Auto Penal 1025/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 675/2025 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO: El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda...

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En las presentes actuaciones la Magistrada de Instrucción dictó auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, acogiéndose a una de las resoluciones posibles una vez finalizada la Instrucción, descartando, por ello, el sobreseimiento de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, tal como pretende la defensa del acusado, recurrente en estas actuaciones. Y es ello lo que hay que dilucidar en el presente recurso.

Conviene, en primer lugar, recordar la naturaleza del auto que se recurre, que en modo alguno es una declaración de hechos probados y que desde luego no debe dejar constancia de la prueba clara y racional de los hechos imputados por las acusaciones. Así el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 ya indicó que el Auto de procedimiento abreviado ....con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

Para su dictado solo se exige la suficiencia indiciaria de que los hechos objeto de investigación y sobre los que se han practicado las diligencias de instrucción, pudieran ser constitutivos de delito, o dicho de otro modo, el instructor debe tener claro que los hechos pudieran ser incardinables en algunos de los delitos de los comprendidos en el art 757 LECRIM, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades que ofrece el precepto, sin que sea precisa prueba plena de los hechos que se recogen en su relato, lo cual solo resulta posible tras la celebración del plenario. El Juez instructor debe valorar la existencia de indicios de ocurrencia de los hechos denunciados, previa a la apertura del juicio oral y debe continuar el procedimiento, si considera aquellos suficientes, poniendo de manifiesto cuales son los hechos imputados y las personas responsables. Así pues, la fase de instrucción sirve de filtro de hechos, que teniendo relevancia penal, pueden ser atribuidos a una persona concreta e identificada y debe impedir celebrar juicios por hechos no constitutivos de delito.

Es de reseñar el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

Tal como expresa la Sentencia del TS 449/2019 de 2 de octubre, Recurso 1421/2018, este auto deberá contener una descripción del hecho e identificación de las personas responsables, lo que se reitera en Auto TS de 29 Sep. 2020, Rec. 20147/2020. El auto 745/2020 de 22 de octubre, Rec 93/2020, recogiendo la doctrina contenida en otra resolución anterior: STS 550/2017 de 17 de julio, estableció: "en definitiva, el auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan,supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquéllos, que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados,y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta".

La Audiencia Provincial de Baleares en auto de 2 de junio de 2015: "cuando a través del recurso de apelación se combate, como aquí ocurre, el auto de transformación , la actuación del Tribunal de apelación debe quedar concretada, de una parte, a establecer si los hechos punibles que el Juez a quo estima esclarecidos, siquiera por remisión a lo actuado, tienen contenido punible y se hallan sustentados en una mínima actividad probatoria indiciaria,pero sin que sea cometido del Tribunal Superior valorar la eficacia de los indicios existentes a efectos de determinar si son o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pues ello solo corresponde a la prueba a practicar en el acto del juicio oral. Bastay es suficiente con que los hechosque el auto transformador declare sumarialmente acreditados, hayan podido ocurrir, en términos de mera probabilidad, en evitación de que se produzcan indeseables acusaciones infundadas carentes de base alguna. Y de otro lado, que la subsunción apriorística que el Juez a quo haga del derecho aplicable al declarar que los hechos justiciables podrían constituir un delito o delitos a sustanciar por el trámite del procedimiento abreviado , sin que esté obligado a acertar en la calificación realizada, no resulte manifiestamente absurda, insensata, ilógica o irrazonable". (el subrayado es propio).

En otro auto de la Audiencia Provincial (Caso Noos) de fecha 7 de noviembre de 2014: "Por tanto, únicamente cuando el juicio de acusación, entendido en términos de mera probabilidad, pero no de certeza,verificado por el Juez en el auto transformador y en concreto cuando la versión judicial que el mismo contenga aparezca grave y patentemente errónea, ilógica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto vierte contra el o los apelantes sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habrá lugar a disponer el sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos dudosos, en razón a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual, habrá que disponer la continuación del procedimiento hasta la celebración del juicio. El juicio de probable de acusación, por tanto, no precisa detenerse en la calidad y entidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que contempla el auto transformador alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional requerido (nos referimos a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener, más allá de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presunción solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacue en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y pleno respecto a los principios y, no puede, ni debe ser nunca éste - nos referimos al examen de la suficiencia de los indicios y menos aún cuando se trata de prueba indiciaria - el objeto de la decisión transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la valoración fáctica y jurídica equipararse o asimilarse a una sentencia".

Por su parte, la reciente STS 470/2021 de 2 de junio, con cita de la STS 277/2021 DE 21 de marzo establece: "Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica".(el subrayado el propio).

La STS 406/2020 de 17 de julio, en su Fundamento Jurídico Segundo indica que el auto de transformación a procedimiento abreviado es un acto de imputación formal de naturaleza incriminatoriaen los ámbitos objetivo y subjetivo del proceso. Los escritos de acusación no podrán sobrepasar los límites objetivos y subjetivos, sin perjuicio del derecho a los recursos legalmente para solicitar su ampliación si entienden que la delimitación realizada por el Instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013, Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018-. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa".

Y añade: "Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios.Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y res-pecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria".

SEGUNDO.-Partiendo de la premisa relatada en la anterior fundamentación jurídica ha de ser resuelto el presente recurso.

Lo instruido en el presente procedimiento viene referido al presunto apoderamiento con causación de importantes daños (tasados pericialmente en 16.299,69 euros) de parte del cableado de la vivienda que el investigado compartía con quien fue su mujer hasta que cesó la convivencia en el mes de diciembre de 2022 y protectores de instalación eléctrica, el inversor trifásico de corriente eléctrica, el aparato de aire acondicionado y el calentador. Dicha vivienda había constituido el domicilio familiar. El investigado estuvo ocupándola desde el cese de la convivencia hasta el 26 de junio de 2023 ya que la sentencia de 28 de febrero de 2023, que le atribuyó el uso del domicilio familiar a Cristina, le posibilitó al investigado permanecer en dicho domicilio hasta la terminación del curso escolar, marchándose este el 26 de junio de 2023 de forma definitiva.

El auto describe los indicios de los que se deducen los hechos que se le atribuyen, y concluye que el procedimiento debe continuar.

Frente al mismo se alza el apelante alegando la falta de tipicidad de los hechos, ya que uno de los elementos del tipo, a saber, la propiedad ajena, no concurre. Consta acreditado por reconocimiento de ambas partes que la vivienda donde tuvieron lugar los daños pertenece a la sociedad de gananciales, y que esta esta pendiente de liquidación judicial. Es por ello que, existiendo una comunidad de bienes entre los cónyuges, el investigado era copropietario de una parte indeterminada del inmueble, citando determinada jurisprudencia al respecto. Hasta que llegue el momento de la liquidación donde se determine el porcentaje que a cada uno corresponde ambos son dueños por mitades o en proporción a sus aportaciones, siendo ambos copropietarios. Y una vez efectuada la liquidación, si se ha ocasionado menoscabo, se efectuará la correspondiente compensación económica.

Alude también el recurso al principio de intervención mínima del derecho penal, y al hecho de haberse sobrepasado los plazos de instrucción desde el auto de incoación de diligencias previas el 26 de diciembre de 2023 hasta la práctica de las primeras pruebas (habían transcurrido 17 meses). Indica que aunque el auto de incoación tiene fecha de 10 de febrero de 2025 el mismo fue dictado catorce meses más tarde de haberse incoado procedimiento de diligencias previas, por lo que se trataría de un fraude de ley. Se produce una clara dilación procesal que perjudica al denunciado, ya que durante ese tiempo se han podido deshacer de los elementos de prueba que le hubieran ayudado a defenderse. Además, desde que comenzó la práctica de la prueba el juzgado ha procedido con una práctica de pruebas como la pericial de daños sin traslado ni intervención de la defensa, que ha tenido como resultado una tasación que copia al céntimo el informe aportado inicialmente por la acusación particular. El informe fue aceptado, emitido y ratificado a presencia judicial el mismo día 26 de febrero de 2025.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso alegando la sentencia 146/2022 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia; ST AP Leon 603/2017; Auto AP Santander 421/2020; Auto AP Santander 191/2022 que posibilitan la existencia de un delito de daños aun cuando los bienes pertenezcan a la sociedad de gananciales, considerando mayoritaria esta solución jurisprudencial. Dichas resoluciones resuelven que el carácter ganancial del bien dañado no es incompatible con el elemento típico de la ajenidad de las cosas sobre las que debe recaer la acción en la infracción penal de daños, pues siendo los dos cónyuger titulares dominicales por igual sobre la totalidad de los bienes que conforman la sociedad, los actos de destrucción o deterioro realizados por uno de ellos sobre esos bienes comunes lesiona el derecho de propiedad del otro en la medida en que esos bienes son tanto propios como ajenos. El TS mantiene este criterio sobre el dinero ganancial del que se apropia uno de los cónyuges ( STS 1013/2005 de 7 de noviembre), que indicaba que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación de la excusa absolutoria.

En cuanto a la posible nulidad, indica el MF que efectivamente la denuncia se presentó el 13 de diciembre de 2023, siendo repartida al Juzgado de Instrucción nº 3 el día 18 siguiente. No obstante, las diligencias previas se incoaron por auto de 10 de febrero de 2025, considerando que ese debe ser el día de inicio del plazo de investigación judicial conforme al art 324 LECRIM, por lo que no pueden entenderse agotados los plazos de instrucción, por lo que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso, entendiendo que el razonamiento de que faltaría el carácter de ajenidad que se requiere como necesario para entender típica la conducta contradice abiertamente la jurisprudencia del TS, citando al respecto el auto 2001/2007 de 8 de noviembre, referido también a un delito de daños sobre bienes que conformaban la sociedad de gananciales indicando al respecto que la vivienda no era un bien privativo del acusado sino que pertenecía a la sociedad de gananciales, por lo que lógicamente se concluye que se trata de propiedad ajena. Cita también otra jurisprudencia de las Audiencia Provinciales para concluir que no puede sostenerse una exención de responsabilidad penal por el hecho de que los bienes pertenezca a una sociedad de gananciales por cada cónyuge no tiene el dominio individual de los mismos.

Considera además que se ha producido una inexistencia de vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Cita jurisprudencia que indica que es difícil conectar el contenido del art 324 LECRIM con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas o con el derecho a un proceso equitativo en plazo razonable. El diez a quo para el cómputo del plazo del art 324 LECRIM es el del auto de incoación de la causa.

TERCERO.-Entie nde la Sala que cualquier delito cometido entre quienes fueron cónyuges una vez rota la convivencia y la afectio maritalis, y desde luego, una vez disuelto el vínculo por el divorcio, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria del art 268 CP, podrá ser perseguido por la víctima, sin más limitaciones que las derivadas del art 103 de la LECRIM, que solo afecta a la capacidad para constituirse en acusación particular pero no a la posibilidad de que la denuncia continue a instancia de la acusación pública-

Una vez finalizada la relación sentimental entre las partes, aun cuando hubieran continuado residiendo en el mismo domicilio un tiempo, no cabía la aplicación de la excusa absolutoria del art 268 CP. Y existe un cese efectivo cuando el mismo es serio, prolongado y acreditado, entre otros actos, con la obtención de la sentencia de divorcio. Esa interpretación hecha de manera mayoritaria surge de entender la convivencia conyugal como el fundamento o la razón de ser de la sociedad de gananciales, por lo que si no existe la primera tampoco tendrá razón de ser que permanezca la segunda. En cualquier caso, debe constatarse una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas. Respecto a que la separación de hecho disuelve la sociedad de gananciales se han pronunciado numerosas sentencias de nuestras Audiencias Provinciales, como la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª, de 22 de enero de 2013, según la cual no se consideran gananciales los bienes adquiridos por uno de los cónyuges después de la separación de hecho consentida por ambos. O la de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sec. 5.ª, de 29 de junio de 2012, cuando dice que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la separación de hecho mutuamente consentida, de la que se desprende la inequívoca voluntad de romper la unidad conyugal. La de la Audiencia Provincial de Granada, Sec. 5.ª, de 1 de junio de 2012 que considera disuelta la sociedad de gananciales desde la separación de hecho y no desde la sentencia de divorcio, por ello todos los créditos y deudas posteriores no pueden ser tenidos como gananciales. Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18.ª, de 12 de julio de 2012, según la cual la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial es la del Auto del Juzgado de Violencia contra la Mujer que prohibió la aproximación del actor a la demandada, por ser esta la fecha del cese efectivo de la convivencia conyugal, y que la separación de hecho de los cónyuges con la efectiva e inequívoca voluntad de poner fin a la convivencia conyugal determina la disolución del régimen económico, por lo que la indemnización por despido cobrada posteriormente es privativa.

La ST AP León de 28 de noviembre de 2019 analizó la cuestión de la ajenidad de los bienes como requisito del delito de daños, cuando expuso que, "en relación a esta cuestión, la Jurisprudencia es constante al señalar que cuando un miembro de la sociedad de gananciales o un comunero causa daños intencionalmente a bienes de dicha comunidad o de la comunidad de gananciales, puede cometer un delito de daños, así que cualquier miembro de la comunidad está legitimado para efectuar dicha reclamación". A mayor abundamiento la STS 1013/2005, de 7 de noviembre, recogió el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 relativo a que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges..." Por tanto, habrá que convenir que, las mismas razones concurren en el delito de daños para no apreciar la ajenidad en los bienes comunes o integrantes de la sociedad de gananciales. Dicha doctrina se reitera en la ST AP León 468/2021 de 13 diciembre de 2021, Rec 1014/2021.

En el mismo sentido Auto AP Pontevedra 753/2024 de 4 octubre de 2024, Rec 458/2024 según el cual, con cita de la STS 100/2013 de 14 de febrero de 2013 que recoge la doctrina de la ya citada 1013/2005, subsiguiente al Pleno del Alto Tribunal en el cual se acordó "que la sociedad de gananciales no era obstáculo para la comisión por uno de los miembros de la misma de un delito de apropiación indebida, y en la que se concluye que " La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de cuerdo alart. 1347 del Código civil. Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art. 1375 CC ), necesitando el consentimiento, expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377). Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común,disponiendo, losarts 1362 y ss. del CC. las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir, se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo,respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil". Sigue indicando que se debe estimar que sí concurre el referido requisito de la ajenidad de la cosa, objeto material del delito de daños, pues al tratarse éste de un bien perteneciente a la "Sociedad de Gananciales" los daños causados por uno de los miembros pueden ser constitutivos de un delito de daños, siempre que concurran los demás elementos del tipo penal correspondiente,de modo que cualquier miembro de la comunidad estará legitimado para efectuar la correspondiente denuncia o reclamación.

Y desde luego, en el delito de daños no se exige un dolo específico, siendo de aplicación las formas de comisión del dolo de segundo grado o del dolo eventual: "Existe el delito de daños aunque el culpable no buscare directamente la causación de los daños ( STS 378/2004, de 27 de Enero )"

En el mismo sentido y referido a delitos patrimoniales podemos citar la ST AP Málaga 8/2025 de 18 marzo 2025, Rec 2/2025: ST AP Sevilla 427/2009 de 28 de mayo de 2009, Rec 3911/2009 ("Esta Sala entiende, de modo unánime ("némine discrepante") que los daños causados en cosa común son penalmente sancionables, porque si bien el dañador es copropietario de la cosa, existe un tercero que también lo es, de modo que desde la propiedad de este tercero, y respecto de ella, la cosa, parcialmente, también es ajena a quien la daña"); Auto AP Cantabria 191/2022 de 18 abril de 2022, Rec 255/2022; ST AP Granada 468/2018 de 24 de octubre de 2018, Rec 21/2018; Auto AP JAen 69/2011 de 8 de marzo de 2011, Rec 51/2011.

En la STS 318/2022 de 30 de marzo no se excluye la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida en el caso de que, en una situación de disolución matrimonial, alguno de los ex cónyuges disponga del bien ganancial o lo distraiga en perjuicio de la sociedad de gananciales. El Auto de AP de Cádiz de 21 de febrero de 2023 recoge lo expresado en el auto de la Audiencia Provincial de León de 22 de mayo de 2017 establece: "la exigencia de ajenidad que aparece implícita en el artículo 263 del Código Penal compatible con la causación de daños en una cosa común, no sólo cuando se trata de una sociedad legal de gananciales o de otra comunidad modelo germánico, sino también en supuestos de comunidad por cuotas

No siendo incompatible el carácter ganancial del bien dañado con el elemento típico de la ajeneidad de las cosas sobre las que debe recaer la acción en la infracción penal de daños, ya que siendo los dos cónyuges titulares dominicales por igual sobre la totalidad de los bienes que conforman su sociedad de gananciales, los actos de destrucción o deterioro realizados por uno de ellos sobre esos bienes comunes lesiona el derecho de propiedad del otro en la medida en que esos bienes son tanto propios como ajenos, por lo que el recurso no puede prosperar.

CUARTO .-Se adujo también como motivo el haber sobrepasado el tiempo máximo de instrucción sin que se hubiera recibido declaración de investigado al recurrente. Para llegar a dicha conclusión se partía del momento en que se recibió la denuncia hasta que se practicó aquella declaración. Como apunta el Ministerio Fiscal, dicho cómputo no es correcto, ya que el dies a quo de inicio del cómputo es el del auto de incoación de diligencias previas, a saber, el 10 de febrero de 2025, auto que tiene verdadero contenido instructorio, fijando las diligencias a practicar, entre ellas, la declaración de investigado que tuvo lugar el 20 de mayo de 2025. Ahí también se acordó la tasación pericial de los daños, cuyo resultado consta al acontecimiento 21 del visor documental. El perito no fue sometido a contradicción, por lo que dicho informe lo elaboró el técnico sin que se haya ratificado en presencia de las partes. Será en el plenario donde podrá ser sometido a contradicción, pudiendo la parte presentar su contrapericial.

QUINTO.-La desestimación del recurso llev a aparejada la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vista la legislación aplicable,