer que tenga copias de declaraciones tributarias constante matrimonio, sin que ello suponga apoderamiento, y sin que tampoco suponga tener datos "ocultos", ya que una declaración del impuesto del patrimonio en periodo constante matrimonio no es "un dato oculto" e indisponible para la mujer ahora querellada.
En cierta medida algunas de las resoluciones judiciales que cita, en efecto, la parte recurrente refieren actos de "apoderamiento", pero es lo que no ocurre en el presente caso, ya que aquí existe previa tenencia y disponibilidad por la querellada, no estando probado en modo alguno el apoderamiento, o la apertura de correspondencia sin saberlo el marido, o el acceso indebido al teléfono móvil, o a su ordenador, o al correo electrónico. Nada de estos existe en este caso, sino previo conocimiento de esos documentos. Y no solo ello, sino disponibilidad.
El recurrente incide en que "el supuesto de hecho es... la aportación de esa información privada de la que la investigado se apoderó en su día, y que empleó, tres años después de la separación de hecho y apenas unos días después de decretarse el divorcio ( Sentencia de 4 de mayo de 2017 , juicio celebrado el 23 de mayo de 2016 ), en un procedimiento de reclamación de cantidad, en beneficio propio y en perjuicio del aquí querellante."
El problema es que no puede admitirse que hubiera acto previo de "apoderamiento inconsentido". Y ello, porque de forma acertada el auto de la AP ahora recurrido pone de manifiesto que:
1.- No haberse "apoderado" de dichos documentos por cuanto tuvo acceso de forma anterior a la ruptura del matrimonio en fecha 18-12-2014.
2.- Que respecto a las declaraciones fiscales su ex marido le facilitaba los datos de IVA, IRPF y patrimonio y la declarante los introducía en los programas informáticos de la Agencia Tributaria, ello durante constante matrimonio" "que la documentación de carácter fiscal que aportó en el procedimiento civil la tenía la declarante en su poder ya que desde siempre guardaba copia de sus declaraciones y las del querellante".
3.- Su presentación en el pleito civil no fue para descubrir secretos o vulnerar la intimidad sino para defenderse como demandada en el pleito civil referido. Su acción no fue, por tanto, realizada para -tal y como exige el tipo penal- descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del querellante, sino con finalidad de utilizar esa información en el ejercicio de su defensa como demandada en un pleito civil interpuesto por su exmarido (no por un tercero).
4.- Tampoco concurre el elemento de querer vulnerar su intimidad por cuanto dichos documentos podrían haber sido incorporados igualmente al pleito civil a través de los correspondientes oficios a entidades públicas o privadas ( arts. 95 h y 99.7 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre , de Protección de Datos personales). Son documentos dirigidos al Juez civil, del que solo tienen conocimiento las partes en el proceso -que eran ellos mismos- y no fueron destinados a terceros ( art. 232.3 LOPJ y 138 LEC ). Ni se divulgaron ni consta en el procedimiento que la investigada haya facilitado el conocimiento de dichos documentos y los datos en ellos incorporados a otras personas distintas que no sean las dos partes en el proceso. No hay, por tanto, ánimo de querer perjudicarlo haciéndoles públicos, ni la de descubrir secretos.
5.- No hubo un ánimo específico de querer descubrir secretos o vulnerar la intimidad de quien era su marido, dado que su aportación al proceso no supuso revelación alguna, puesto que ya conocía los datos sustanciales referentes al patrimonio de su ex cónyuge en el periodo de tiempo en el que todavía estaban casados y convivían juntos, sin que dichos documentos hayan trascendido a terceras personas, al haberse presentado en un pleito civil cuyas únicas partes son las del querellante y la investigada. Tampoco se ha acreditado que para ello accediera al fichero o archivo en el que se hallaba registrada tal documentación ( art. 197.2 CP ).
[...]
Pero no hay que olvidar de lo expuesto que:
1.- No hay acto de apoderamiento de documentos disponibles para quien los utiliza.
2.- Su empleo lo es en su defensa en un procedimiento civil articulado por las partes, no ante terceros.
3.- Por la presentación de documentos a un proceso judicial no se produce un acto propio de "divulgación", "revelación" o "difusión" de esa información.
4.- Que quien trabaja en un juzgado tenga acceso a esos documentos lo es por ser profesional que trabaja en el juzgado o ante el juzgado cuando se refiere a los abogados y procuradores. Pero ello no convierte en "divulgación ilícita" ante terceros de datos reservados, porque aportar documentos a un proceso judicial no es acto de "divulgación ante terceros".
No concurren los presupuestos del art. 197.1.3.4 b ) y 6 CP , ya que incluso en este último apartado esa aportación de documentos no lo es con fines lucrativos, por cuanto no lo es aportar documentos al proceso como defensa, ya que contestar una demanda no puede asociarse con un "fin lucrativo" que es el término que utiliza el precepto, sino con ejercicio del derecho a obtener la tutela judicial efectiva.
Tampoco existe ánimo espurio en la aportación a un proceso judicial de documentos relativos a declaraciones tributarias referidos a periodos constante matrimonio que puedan servir para aportar la "verdad material" que la querellada desea aportar y que se descubra. Esta pretensión o aspiración no puede consistir nunca en la tenencia de un ánimo espurio en la querellada.
Además, frente a la tesis de la parte recurrente no es tras el divorcio cuando se produce el "apoderamiento", ya que este acto nunca se produce, sino más bien, técnicamente, la "previa tenencia" de unos documentos que más tarde se utilizan como defensa en un procedimiento judicial.
El querellante incide en otro punto de su recurso en que la querellada "se apoderó de esa información íntima, reservada, personal del querellante, sin su conocimiento, consentimiento ni autorización, de donde queda claro la comisión, como mínimo, del tipo básico (art. 197.1)". Pero debe incidirse, como ya se ha expresado, en que no ha existido propiamente apoderamiento, sino tenencia y conocimiento constante matrimonio de documentos que pertenecen a las obligaciones tributarias que pueden ser de conocimiento y tenencia de uno de los miembros de la pareja, más aún si se ha colaborado en ello. Por ello, no puede haber delito de descubrimiento y revelación de secretos. Y, como decimos, no puede hablarse de "uso indebido", o "divulgación de secretos" aportarlos a un procedimiento civil entre las partes para defenderse de una reclamación y aportar datos que evidencien la verdad material.
Pues bien, hay que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 412/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 3736/2018 señala que respecto de las acciones nucleares del tipo penal resulta que:
"apoderarse: la traslación de los datos (impresión, transmisión, fotocopiado...) a otro soporte para su posesión;
- utilizar: hacer uso de los datos, emplearlos o aprovecharse de los mismos; lo que no comporta necesariamente su aprehensión física;
- modificar: transformar o cambiar los datos;
- acceder: entrar o tener acceso a los datos, por quien ab initio no está autorizado;
- alterar: dañar o estropear los datos; y
- utilizar (con el mismo sentido en ambos incisos)."
Pero, además, tampoco ha habido interceptación de las telecomunicaciones del querellante o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicaciónex art. 197.1 CP .
Y tampoco se infringe el apartado 3º respecto a que los datos se difundan, revelen o cedan a terceros por la aportación al procedimiento judicial porque este no tiene el concepto de "tercero" a los efectos del art. 197 CP , ni los profesionales que en el juzgado trabajan tienen tampoco la condición de tercero.
Incide la antes citada sentencia en que: "Los bienes jurídicos respectivamente tutelados en ambos párrafos, intimidad y privacidad, cuyo ámbito igualmente conforma círculos secantes. Así el propio Tribunal Constitucional, configura en un primer momento la intimidad como el derecho a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa; pero en un momento posterior la intimidad pasa a ser concebida también como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos), su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ).
En definitiva, el bien jurídico aquí protegido es la intimidad, como se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad".
Pero en modo alguno puede verse afectada la intimidad cuando de estos documentos ya podría haber dispuesto la querellada por ser referidos a los que ella podía haber colaborado en su relación matrimonial. Y de suyo se plantea la vía del art. 199.2 CP que fue rechazada, pero bajo el abrigo de una "intervención profesional" de la querellada, lo cual hace del planteamiento una "contradictio in terminis", ya que si pudo acceder a ellos profesionalmente no puede, al mismo tiempo acusarse de descubrimiento y revelación de secretos de documentos que puede conocer por su ejercicio profesional.
Por otro lado, no puede ser aplicable el apartado 2º del art. 197 CP por cuanto este artículo castiga al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Y en este caso estos documentos no estaban en archivo alguno, sino que se poseía de ellos por su elaboración y conservación por la querellada.
Sobre los requisitos del art. 197.1 CP señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 694/2003 de 20 Jun. 2003, Rec. 2667/2001 que:
"El artículo 197.1, contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, artículo 497 -.
1.- Elementos del delito de descubrimiento y revelación de secretos. Art. 197.1 CP .
Los elementos objetivos del artículo 197.1, se integra en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades:
a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y
b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.
2.- Sujeto activo del delito.
Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".
3.-Iter criminis.
Respecto al "iter criminis", es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada.
4.- Elemento subjetivo del delito.
El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para"."
[...]
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 538/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3157/2019 se apuntan datos de relevancia a los efectos que nos interesan, ya que se trata qué se entiende por la conducta nuclear del "apoderamiento":
"El significado del vocablo apoderarse puede ser fijado a partir de precedentes de esta misma Sala, que han desvinculado su entendimiento de la evocación de un desapoderamiento como el que es propio de las infracciones patrimoniales. Y es que, además de la referencia al acto de apoderamiento, el mismo precepto alude al acceso al dato por "... cualquier medio".
Así lo hemos razonado al afirmar que el apoderamiento "... se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final" ( SSTS 1328/2009, 30 de diciembre ; 553/2015, 6 de octubre ; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio ).
El apoderamiento de documentos exigido en el art. 197 CP , por tanto, no puede considerarse estrictamente como el apoderamiento físico de los mismos. Basta con su aprehensión virtual, de manera que el sujeto activo del delito se haga con su contenido de cualquier forma técnica que permita su reproducción posterior, como, por ejemplo, mediante su fotografiado. Se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre. Es ello lo que lleva a entender que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar al titular de los datos o a un tercero (cfr. SSTS 803/2017, 11 de diciembre ; 260/2021, 22 de marzo ; 392/2020, 15 de julio y 312/2019, 17 de junio , entre otras)."
Por ello, ni tan siquiera bajo una interpretación extensiva de la acción de "apoderarse" podríamos incardinar conducta delictiva alguna en la Sra. Noelia. No hay copiado ilegal de datos, no hay apoderamiento físico inconsentido, no hay acceso a datos reservados. Simplemente, hubo "conservación" de documentos y la mujer que en el seno del matrimonio conserva documentos del mismo y luego los aporta en un procedimiento judicial ante acciones que ejerce su ex para defenderse no puede entenderse cometido el delito del art. 197 CP en ninguna de sus modalidades.
También incide la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 319/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2266/2017 que:
"El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.
En relación con la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso."
En cualquier caso hay que recordar que mientras que la doctrina mayoritaria considera que el bien jurídico protegido es la intimidad (lo que, en principio, cierra el paso a la tipicidad material de cualquier conducta que no suponga un ataque contra la misma en cuanto materia reservada para -o por- su titular), algunos autores entienden que junto a la intimidad se protege el secreto, que posee o adquiere en este ámbito el sentido de un objeto formal equivalente al control de las propias informaciones y comunicaciones (perspectiva con la que serían típicas conductas como las escuchas ilegales para descubrir, por ejemplo, secretos laborales). Y, así, un sector doctrinal en línea aperturista sobre el alcance del bien jurídico protegido en el art. 197.1 CP expone que las figuras delictivas que contempla el artículo 197.1 del Código penal se dirigen a tutelar tanto la intimidad como el secreto. Esto significa que los correspondientes injustos típicos no solamente proceden de conductas que suponen un ataque que recae sobre materia íntima, sino también sobre materia no íntima.
En el presente caso no puede hablarse de los documentos que se citan como de carácter "secreto", dadas las circunstancias antes relatadas en los mismos, ni el carácter "inaccesible" de los documentos. Y tampoco quedó afectada la "intimidad". Ni lo uno ni lo otro.
La mejor doctrina poniendo en relación el concepto intimidad con las relaciones matrimoniales y post matrimoniales señala que la sola existencia del vínculo matrimonial no permite considerar que los cónyuges carezcan en absoluto de intimidad, ni que determinados aspectos reservados de uno de los cónyuges pase a ser materia de la intimidad familiar, y, en consecuencia, a integrar de una forma automática el acervo de ambos en razón de su trascendencia para la relación. Y esto es aplicable también, análogamente, para otras relaciones de hechomore uxorio. Como se señala con toda firmeza en la fundamental Sentencia el Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 , "esa invocada "dimensión familiar" de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE . [...] Se trata de derechos básicos del ser humano que proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el ámbito de su personalísima privacidad, que no cabe entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio" (FD 2.º).
Es claro que el derecho fundamental a la intimidad, como tal, tiene la misma intensidad para las personas dentro o fuera del matrimonio, pues este contrato civil no implica renuncia alguna a la esfera propia de la intimidad.
Las conclusiones anteriores no impiden considerar que ciertas relaciones humanas, como las de amistad, las sexuales (o relaciones "íntimas"), las de mera convivencia o las matrimoniales, transcurren, por su propia naturaleza, en ámbitos que requieren lo que podría denominarse una cierta "intimidad compartida", cuya amplitud dependerá de las características y circunstancias de cada relación.
En el presente caso la conservación de los documentos se produce en periodos de "intimidad compartida" en todo caso, y tan solo se trató de conservación de documentos de declaraciones tributarias no escondidos o adscritos a un archivo concreto que podría ser inaccesible para la Sra. Noelia. Se trató de conservación de documentos, no de apoderamiento.
No puede, así, hablarse de descubrimiento y revelación de secretos cuando los documentos se conocen y aprehendenex ante a la ruptura y coincidiendo respecto a los periodos impositivos constante matrimonio.
Precisamente, la inexistencia de "inaccesibilidad" de los documentos objeto de examen para la mujer impide la consideración de un delito de descubrimiento, porque, además, no son "descubiertos", ni revelación de secretos, porque los documentos para el matrimonio no eran secretos, y no se vulnera la intimidad, como hemos expuesto, por su aportación al procedimiento judicial con fines de defensa.
Además, la existencia del "perjuicio de tercero" no puede operar porque le "perjudique" su uso en un procedimiento judicial que se ejerce sobre la mujer que aporta estos documentos para oponerse o probar determinados extremos, ya que ello se ejerce en virtud del derecho de defensa y no para perjudicar a otro, y cuando los conserva tampoco lo es para "perjudicar" cuando se trata de documentos que constan en la AEAT.
Abonda co anterior para, sen máis, rexeitarmos o recurso e confirmarmos totalmente a resolución xudicial contra a que se apelaba.
Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,
