Auto Penal 887/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 774/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO: El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente: "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda...

4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775".

En las presentes actuaciones la Magistrada de Instrucción dictó auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, acogiéndose a una de las resoluciones posibles una vez finalizada la Instrucción, descartando, por ello, el sobreseimiento de la causa por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, tal como pretende la defensa del acusado, recurrente en estas actuaciones. Y es ello lo que hay que dilucidar en el presente recurso.

Conviene, en primer lugar, recordar la naturaleza del auto que se recurre, que en modo alguno es una declaración de hechos probados y que desde luego no debe dejar constancia de la prueba clara y racional de los hechos imputados por las acusaciones. Así el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 ya indicó que el Auto de procedimiento abreviado ....con su naturaleza y finalidad, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

Para su dictado solo se exige la suficiencia indiciaria de que los hechos objeto de investigación y sobre los que se han practicado las diligencias de instrucción, pudieran ser constitutivos de delito, o dicho de otro modo, el instructor debe tener claro que los hechos pudieran ser incardinables en algunos de los delitos de los comprendidos en el art 757 LECRIM, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades que ofrece el precepto, sin que sea precisa prueba plena de los hechos que se recogen en su relato, lo cual solo resulta posible tras la celebración del plenario. El Juez instructor debe valorar la existencia de indicios de ocurrencia de los hechos denunciados, previa a la apertura del juicio oral y debe continuar el procedimiento, si considera aquellos suficientes, poniendo de manifiesto cuales son los hechos imputados y las personas responsables. Así pues, la fase de instrucción sirve de filtro de hechos, que teniendo relevancia penal, pueden ser atribuidos a una persona concreta e identificada y debe impedir celebrar juicios por hechos no constitutivos de delito.

Es de reseñar el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: "Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

Tal como expresa la Sentencia del TS 449/2019 de 2 de octubre, Recurso 1421/2018, este auto deberá contener una descripción del hecho e identificación de las personas responsables, lo que se reitera en Auto TS de 29 Sep. 2020, Rec. 20147/2020. El auto 745/2020 de 22 de octubre, Rec 93/2020, recogiendo la doctrina contenida en otra resolución anterior: STS 550/2017 de 17 de julio, estableció: "en definitiva, el auto en el que se acuerda la continuación de la causa como procedimiento abreviado, en la medida en la que exige que en el mismo conste la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan,supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel, lo cual habrá de entenderse en el sentido de excluir aquéllos, que, reflejando nuevas conductas, den lugar a nuevos delitos, diferentes en cuanto heterogéneos respecto de los sustentados en los hechos expresamente mencionados,y de permitir, por el contrario, la inclusión de aquellos otros que solo supongan precisiones fácticas de las conductas delictivas ya imputadas en la instrucción y contempladas, con suficiente precisión en el auto de transformación, aunque sea con una inevitable generalidad, dado el momento procesal en que esa resolución se dicta".

La Audiencia Provincial de Baleares en auto de 2 de junio de 2015: "cuando a través del recurso de apelación se combate, como aquí ocurre, el auto de transformación , la actuación del Tribunal de apelación debe quedar concretada, de una parte, a establecer si los hechos punibles que el Juez a quo estima esclarecidos, siquiera por remisión a lo actuado, tienen contenido punible y se hallan sustentados en una mínima actividad probatoria indiciaria,pero sin que sea cometido del Tribunal Superior valorar la eficacia de los indicios existentes a efectos de determinar si son o no suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, pues ello solo corresponde a la prueba a practicar en el acto del juicio oral. Bastay es suficiente con que los hechosque el auto transformador declare sumarialmente acreditados, hayan podido ocurrir, en términos de mera probabilidad, en evitación de que se produzcan indeseables acusaciones infundadas carentes de base alguna. Y de otro lado, que la subsunción apriorística que el Juez a quo haga del derecho aplicable al declarar que los hechos justiciables podrían constituir un delito o delitos a sustanciar por el trámite del procedimiento abreviado , sin que esté obligado a acertar en la calificación realizada, no resulte manifiestamente absurda, insensata, ilógica o irrazonable". (el subrayado es propio).

En otro auto de la Audiencia Provincial (Caso Noos) de fecha 7 de noviembre de 2014: "Por tanto, únicamente cuando el juicio de acusación, entendido en términos de mera probabilidad, pero no de certeza,verificado por el Juez en el auto transformador y en concreto cuando la versión judicial que el mismo contenga aparezca grave y patentemente errónea, ilógica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto vierte contra el o los apelantes sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habrá lugar a disponer el sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos dudosos, en razón a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual, habrá que disponer la continuación del procedimiento hasta la celebración del juicio. El juicio de probable de acusación, por tanto, no precisa detenerse en la calidad y entidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que contempla el auto transformador alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional requerido (nos referimos a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener, más allá de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presunción solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacue en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y pleno respecto a los principios y, no puede, ni debe ser nunca éste - nos referimos al examen de la suficiencia de los indicios y menos aún cuando se trata de prueba indiciaria - el objeto de la decisión transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la valoración fáctica y jurídica equipararse o asimilarse a una sentencia".

Por su parte, la reciente STS 470/2021 de 2 de junio, con cita de la STS 277/2021 DE 21 de marzo establece: "Por lo que se refiere al contenido exigible del auto que ordena la prosecución si bien no reclama agotadoras fórmulas descriptivas o normativas, propias de la sentencia, debe, no obstante, determinar, además de los sujetos pasivos contra los que puede dirigirse la acusación, el hecho punible en su dimensión fáctica".(el subrayado el propio).

La STS 406/2020 de 17 de julio, en su Fundamento Jurídico Segundo indica que el auto de transformación a procedimiento abreviado es un acto de imputación formal de naturaleza incriminatoriaen los ámbitos objetivo y subjetivo del proceso. Los escritos de acusación no podrán sobrepasar los límites objetivos y subjetivos, sin perjuicio del derecho a los recursos legalmente para solicitar su ampliación si entienden que la delimitación realizada por el Instructor ha sido incorrecta o excesivamente restrictiva.

Dicho contenido debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita al órgano de apelación controlar, en términos materiales, la racionalidad inculpatoria que lo sustenta.

La información que debe contener el auto prosecutorio constituye, por tanto, uno de los presupuestos objetivos que permite satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013, Caso Uche c. Suiza, de 17 de abril de 2018-. Alcance del derecho que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales, traspuesta a nuestro sistema procesal ex Ley 41/2015 y L.O 13/2015.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa".

Y añade: "Ahora bien, se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios.Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim.

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria".

SEGUNDO.-Partiendo de la premisa relatada en la anterior fundamentación jurídica ha de ser resuelto el presente recurso.

El recurso de apelación lo funda la parte recurrente en los siguientes motivos: 1) interesa la nulidad de la resolución y de toda la investigación por aplicación de la teoría del árbol envenenado, ya que a su juicio la investigación la inicia un detective privado, que tiene prohibido investigar delitos perseguibles de oficio, por lo que la prueba obtenida sería ilícita, citando la STS 908/2016 de 30 de noviembre, Rec 333/2016; 2) falta de acreditación de la cantidad sustraída lo que genera indefensión; 3) no está acreditado que se produjera el escalo y 4) ausencia de indicios de criminalidad del investigado ya que solo se cita como tal un mensaje de WhatsApp que este remitió a la otra investigada no existiendo ninguna otra prueba periférica.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron la desestimación por fundadas razones que expusieron.

Respe cto al primer motivo invocado que pretende la nulidad de lo actuado, aplicando la teoría del árbol envenenadoal haberse iniciado la instrucción de las diligencias como consecuencia de la actividad de un detective privado que por Ley tiene prohibida la investigación de delitos perseguibles de oficio, la Sala anticipa que el motivo ha de ser desestimado.

Efect ivamente la Ley de Seguridad Privada tiene vedado a los detectives privados la investigación de delitos públicos, y lo que los mismos realicen en ese sentido no tiene alcance en el proceso, pero ello no es aplicable cuando la intervención inicial del detective lo que ha desencadenado es la corroboración de lo que eran sospechas, y una vez obtenido por el perjudicado a raíz de ese informe la existencia de indicios, acude a la fuerza policial (o al Ministerio Fiscal) denunciando los mismos, siendo la investigación desarrollada por esas autoridades. La ST AP Valencia 33/2018 de 16 de enero de 2018 que se remite a la 194/2017 de 22 de marzo de 2017 del mismo Tribunal expresa que : "En cuanto a la primera causa de nulidad, es cierto que laLey 23/1992 , de 30 de julio, de Seguridad Privada, en su art. 19.1 b) establece que los detectives privados tienen como función "la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal"; y que en su art. 23 h ) se considera que el detective privado puede incurrir en una infracción grave cuando realice "investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio o la falta de denuncia a la autoridad competente de los delitos que conozcan los detectives privados en el ejercicio de sus funciones". Es más la imposibilidad de investigar delitos perseguibles de oficio se ha visto reforzada en la actual Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en vigor desde el 5 de junio de 2014, en cuyo art. 10.2 se establece expresamente como prohibición lo siguiente: Los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos".

No cabe duda que la actuación del detective privado no se ha ajustado taxativamente a lo dispuesto en dicha normativa, pero la presunta infracción que pudiera haberse cometido no invalida la prueba obtenida por aquél, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele en ámbito jurídico no penal. De hecho la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las diferentes Audiencias Provinciales es ilustrativa de que la actividad del detective se tiene en cuenta como prueba de cargo. Así la STS de 12 de marzo de 1990 (Pte: Delgado García, Joaquín) afirmó que "...los resultados de una investigación privada que pudiera realizar detectives contratados al respecto por alguna de las partes, cuando, como es frecuente, aparecen en el sumario como si de una prueba documental se tratara, es claro que no pueden servir al juzgador de fundamento para estimar acreditados los hechos correspondientes, pues no es propiamente una prueba documental, ya que simplemente recoge lo que una o varias personas han percibido en relación con el trabajo desempeñado en su oficio. Pero si, como ha ocurrido en el caso presente, el detective que practicó la investigación privada acude a juicio oral y allí declara con las formalidades propias de tal acto solemne y cumpliendo, por tanto, con las exigencias correspondientes a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, es evidente que nos encontramos ante una verdadera prueba testifical que puede ser tenida en cuenta por el Tribunal para formar su convicción en orden a la determinación de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". (......)"

La actuación en sí del detective, que tendría la simple condición de testigo, no vulnera ningún derecho fundamental del recurrente, limitándose su actuación a obtener de un contenedor público unos sobres arrojados al mismo por la persona sometida a seguimiento, contenedor situado en la vía pública, que a su vez el detective entregó a la persona de quien había recibido el encargo y la misma, ya con mayor conocimiento de la posible autoría de los hechos los puso en conocimiento de la Policía que se hizo cargo de la investigación y remitió las diligencias al Juzgado. Fue con las diligencias policiales con lo que se incoaron las diligencias previas.

El argumento utilizado por la defensa decae y no puede ser acogido por cuanto los detectives no procedieron a investigar ningún delito, sino que la empresa fue contratada para constatar las sospechas que tenían de la posible autoría de la sustracción. Las meras sospechas débiles podrían no bastar para provocar una investigación policial si inicialmente se denunciara el hecho, siendo necesario aportar indicios sólidos para obtener una respuesta de los investigadores públicos, por lo que para la obtención de estos últimos se enmarcaría la actuación de las agencias de detectives, buscando indicios fundados, si bien una vez obtenidos los mismos, debería cesarse la investigación privada y comunicarse los resultados a la autoridad.

Atend iendo a los tiempos en que suceden los hechos, la presunta sustracción se produjo entre el 16 y 17 de junio de 2022; la actuación del detective tiene lugar recogiendo los sobres arrojados presuntamente por Encarnacion es de fecha 21 de junio de 2022 a 18.37 y la denuncia la interpuso Francisca el 24 de junio de 2022 a las 10.17 minutos.

En este sentido la aludida sentencia contenida en el informe del Ministerio Fiscal STS 1395/2017 de 19 de octubre también llega a la misma conclusión en los siguientes términos: "..... Alega que no pueden constituir prueba de cargo el informe elaborado por los detectives privados y el CD con las imágenes grabadas, ya que los detectives privados no pueden investigar delitos, al ser competencia de la Policía Judicial, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.....

La Sala desestimó la petición al considerar que la actuación de los detectives privados se inició al existir meras sospechas de una eventual infracción con el fin de confirmar tales sospechas, pero sin evidencias ni indicios claros de encontrarse ante un delito. Efectivamente, tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos. El estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos (en este sentido STS 419/1992 de 13 de julio ) .

En este caso, tal como acertadamente establece la Sala, el encargo que recibió el detective privado perseguía constatar sospechas sobre una posible infracción del acusado al existir descuadres en la caja, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de apropiación indebida. De ahí que la mera constatación de desajustes en la contabilidad y en el número de abonos realizados no permiten hablar de que se encargara al detective la investigación de un delito de apropiación indebida (en este sentido laSTS 908/2016, de 30 de noviembre).....".

En el mismo sentido ST AP Guadalajara 154/2023 de 28 de julio de 2023, Rec 654/2022; ST AP Barcelona 6 de abril de 2017, Rec 54/2015; entre otras

Tambi én la STS 753/2024 de 22 de julio 2024, Rec 2984/2020 acepta grabaciones y fotos del detective que se presentaron en Fiscalía con la denuncia y que sirvieron para iniciar la instrucción, ratificándose el detective en su informe.

Respe cto al motivo relativo a la falta de acreditación de la cuantía y la falta de escalo:la Sala considera que ambas cuestiones deberán ser objeto de prueba en el plenario, ya que en este momento procesal no es preciso determinar con exactitud la cuantía al configurarse como delito de robo, y aun tratándose del delito de hurto (si no se apreciara escalo en el plenario) la cuantía es superior a 400 euros, lo que no determina el cambio procedimental.

Si el acceso fue ascendiendo por un muro hasta llegar a la cuadra, deberá valorarse en juicio las características del mismo, la altura, y demás factores que permitan aplicar la circunstancia cualificadora del delito de robo del art 238.1 CP.

Respe cto de la falta de indicios suficientesque como motivo se esgrime en el recurso debe ser rechazada. No consiste el indicio en una única conversación de wasap que trascribe el recurrente, sino otras de la misma fecha: 14 de junio y otros audios del propio día 16, (es muy significativo uno remitido a las 21.04 horas desde el teléfono supuestamente utilizado por el investigado en el que el mismo le dice a Encarnacion: " Hoy ha entrado un tio o una tia y me he tenido que esconder, pero ya he salido...ehhh...nada... para cuando esa cena y esas cervezas, me cago en la puta voy reventado tia, pero lo hemos conseguido) además de los archivos fotográficos y las conversaciones de Facebook mantenidas entre la investigada Encarnacion y la entonces pareja de Leandro llamada Eutimio, en la que la misma le pregunta a Encarnacion si la noche del 16 había estado con Leandro, que había leído sus conversaciones de wasap y que había llegado a casa sobre las 2.30 horas, y añade: "llegó con mucho dinero que me dijo que se lo había dado su padre y en las conversaciones contigo está claro que no es verdad, que lo ganasteis esa noche).

Aunque el teléfono desde el que se mantienen las conversaciones y se envían los audios de voz sea titularidad del padre del recurrente, de la investigación policial se deduce que pudiera ser utilizado por el mismo ya que consta como teléfono vinculado a una empresa regentada por el mismo. Se identifica también en uno de los audios tres pitidos muy característicos, que tras una investigación policial, corresponden con los sonidos que emite un vehículo Citroën fabricado en los años que se indica y que suenan cuando el vehículo se pone en marcha y no se ha colocado el cinturón de seguridad. Dicho vehículo es de similares características al del investigado.

No obstante, existiendo indicios en términos de mera probabilidad, el auto debe ser confirmado debiendo de continuar el procedimiento su curso sin que sea procedente el sobreseimiento de las actuaciones.

TERCERO.-La desestimación del recurso lleva aparejada la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vista la legislación aplicable,