Auto Penal 2194/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 1492/2025 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La disposición adicional 5ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial declara que «5. Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión.

Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.».

En primer lugar, la Sala ha de partir del auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 en el que se resuelve la cuestión de competencia negativa planteada por esta Sala frente a la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sobre la competencia para conocer del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria número 5 de Catalunya con fecha 28 de octubre de 2020 que desestimó el recurso formulado contra la decisión adoptada por la Secretaría de Mesures Penals, Reinserción y Atención a la Víctima con fecha 3 de julio de 2020 por el que se estableció respecto de un interno el régimen del art. 86.4 del Reglamento Penitenciario.

En dicho auto se resuelve, contra el criterio que venía siendo usual de esta misma Sección 21ª, que la competencia es del órgano o tribunal sentenciador al afirmarse que «En todo caso, el art. 86.4 RP posibilita una forma específica de cumplir condena en régimen abierto, sustituyendo el tiempo de estancia mínimo obligatorio en el establecimiento por medios telemáticos u otros sistemas adecuados de control.

No cabe duda que el precepto regula un instrumento tratamental orientado a la rehabilitación y reinserción social de los penados, y en este sentido podemos decir que el régimen previsto en el art. 86.4 RP es tratamiento penitenciario. De hecho, se encuentra regulado en el Capítulo III (Régimen Abierto) del Título III (Del Régimen de los Establecimientos Penitenciarios) del Reglamento Penitenciario. Ello no obstante, la previsión contenida en el citado precepto va más allá y afecta de alguna manera a la clasificación del penado. Supone una modalidad de clasificación en tercer grado (plena, restringida o telemática), o por lo menos una actividad que incide en la clasificación,lo que a su vez determinaría la competencia para el conocimiento del recurso por el órgano sentenciador.

De esta forma, los efectos de su aplicación afectan indiscutiblemente al cumplimiento de la pena, pues, como señala el Ministerio Fiscal, la concesión del art. 86.4 RP supone o puede suponer en la práctica que los internos no deban ir a prisión, ni tan siquiera las ocho horas que como regla general establece el régimen abierto. Anudado a la clasificación en tercer grado, implica la no permanencia en el Centro Penitenciario y afecta de lleno a la ejecución de la pena.».

En definitiva, entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la modalidad de cumplimiento del artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario es «materia de clasificación de penados [...] y pueda dar lugar a la excarcelación del interno».

A lo anterior se suma, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 966/2022, de 15 de diciembre, dictada en un recurso sobre unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal declara en cuanto a si el efecto suspensivo del apartado 5 de la disposición addicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo puede referirse al supuesto en que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, vía estimación del recurso del interno, acordare la progresión a tercer grado, declara que «[...] esta Sala Segunda, ya se ha expresado en sentido contrario, si bien no en un recurso de casación, sino como Tribunal de ejecución, al haber dictado sentencia en primera y única instancia en procedimiento contra aforados, Causa Espacial 20907/2017, en cuyo curso dictamos el Auto de 22 de julio de 2020 , donde en relación con la aplicación del régimen flexible del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, decíamos: [...] En conclusión, esta Sala es competente para conocer del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 28 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Lleida . La decisión que ahora adoptamos proyecta un doble efecto. De una parte, decide con carácter definitivo qué órgano jurisdiccional ha de asumir la competencia funcional para resolver los recursos que se susciten -o se hayan suscitado- respecto de la aplicación del art. 100.2 del RP. Por otro lado, provoca la aplicación del efecto suspensivo que el apartado 5º de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ proclama para aquellos casos en los que "[...] la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno".

3. Resulta relevante porque la aplicación del régimen del art. 100.2 del RP deriva de una propuesta de la Junta de Tratamiento, propuesta que si bien necesita de la ulterior aprobación por parte del Juez de Vigilancia correspondiente al igual que la libertad condicional, a diferencia de esta última la propuesta es inmediatamente ejecutiva, como su propio tenor establece; es decir, aunque necesaria la ulterior aprobación por el Juez de Vigilancia correspondiente, lo es, "sin perjuicio de su inmediata ejecutividad", de modo que la excarcelación "física" es consecuencia de la propuesta de la Junta de Tratamiento y no del auto del Juzgado de Vigilancia que aprueba su aplicación y que fue objeto de recurso, habiéndose por tanto producido la excarcelación con anterioridad, pero ello no impide y así lo establece la Sala, que la interposición del recurso de apelación tenga efecto suspensivo.

La expresión excarcelación , en el apartado 5º de la DA Quinta, referida a los recursos en materia de clasificación, pretende excluir el efecto suspensivo del recurso cuando de clasificación en primer o segundo grado; pero sistemática y teleológicamente pretende mantener ese efecto suspensivo, cuando la resolución conlleve la posibilidad de salir de prisión, como sucede con la clasificación en tercer grado o con la resolución de libertad condicional [...] Resta aún por determinar si el efecto suspensivo respecto a la excarcelación, entendida como consecuencia propia del tercer grado, materialmente se haya llevado a cabo o no, únicamente se proyecta sobre el recurso interpuesto contra la resolución judicial (el examinado por el trascrito Auto de 22 de julio de 2020 de esta Sala de lo Penal ) o también al recurso inicial que se interpone contra la resolución administrativa de clasificación [...] En definitiva, la interpretación de la norma realizada por las resoluciones de contraste, otorgándose el efecto suspensivo cuando concurren los requisitos establecidos en la propia ley(clasificación, excarcelación y delito grave), es la adecuada;la que mejor se ajusta a su enunciado. No implica interpretación extensiva o analógica, sino que desentraña su esencia con criterios sistemáticos y teleológicos, que a su vez desde una integradora lectura, también posibilita el criterio literal; no sólo por la polisemia con que legislador abraza esas dos impugnaciones o recursos, sino por su sentido integrador derivado de la funcionalidad y finalidad de la norma.

No requiere esa conclusión suspensiva, complementación de normas procedentes de otras jurisdicciones o diversa institucionalidad; la jurisdicción de vigilancia penitenciaria, inserta en la jurisdicción penal y el Juzgado de Vigilancia en materia de ejecución, aunque con jurisdicción propia actúa en lugar del Tribunal sentenciador; no cabe remisión a normativa propia de otras jurisdicciones, si resulta suficiente con atender a su específica regulación, la Disposición Adicional Quinta, que no establece remisión alguna a la normativa administrativa, sino que en su apartado 8, recoge que "el recurso de apelación al que se refiere esta disposición se tramitará conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento para el procedimiento abreviado" y la LECrim dispone en sus arts. 217 y 766.1 que los recursos sólo tendrán efectos suspensivos cuando. expresamente lo establezca la ley, con lo que "a priori" el derecho procesal penal establece de forma objetiva qué recursos tienen virtualidad suspensiva, recogiéndose expresamente en la Disposición Adicional Quinta, apartado 5, que el recurso tendrá efecto suspensivo cuando se refiera a materia de clasificación o concesión de libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de condenado por delitos graves.

Mientras que la mayor objeción a esta intelección de la norma, como es que resta en manos del Ministerio Fiscal, sin control judicial, la capacidad de postergar una excarcelación, debe ser matizada desde varias perspectivas, la primera que la privación de libertad del penado se ha producido por un título legítimo previo cual es la imposición de una sentencia penal condenatoria a privación de libertad; y en su consecuencia la potencial afectación a la libertad, que no vulneración, se inserta en los supuestos en que la Constitución española permite la afectación del valor superior "libertad" y por ello "reconducible" a los supuestos constitucionalmente lícitos de evitación de la excarcelación ( STC 167/2003 , FJ 5º, en relación con los permisos de salida, pero que comparte eadem ratio con otras limitaciones de libertad del penado). Especialmente en cuanto existe riesgo de que la ejecución de la pena reste vaciada, eludiendo la exclusiva competencia del tribunal sentenciador, ex 117.3 CE.

Además, la consecuencia de la suspensión es un efecto previsto en la ley, no en la voluntad del Ministerio Fiscal; y sobre todo y muy especialmente porque los recursos que producen efecto suspensivo se tramitarán con carácter preferente y urgente,por lo que la dilación en el tiempo debe ser lo más breve posible y así lo establece expresamente la Ley;y además, el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión, que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo.

Es decir, una vez interpuesto recurso contra la clasificación en tercer grado del interno condenado por delito grave en el que, por aplicación de la Disposición Adicional Quinta 5, se solicitara el efecto suspensivo, el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada, ya que si la tramitación del recurso tiene carácter preferente y urgente según lo dispuesto por el apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta,el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensión gozará de mayor preferencia aún,atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.

Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado; incluso con las condenas por delito no grave, donde no resulta preceptivo, por entender, que debe ser el criterio general, con excepciónde los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto prive de virtualidad al recurso o puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.

Y que en el caso de la apelación (alzada) contra las resoluciones administrativas de clasificación en tercer grado, dada la sencillez de trámite e inmediatez con que deben resolver los jueces de vigilancia, la remisión de la pieza de suspensión, tras la formulación del eventual recurso de apelación contra fallo que mantenga esa clasificación, no debe demorar significativamente el tiempo de tramitación a si el recurso fuere interpuesto contra resolución inicial de clasificación por parte del Juez de Vigilancia.

Recurso, que sería siempre interpuesto por el Ministerio Fiscal, el interno en principio, carecería de gravamen para recurrir estas resoluciones en el apartado que posibilita su excarcelación y en ningún caso, la acusación particular ni las víctimas en general, resultarían legitimadas para su interposición (vid. art. 13 del Estatuto de la Víctima).»

SEGUNDO.-En cuanto al efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la sentencia precitada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, «el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión,que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo [...] el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada[...] el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensióngozará de mayor preferencia aún, atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.». Así, la disposición adicional citada declara que «Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.», es decir, todos aquellos a los que se aplique el efecto suspensivo.

Así pues, resulta evidente que la Sala en la pieza separada objeto de autos puede y debe pronunciarse sobre el mantenimiento de la suspensión o sobre la procedencia de acordar el levantamiento de la suspensión dispuesta e interesada por el Ministerios Fiscal a la que ahora se opone el interno.

En el caso de autos, el Ministerio Fiscal en sus alegaciones ante la revisión del efecto suspensivo dispuesto por el órgano a quo afirma que el interno «[...] acaba de cumplir la mitad de la condena, destacar los [...] factores de riesgo que llevaron a la comisión del delito [...] presenta un riesgo MEDIO en todos los parámetros evaluados [...] especialmente el de reincidencia violenta, lo que en este tipo de delitos es completamente incompatible con una situación de semilibertad [...] las prematuras clasificaciones en tercer grado producen el menoscabo de los fines esenciales de la pena [...] responsabilidad civil que asciende a la cantidad de 90.000€ tan solo ha pagado 640€, teniendo en cuenta que lleva 10 años en prisión, ello supone que el esfuerzo reparador realizado es de 64€ al año [...] lo que pone de manifiesto la absoluta falta de empatía respecto de la víctima [...] el esfuerzo reparador realizado es insuficiente».

Así, a título de ejemplo, entre esos factores a que se refiere el recurrente y que estaban presentes en el momento de la comisión delictiva, se afirman la falta de empatía, mecanismos de defensa, abuso de alcohol y drogas, impulsividad, temeridad, lívido elevada, experiencia sexual precoz, fantasía sexual desviada, promiscuidad sexual, infidelidad reiteradas, falta de núcleo acogedor..., incluso la falta de estudios, separación de los padres, caos familiar, dificultades económicas, falta de habilidades sociales, haber sufrido abusos emocionales físicos y sexuales... Incluso, se afirma que la vinculación entre la falta de empatía, aspecto en que se señala que hay una mejora, con el prácticamente nulo pago de la responsabilidad civil.

Por su parte, en cuanto al contenido de la resolución administrativa cuyos efectos se han suspendido interinamente, a la vista del contenido del recurso del Ministerio Fiscal, declara que «[...] 29 anys [...] 20 anys de privació de llibertat per la comissió de cinc delictes d'agressió sexual a menor de 13 anys [...] Ha complert la 1/2 [...] ingressa [...] el 16/06/15 [...] responsabilitat civil 90.000 euros [...] Ha satisfet [...] 640 euros [...] s'ha copromés a satisfer la responsabilitat civil una vegada estigui en tercer grau de forma fraccionada [...] ha realitzat la següent iintervenció tractamental, taller d'educació afectivo sexual, taller d'educació sexe i gènere, programa creu en el canvi, para i pensa, d'intervenció en violència sexual, preparant la vida en comunitat i d'educació per a la protección integral de la infancia. Cal destacar que ha acceptat participar en el programa Cercles, pel qual rebrà suport i supervisió una vegada sigui progressat a tercer grau per part d'un grup de voluntaris i professionals [...] també a estat acceptat per ingressar a la Unitat Depenent dálta intensitat Barcino on podrá rebre una atenció, acompanyament i suport més individualitzar. Actualment, també rep suport d'un voluntari de la Fundació Salut i Comunitat amb el qual manté un bon vincle, l'acompanya durant el gaudiment dels seus permisos [...] superats favorablement els programes [...] inicia els contactes amb medi extern amb el gaudiment de sortides programades, la primera l'any 2023 [...] consta que n'ha gaudit 38 [...] També ha gaudit d'11 permisos administratius des de 2023 i gaudeix de permisos judicials habituals des de setembre de 2024 [...] 10 sortides de permís judicial, tots ells sense incidències [...] Riscanvi [...] mig [...] ha complert amb el seu itinerari [...] SAM [...] B [...] va abandonar els estudis [...] a primer de Batxillerat per manca de recursos econòmics [...] a presó ha finalitzat l'ESO [...] curta trayectoria laboral [...] diverses ocupacions laborals sense qualificació [...] Dins a presó, ha desenvolupat diverses tasques laborals, mantenint-se en actiu en el momento actual [...] no s'observen símptomes compatibles amb el consum actiu [...] no disposa de medi acollidor, però sí de referents externs [...] gaudient dels permisos a [...] Llar Mecedària».

En primer lugar, debe señalar la Sala que, parece, en tanto que ninguna mención realiza el recurrente, que este trata el supuesto de hecho de autos como si de una progresión a tercer grado ordinaria se tratara, en este sentido, es una clasificación en tercer grado en el marco del artículo 182 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Dicho precepto declara «1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.

2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto:

a) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.

b) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.

c) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.».

Así, como hemos mencionado, la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo en la citada sentencia número 965/2022 de 15 de diciembre si no comparte expresamente cuanto menos sí recoge del propio modo la «Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en este 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado», siendo que en estos criterios se afirma que el efecto suspensivo, cuando lo interesa el Ministerio Fiscal y se dan los requisitos formales para ello, al suspensión de los efectos de la resolución administrativa «debe ser el criterio general», si bien, en lo que al supuesto de autos interesa, se añade que «con excepción de los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto [...] puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.».

En el caso de autos es evidente, «a priori» y a juicio de la Sala, que, como hemos apuntado y reitera la resolución suspendida la progresión a tercer grado de clasificació penitenciaria de autos lo es con «l'objectiu de continuar amb el seu procés de reinserció social en règim obert i poder acompañar i supervisar de manera més individualitzada destinant-lo a la Unitat Depenent d'Alta Intensitat Barcino», es decir, sorprende sobremanera que el recurrente ninguna mención, atención o valoración realiza a tal esencial circunstancias penitenciaria si quiera al efecto de estimar que el interno tampoco se haya preparado para tal singular o especial progresión de grado con un eminente contenido tratamental, y ello pese a que, expresamente, la citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contempla como un supuesto de alzamiento expreso del efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal y dispuesto, contempla aquellos en los que la suspensión de la progresión a tercer grado pueda afectar negativamente al tratamiento penitenciario del interno.

En el supuesto de autos, el interno lleva en prisión desde los 19 años, hace más de 10 años, ha superado el cumplimiento efectivo en segundo grado, en régimen cerrado de más de la mitad de su condena, pero es que, además, ha realizado y superado todo su programa individual de tratamiento, integrado por un buen número de programas acordes a la naturaleza y etiología delictiva, y no solo ha superado todos sino que no ha tenido déficits ni involuciones, pero no acaba ahí la cosa, pues tales circunstancias han podido ser hartamente acreditadas, objetivadas, mediante la multitud de contactos con la vida en libertad que viene realizando desde 2023 en forma tanto de salidas programadas, como de permisos de horas como de permisos judiciales en los que no ha tenido incidencias.

Por si tal cúmulo de circunstancias y consideraciones que se evidencian no solo del contenido de la resolución administrativa suspendida no fueran suficientes, el propio recurrente no afirma involuciones tratamentales ni falta de superación de programas pese a que sí omite no solo la valoración sino la simple referencia a que el interno viene realizando salidas desde 2023, todas, sin incidencias. Pero es que, de nuevo, además, la Sala ha podido no solo apreciar sino afirmar el conjunto de circunstancias que se recogen en la resolución administrativa suspendida.

Así, existe un último antecedente de Sala, correspondiente al rollo 1632/2024 en el que se dictó auto de fecha de 12 de diciembre de 2024 donde, precisamente, era ponente la magistrada que hoy disiente del parecer mayoritario de la Sala, y esta desestimó, con cita de otro antecedente de Sala de igual interno, el recurso del Ministerio Fiscal contra una aprobación de permiso realizada por el órgano a quo a propuesta favorable de la junta de tratamiento. Así, dicho precedente declaraba ya entonces que «El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de julio de 2024 interpuso recurso de apelación [...] al afirmar los factores de riesgo presentes en la comisión delictiva y los riesgos medios en reincidencia general, violenta y quebrantamiento de condena por lo que pese a haber realizado el programa intensivo de toxicomanías y el itinerario de delitos sexuales no puede estimarse que los haya superado resultando impedimentos para autorizar el permiso [...] En resolución del pasado 11 de noviembre hemos dicho en relación a este mismo interno en nuestro Rollo 1465/24 que "Tal y como se desprende de los informes remitidos por el centro Penitenciario, se trata de un interno que cumple una condena de 20 años de prisión como autor responsable de delito de agresión sexual, próximo a cumplir la mitad de la condena, licenciándose definitivamente en el mes de junio de 2035, que ha tenido una buena evolución tras la realización del itinerario de violencia sexual (integrado por tres talleres y cuatro programas).

El interno se encuentra en la fase de seguimiento del programa con buena valoración por parte de los profesionales, quienes han destacado su participación en todas las actividades que conforman su programa individual de tratamiento. En esta línea, realizó el indicado itinerario superándolo debidamente y valorando positivamente la asunción de objetivos y la implicación del penado, quien, a pesar de que en un inicio presentaba mecanismos de defensa que minimizaban la infracción, actualmente ha identificado los factores de riesgo y tomado conciencia de la gravedad de los hechos responsabilizándose de la comisión delictiva y de sus consecuencias, desarrollando empatía cognitiva y emocional hacia la víctima. El penado, quien ha conseguido identificar los factores de riesgo presentes en el delito, a tenor de lo que consta en el informe, ha elaborado diferentes estrategias para afrontarlos (véase a estos efectos los factores protectores y las estrategias elaboradas para acometer los elementos de riesgo que constan en el informe).

Del mismo modo, ha desarrollado y superado el programa intensivo de toxicomanías, por lo que, en definitiva, su evolución tratamental se considera favorable y positiva. El informe recoge los elementos que permitirían erigirse en factores protectores, destacándose que se percibe una clara mejora del interno tras su paso por el programa intensivo, repercutiendo en la valoración de los riesgos y adquiriendo el mismo empatía por la víctima.

Anteriores resoluciones denegatorias de propuestas de permisos se sustentaban en la necesidad de que, con carácter previo a la aprobación de los permisos que se proponían, el penado iniciara el contacto con el medio externo a través de salidas programadas y/o permisos administrativos de horas para poder así valorar el uso que de los mismos pudiera realizarse y en esta línea el interno materializó dicha exigencia a través del disfrute de 32 salidas programadas y 8 permisos de horas, sin incidencias negativas, siendo valoradas positivamente por los profesionales que han intervenido en su tratamiento.

Únicamente podría objetarse que el riesgo de reincidencia y de quebrantamiento de condena de la escala RISCANVI resulta medio, más el equipo técnico considera que resulta factible pautar las gestiones adecuadas para controlarlo, especialmente tras el disfrute de los permisos administrativos mencionados. En esta línea considera que los efectos positivos del itinerario de violencia sexual han incidido en su responsabilidad personal y la capacidad de elaborar el análisis funcional del delito identificando los factores de riesgo, aspecto que, junto con su motivación para evolucionar pueden erigirse en elementos protectores del referido riesgo.

Si a todo ello se añade que, además de superar los programas pautados, ha disfrutado de contacto con el medio externo sin incidencias y que de su conducta pudiera detectarse voluntad de cambio, se llega a la conclusión de que el déficit apreciado en relación con el resto de variables positivas no alcanza una intensidad favorables concurrentes, para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la suficiente, especialmente, se insiste, si se tienen en cuenta otras circunstancias favorables concurrentes para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la salida autorizada pudiera dar lugar a la comisión de nuevos delitos o a una repercusión negativa en la preparación para la libertad.».

Así pues, ya no es que la resolución administrativa recoja la positiva evolución y estabilidad regimental del interno, sin déficits ni involuciones, tampoco que ello se haya objetivado sobremanera mediante la pléyade de permisos y salidas realizados favorablemente desde hace más de un año, sino que la propia Sala así lo ha declarado y apreciado hace más de un año, la presente resolución de progresión a tercer grado lo es de 16 de septiembre de 2025, el auto precedente de Sala lo es de 12 de diciembre de 2024 pero remite a la valoración del otro precedente de Sala de 7 de noviembre de 2024 referido a la junta de 4 de julio de 2024.

Al respecto, cabe señalar que la consulta de los antecedentes de Sala no es ya preceptiva sino que no supone sino atender a los actos propios, a la valoración ya realizada que, no constando circunstancias penitenciarias posteriores en sentido contrario, desfavorables o que evidencien algún tipo de involución o déficit sobrevenido, es definitiva, otra cosa, pretender no mirar, no atender o desconocer los antecedentes de Sala en cualquier asunto bajo un mal entendido pretexto de entrar en el fondo no supone sino una contradicción en sí mismo y un riesgo evidente de dictado de resoluciones contradictorias, no se entra en el fondo cuando la Sala atiende a lo que ya ha resuelto en relación a un interno, pues no se valora nada nuevo, se constata lo ya valorado y resuelto.

En definitiva, ninguna circunstancia penitenciaria desfavorable concurre a nivel tratamental en el interno.

En cualquier caso, atendiendo al recurso del Ministerio Fiscal la Sala ha de reiterar que el defensor de la legalidad prescinde no solo de la valoración de todo el programa individual de tratamiento del interno, en tanto que, no sin contradicciones, residencia su valoración al momento de los hechos o, a lo sumo, al momento inicial el cumplimiento de la condena, previo a todo tratamiento penitenciario, de ahí que expresamente refiera en su recurso a «destacar los siguientes factores que llevaron a la comisión del delito», es decir, no se refiere a déficits o involuciones posteriores a la realización del programa individual de tratamiento. Decimos, sin embargo, no sin contradicciones, porque, el recurrente, cuando afirma la falta de empatía hacia las víctimas sí se refiere a un momento posterior a esos factores que llevaron a la comisión delictiva en tanto afirma «falta de empatía por la víctima aspecto este se señala que hay una mejora», extremo que, por otro lado, como ya hemos apuntado, ya la Sala hace más de una año desestimó la ya afirmada falta de empatía que alegaba el Ministerio Fiscal en relación a la propuesta y aprobación de un permiso respecto al interno. Es decir, la Sala no apreció ningún déficit de empatía.

Al respecto, además, debe señalarse que el recurrente no estima ninguna empatía o mejora en la empatía del interno en tanto que añade en su recurso que la prácticamente falta de pago de la responsabilidad civil determina una falta de empatía hacia las víctimas.

La Sala no solo debe reiterar lo apuntado, es decir, que hace más de una año no apreció ningún defecto o falta de empatía en el recurrente, pese a afirmarlo así el Ministerio Fiscal, sino que debe añadir que el razonamiento del recurrente carece de fundamento per se pues no existe el silogismo pretendido por el recurrente en tanto nulo o escaso pago de la responsabilidad civil equivale a falta de empatía, como tampoco que el pago íntegro de la responsabilidad civil equivalga a una total empatía hacia las víctimas. Es falsa tal deducción, sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la afirmada falta de esfuerzo reparador del interno que alega el recurrente. La falta de empatía debe apreciarse sobre la base de circunstancias penitenciarias que van más lejos que el pago total, parcial o nulo de la responsabilidad civil, si quiera porque en nuestro sistema, legalmente, y lo tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, precisamente, en materia penitenciaria, no existe una obligación absoluta de reparar los perjuicios causados, ya sea por un ilícito penal, ya lo sea por un ilícito civil, no existe obligación legal de reparar por debajo de unos ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional, y sin o existe, en determinadas circunstancias esa obligación, existen supuesto en lo que no puede afirmarse la falta de esfuerzo reparador.

El recurrente se limita a apreciar una falta de esfuerzo reparador puramente cuantitativa desatendiendo los requisitos cualitativos legales y jurisprudenciales al efecto, ni tan solo afirma formalmente que el interno tenga una capacidad económica que el obligue a reparar y no lo haya hecho o que lo haya hecho por debajo de sus capacidades económicas, las cuales ni tan solo menciona, menos valora.

Y, además, sobre tal base acude al referido falso silogismo por la falta de pago de la responsabilidad civil o un pago escaso se equipara, sin más, a la falta de empatía hacia las víctimas, ningún déficit al efectos consta y, es más, expresamente la Sala ya se ha pronunciado en los antecedentes precitados señalando que si bien inicialmente existía una empatía insuficiente hacia las víctimas, por efecto del tratamiento penitenciario, se ha superado y se valora expresamente que sí existe empatía y no concurren déficits al respecto.

Por otro lado, el recurrente afirma la existencia de riesgo medios en todos los parámetros evaluados, sin más, no se afirma el origen de esos niveles de riesgos, siendo la resolución administrativa quien expresamente afirma que se trata de los resultados de la escala Riscanvi. Al respecto, la Sala debe señalar que, igualmente, hace más de un año, en los antecedentes de Sala precitados, ya se valoraron los niveles de riesgo de tal escala en relación a las circunstancias penitenciarias y se estimaron que estos quedaban del todo punto salvaguardados no solo por los resultados del tratamiento sino, además, por la realización sin incidencias de permisos de horas y judiciales. Nada nuevo ni distinto cabe apreciar ahora por la Sala en relación a la progresión de grado objeto de autos más que reiterar que no pueden confundirse los riesgo reales de mal uso de un permiso o de una régimen abierto con los resultados de riesgo de cualquier escala, especialmente, cuando estos aparecen contradictorios con todas las circunstancias penitenciarias de presente del interno y cuando tal impugnación ya le ha sido rechazada al recurrente respecto a igual interno.

Finalmente, en cuanto a la falta de esfuerzo reparador, ya nos hemos referido a la falta de fundamentación del recurrente, puramente cuantitativa, omitiendo valorar o apreciar los requisitos legales y jurisprudenciales expresamente formuladas al efecto de las progresiones a tercer grado y libertades condicionales.

Así, la junta de tratamiento que ha tratado al interno a lo largo de más de 10 años no aprecia en modo alguno un insuficiente esfuerzo reparador y, expresamente, tiene en cuanta el monto total de la responsabilidad civil y las cantidades efectivamente abonadas. Por otro lado, además, consta que el interno carece de cualificación profesional alguna, de estudios y de experiencia laboral consolidada, lo que, por otro lado, resulta evidente al haber estado más de un tercio de su vida en régimen cerrado siendo más que evidente que el trabajo penitenciario en tal modalidad de cumplimiento en modo alguno alcanza a ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, así, el interno a lo largo de 10 años no ha tenido obligación legal de reparar por lo que difícilmente se puede apreciar que en el cumplimiento de la condena ha incurrido en falta o insuficiente esfuerzo reparador, siendo que, además, ha realizado pagos periódicos en tal concepto. Igualmente, no consta que el interno tenga patrimonio alguno, cumple con los permisos y salidas en un recurso residencial, y, en cualquier caso, en más de 10 años de ejecutoria es evidente que de tener bienes o ingresos embargables, se habría ya realizado.

Con todo ello, la no concurrencia de falta de esfuerzo reparador es más que evidente si bien, como tiene reiterado la Sala, ello no excluye la necesidad de que los internos deban realizar pagos en concepto de abono de al responsabilidad civil pendiente pero no con finalidad reparadora, no hay tal obligación legal en circunstancias personales como las de autos, pero sí con finalidad eminentemente tratamental, con el fin de que el interno asuma su responsabilidad, se responsabilice de los resultados de su conducta ilícita penalmente y muestre empatía con las víctimas, en el caso de autos, con independencia de la discordancia cuantitativa del importe de la condena y lo abonado, reiteramos, la Sala desde hace más de un año no ha apreciado déficit tratamental alguno por lo que la finalidad tratamental de los pagos de la responsabilidad civil, en el caso de autos, también se ha satisfecho.

Por todo lo expuesto, pues, la Sala ha de levantar el efecto suspensivo interesado por el Ministerio Fiscal recurrente y dispuesto por el órgano a quo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

PRIMERO.-La disposición adicional 5ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial declara que «5. Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión.

Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.».

En primer lugar, la Sala ha de partir del auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 en el que se resuelve la cuestión de competencia negativa planteada por esta Sala frente a la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sobre la competencia para conocer del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria número 5 de Catalunya con fecha 28 de octubre de 2020 que desestimó el recurso formulado contra la decisión adoptada por la Secretaría de Mesures Penals, Reinserción y Atención a la Víctima con fecha 3 de julio de 2020 por el que se estableció respecto de un interno el régimen del art. 86.4 del Reglamento Penitenciario.

En dicho auto se resuelve, contra el criterio que venía siendo usual de esta misma Sección 21ª, que la competencia es del órgano o tribunal sentenciador al afirmarse que «En todo caso, el art. 86.4 RP posibilita una forma específica de cumplir condena en régimen abierto, sustituyendo el tiempo de estancia mínimo obligatorio en el establecimiento por medios telemáticos u otros sistemas adecuados de control.

No cabe duda que el precepto regula un instrumento tratamental orientado a la rehabilitación y reinserción social de los penados, y en este sentido podemos decir que el régimen previsto en el art. 86.4 RP es tratamiento penitenciario. De hecho, se encuentra regulado en el Capítulo III (Régimen Abierto) del Título III (Del Régimen de los Establecimientos Penitenciarios) del Reglamento Penitenciario. Ello no obstante, la previsión contenida en el citado precepto va más allá y afecta de alguna manera a la clasificación del penado. Supone una modalidad de clasificación en tercer grado (plena, restringida o telemática), o por lo menos una actividad que incide en la clasificación,lo que a su vez determinaría la competencia para el conocimiento del recurso por el órgano sentenciador.

De esta forma, los efectos de su aplicación afectan indiscutiblemente al cumplimiento de la pena, pues, como señala el Ministerio Fiscal, la concesión del art. 86.4 RP supone o puede suponer en la práctica que los internos no deban ir a prisión, ni tan siquiera las ocho horas que como regla general establece el régimen abierto. Anudado a la clasificación en tercer grado, implica la no permanencia en el Centro Penitenciario y afecta de lleno a la ejecución de la pena.».

En definitiva, entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la modalidad de cumplimiento del artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario es «materia de clasificación de penados [...] y pueda dar lugar a la excarcelación del interno».

A lo anterior se suma, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 966/2022, de 15 de diciembre, dictada en un recurso sobre unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal declara en cuanto a si el efecto suspensivo del apartado 5 de la disposición addicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo puede referirse al supuesto en que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, vía estimación del recurso del interno, acordare la progresión a tercer grado, declara que «[...] esta Sala Segunda, ya se ha expresado en sentido contrario, si bien no en un recurso de casación, sino como Tribunal de ejecución, al haber dictado sentencia en primera y única instancia en procedimiento contra aforados, Causa Espacial 20907/2017, en cuyo curso dictamos el Auto de 22 de julio de 2020 , donde en relación con la aplicación del régimen flexible del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, decíamos: [...] En conclusión, esta Sala es competente para conocer del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 28 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Lleida . La decisión que ahora adoptamos proyecta un doble efecto. De una parte, decide con carácter definitivo qué órgano jurisdiccional ha de asumir la competencia funcional para resolver los recursos que se susciten -o se hayan suscitado- respecto de la aplicación del art. 100.2 del RP. Por otro lado, provoca la aplicación del efecto suspensivo que el apartado 5º de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ proclama para aquellos casos en los que "[...] la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno".

3. Resulta relevante porque la aplicación del régimen del art. 100.2 del RP deriva de una propuesta de la Junta de Tratamiento, propuesta que si bien necesita de la ulterior aprobación por parte del Juez de Vigilancia correspondiente al igual que la libertad condicional, a diferencia de esta última la propuesta es inmediatamente ejecutiva, como su propio tenor establece; es decir, aunque necesaria la ulterior aprobación por el Juez de Vigilancia correspondiente, lo es, "sin perjuicio de su inmediata ejecutividad", de modo que la excarcelación "física" es consecuencia de la propuesta de la Junta de Tratamiento y no del auto del Juzgado de Vigilancia que aprueba su aplicación y que fue objeto de recurso, habiéndose por tanto producido la excarcelación con anterioridad, pero ello no impide y así lo establece la Sala, que la interposición del recurso de apelación tenga efecto suspensivo.

La expresión excarcelación , en el apartado 5º de la DA Quinta, referida a los recursos en materia de clasificación, pretende excluir el efecto suspensivo del recurso cuando de clasificación en primer o segundo grado; pero sistemática y teleológicamente pretende mantener ese efecto suspensivo, cuando la resolución conlleve la posibilidad de salir de prisión, como sucede con la clasificación en tercer grado o con la resolución de libertad condicional [...] Resta aún por determinar si el efecto suspensivo respecto a la excarcelación, entendida como consecuencia propia del tercer grado, materialmente se haya llevado a cabo o no, únicamente se proyecta sobre el recurso interpuesto contra la resolución judicial (el examinado por el trascrito Auto de 22 de julio de 2020 de esta Sala de lo Penal ) o también al recurso inicial que se interpone contra la resolución administrativa de clasificación [...] En definitiva, la interpretación de la norma realizada por las resoluciones de contraste, otorgándose el efecto suspensivo cuando concurren los requisitos establecidos en la propia ley(clasificación, excarcelación y delito grave), es la adecuada;la que mejor se ajusta a su enunciado. No implica interpretación extensiva o analógica, sino que desentraña su esencia con criterios sistemáticos y teleológicos, que a su vez desde una integradora lectura, también posibilita el criterio literal; no sólo por la polisemia con que legislador abraza esas dos impugnaciones o recursos, sino por su sentido integrador derivado de la funcionalidad y finalidad de la norma.

No requiere esa conclusión suspensiva, complementación de normas procedentes de otras jurisdicciones o diversa institucionalidad; la jurisdicción de vigilancia penitenciaria, inserta en la jurisdicción penal y el Juzgado de Vigilancia en materia de ejecución, aunque con jurisdicción propia actúa en lugar del Tribunal sentenciador; no cabe remisión a normativa propia de otras jurisdicciones, si resulta suficiente con atender a su específica regulación, la Disposición Adicional Quinta, que no establece remisión alguna a la normativa administrativa, sino que en su apartado 8, recoge que "el recurso de apelación al que se refiere esta disposición se tramitará conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento para el procedimiento abreviado" y la LECrim dispone en sus arts. 217 y 766.1 que los recursos sólo tendrán efectos suspensivos cuando. expresamente lo establezca la ley, con lo que "a priori" el derecho procesal penal establece de forma objetiva qué recursos tienen virtualidad suspensiva, recogiéndose expresamente en la Disposición Adicional Quinta, apartado 5, que el recurso tendrá efecto suspensivo cuando se refiera a materia de clasificación o concesión de libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de condenado por delitos graves.

Mientras que la mayor objeción a esta intelección de la norma, como es que resta en manos del Ministerio Fiscal, sin control judicial, la capacidad de postergar una excarcelación, debe ser matizada desde varias perspectivas, la primera que la privación de libertad del penado se ha producido por un título legítimo previo cual es la imposición de una sentencia penal condenatoria a privación de libertad; y en su consecuencia la potencial afectación a la libertad, que no vulneración, se inserta en los supuestos en que la Constitución española permite la afectación del valor superior "libertad" y por ello "reconducible" a los supuestos constitucionalmente lícitos de evitación de la excarcelación ( STC 167/2003 , FJ 5º, en relación con los permisos de salida, pero que comparte eadem ratio con otras limitaciones de libertad del penado). Especialmente en cuanto existe riesgo de que la ejecución de la pena reste vaciada, eludiendo la exclusiva competencia del tribunal sentenciador, ex 117.3 CE.

Además, la consecuencia de la suspensión es un efecto previsto en la ley, no en la voluntad del Ministerio Fiscal; y sobre todo y muy especialmente porque los recursos que producen efecto suspensivo se tramitarán con carácter preferente y urgente,por lo que la dilación en el tiempo debe ser lo más breve posible y así lo establece expresamente la Ley;y además, el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión, que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo.

Es decir, una vez interpuesto recurso contra la clasificación en tercer grado del interno condenado por delito grave en el que, por aplicación de la Disposición Adicional Quinta 5, se solicitara el efecto suspensivo, el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada, ya que si la tramitación del recurso tiene carácter preferente y urgente según lo dispuesto por el apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta,el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensión gozará de mayor preferencia aún,atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.

Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado; incluso con las condenas por delito no grave, donde no resulta preceptivo, por entender, que debe ser el criterio general, con excepciónde los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto prive de virtualidad al recurso o puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.

Y que en el caso de la apelación (alzada) contra las resoluciones administrativas de clasificación en tercer grado, dada la sencillez de trámite e inmediatez con que deben resolver los jueces de vigilancia, la remisión de la pieza de suspensión, tras la formulación del eventual recurso de apelación contra fallo que mantenga esa clasificación, no debe demorar significativamente el tiempo de tramitación a si el recurso fuere interpuesto contra resolución inicial de clasificación por parte del Juez de Vigilancia.

Recurso, que sería siempre interpuesto por el Ministerio Fiscal, el interno en principio, carecería de gravamen para recurrir estas resoluciones en el apartado que posibilita su excarcelación y en ningún caso, la acusación particular ni las víctimas en general, resultarían legitimadas para su interposición (vid. art. 13 del Estatuto de la Víctima).»

SEGUNDO.-En cuanto al efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la sentencia precitada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, «el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión,que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo [...] el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada[...] el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensióngozará de mayor preferencia aún, atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.». Así, la disposición adicional citada declara que «Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.», es decir, todos aquellos a los que se aplique el efecto suspensivo.

Así pues, resulta evidente que la Sala en la pieza separada objeto de autos puede y debe pronunciarse sobre el mantenimiento de la suspensión o sobre la procedencia de acordar el levantamiento de la suspensión dispuesta e interesada por el Ministerios Fiscal a la que ahora se opone el interno.

En el caso de autos, el Ministerio Fiscal en sus alegaciones ante la revisión del efecto suspensivo dispuesto por el órgano a quo afirma que el interno «[...] acaba de cumplir la mitad de la condena, destacar los [...] factores de riesgo que llevaron a la comisión del delito [...] presenta un riesgo MEDIO en todos los parámetros evaluados [...] especialmente el de reincidencia violenta, lo que en este tipo de delitos es completamente incompatible con una situación de semilibertad [...] las prematuras clasificaciones en tercer grado producen el menoscabo de los fines esenciales de la pena [...] responsabilidad civil que asciende a la cantidad de 90.000€ tan solo ha pagado 640€, teniendo en cuenta que lleva 10 años en prisión, ello supone que el esfuerzo reparador realizado es de 64€ al año [...] lo que pone de manifiesto la absoluta falta de empatía respecto de la víctima [...] el esfuerzo reparador realizado es insuficiente».

Así, a título de ejemplo, entre esos factores a que se refiere el recurrente y que estaban presentes en el momento de la comisión delictiva, se afirman la falta de empatía, mecanismos de defensa, abuso de alcohol y drogas, impulsividad, temeridad, lívido elevada, experiencia sexual precoz, fantasía sexual desviada, promiscuidad sexual, infidelidad reiteradas, falta de núcleo acogedor..., incluso la falta de estudios, separación de los padres, caos familiar, dificultades económicas, falta de habilidades sociales, haber sufrido abusos emocionales físicos y sexuales... Incluso, se afirma que la vinculación entre la falta de empatía, aspecto en que se señala que hay una mejora, con el prácticamente nulo pago de la responsabilidad civil.

Por su parte, en cuanto al contenido de la resolución administrativa cuyos efectos se han suspendido interinamente, a la vista del contenido del recurso del Ministerio Fiscal, declara que «[...] 29 anys [...] 20 anys de privació de llibertat per la comissió de cinc delictes d'agressió sexual a menor de 13 anys [...] Ha complert la 1/2 [...] ingressa [...] el 16/06/15 [...] responsabilitat civil 90.000 euros [...] Ha satisfet [...] 640 euros [...] s'ha copromés a satisfer la responsabilitat civil una vegada estigui en tercer grau de forma fraccionada [...] ha realitzat la següent iintervenció tractamental, taller d'educació afectivo sexual, taller d'educació sexe i gènere, programa creu en el canvi, para i pensa, d'intervenció en violència sexual, preparant la vida en comunitat i d'educació per a la protección integral de la infancia. Cal destacar que ha acceptat participar en el programa Cercles, pel qual rebrà suport i supervisió una vegada sigui progressat a tercer grau per part d'un grup de voluntaris i professionals [...] també a estat acceptat per ingressar a la Unitat Depenent dálta intensitat Barcino on podrá rebre una atenció, acompanyament i suport més individualitzar. Actualment, també rep suport d'un voluntari de la Fundació Salut i Comunitat amb el qual manté un bon vincle, l'acompanya durant el gaudiment dels seus permisos [...] superats favorablement els programes [...] inicia els contactes amb medi extern amb el gaudiment de sortides programades, la primera l'any 2023 [...] consta que n'ha gaudit 38 [...] També ha gaudit d'11 permisos administratius des de 2023 i gaudeix de permisos judicials habituals des de setembre de 2024 [...] 10 sortides de permís judicial, tots ells sense incidències [...] Riscanvi [...] mig [...] ha complert amb el seu itinerari [...] SAM [...] B [...] va abandonar els estudis [...] a primer de Batxillerat per manca de recursos econòmics [...] a presó ha finalitzat l'ESO [...] curta trayectoria laboral [...] diverses ocupacions laborals sense qualificació [...] Dins a presó, ha desenvolupat diverses tasques laborals, mantenint-se en actiu en el momento actual [...] no s'observen símptomes compatibles amb el consum actiu [...] no disposa de medi acollidor, però sí de referents externs [...] gaudient dels permisos a [...] Llar Mecedària».

En primer lugar, debe señalar la Sala que, parece, en tanto que ninguna mención realiza el recurrente, que este trata el supuesto de hecho de autos como si de una progresión a tercer grado ordinaria se tratara, en este sentido, es una clasificación en tercer grado en el marco del artículo 182 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Dicho precepto declara «1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.

2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto:

a) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.

b) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.

c) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.».

Así, como hemos mencionado, la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo en la citada sentencia número 965/2022 de 15 de diciembre si no comparte expresamente cuanto menos sí recoge del propio modo la «Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en este 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado», siendo que en estos criterios se afirma que el efecto suspensivo, cuando lo interesa el Ministerio Fiscal y se dan los requisitos formales para ello, al suspensión de los efectos de la resolución administrativa «debe ser el criterio general», si bien, en lo que al supuesto de autos interesa, se añade que «con excepción de los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto [...] puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.».

En el caso de autos es evidente, «a priori» y a juicio de la Sala, que, como hemos apuntado y reitera la resolución suspendida la progresión a tercer grado de clasificació penitenciaria de autos lo es con «l'objectiu de continuar amb el seu procés de reinserció social en règim obert i poder acompañar i supervisar de manera més individualitzada destinant-lo a la Unitat Depenent d'Alta Intensitat Barcino», es decir, sorprende sobremanera que el recurrente ninguna mención, atención o valoración realiza a tal esencial circunstancias penitenciaria si quiera al efecto de estimar que el interno tampoco se haya preparado para tal singular o especial progresión de grado con un eminente contenido tratamental, y ello pese a que, expresamente, la citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contempla como un supuesto de alzamiento expreso del efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal y dispuesto, contempla aquellos en los que la suspensión de la progresión a tercer grado pueda afectar negativamente al tratamiento penitenciario del interno.

En el supuesto de autos, el interno lleva en prisión desde los 19 años, hace más de 10 años, ha superado el cumplimiento efectivo en segundo grado, en régimen cerrado de más de la mitad de su condena, pero es que, además, ha realizado y superado todo su programa individual de tratamiento, integrado por un buen número de programas acordes a la naturaleza y etiología delictiva, y no solo ha superado todos sino que no ha tenido déficits ni involuciones, pero no acaba ahí la cosa, pues tales circunstancias han podido ser hartamente acreditadas, objetivadas, mediante la multitud de contactos con la vida en libertad que viene realizando desde 2023 en forma tanto de salidas programadas, como de permisos de horas como de permisos judiciales en los que no ha tenido incidencias.

Por si tal cúmulo de circunstancias y consideraciones que se evidencian no solo del contenido de la resolución administrativa suspendida no fueran suficientes, el propio recurrente no afirma involuciones tratamentales ni falta de superación de programas pese a que sí omite no solo la valoración sino la simple referencia a que el interno viene realizando salidas desde 2023, todas, sin incidencias. Pero es que, de nuevo, además, la Sala ha podido no solo apreciar sino afirmar el conjunto de circunstancias que se recogen en la resolución administrativa suspendida.

Así, existe un último antecedente de Sala, correspondiente al rollo 1632/2024 en el que se dictó auto de fecha de 12 de diciembre de 2024 donde, precisamente, era ponente la magistrada que hoy disiente del parecer mayoritario de la Sala, y esta desestimó, con cita de otro antecedente de Sala de igual interno, el recurso del Ministerio Fiscal contra una aprobación de permiso realizada por el órgano a quo a propuesta favorable de la junta de tratamiento. Así, dicho precedente declaraba ya entonces que «El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de julio de 2024 interpuso recurso de apelación [...] al afirmar los factores de riesgo presentes en la comisión delictiva y los riesgos medios en reincidencia general, violenta y quebrantamiento de condena por lo que pese a haber realizado el programa intensivo de toxicomanías y el itinerario de delitos sexuales no puede estimarse que los haya superado resultando impedimentos para autorizar el permiso [...] En resolución del pasado 11 de noviembre hemos dicho en relación a este mismo interno en nuestro Rollo 1465/24 que "Tal y como se desprende de los informes remitidos por el centro Penitenciario, se trata de un interno que cumple una condena de 20 años de prisión como autor responsable de delito de agresión sexual, próximo a cumplir la mitad de la condena, licenciándose definitivamente en el mes de junio de 2035, que ha tenido una buena evolución tras la realización del itinerario de violencia sexual (integrado por tres talleres y cuatro programas).

El interno se encuentra en la fase de seguimiento del programa con buena valoración por parte de los profesionales, quienes han destacado su participación en todas las actividades que conforman su programa individual de tratamiento. En esta línea, realizó el indicado itinerario superándolo debidamente y valorando positivamente la asunción de objetivos y la implicación del penado, quien, a pesar de que en un inicio presentaba mecanismos de defensa que minimizaban la infracción, actualmente ha identificado los factores de riesgo y tomado conciencia de la gravedad de los hechos responsabilizándose de la comisión delictiva y de sus consecuencias, desarrollando empatía cognitiva y emocional hacia la víctima. El penado, quien ha conseguido identificar los factores de riesgo presentes en el delito, a tenor de lo que consta en el informe, ha elaborado diferentes estrategias para afrontarlos (véase a estos efectos los factores protectores y las estrategias elaboradas para acometer los elementos de riesgo que constan en el informe).

Del mismo modo, ha desarrollado y superado el programa intensivo de toxicomanías, por lo que, en definitiva, su evolución tratamental se considera favorable y positiva. El informe recoge los elementos que permitirían erigirse en factores protectores, destacándose que se percibe una clara mejora del interno tras su paso por el programa intensivo, repercutiendo en la valoración de los riesgos y adquiriendo el mismo empatía por la víctima.

Anteriores resoluciones denegatorias de propuestas de permisos se sustentaban en la necesidad de que, con carácter previo a la aprobación de los permisos que se proponían, el penado iniciara el contacto con el medio externo a través de salidas programadas y/o permisos administrativos de horas para poder así valorar el uso que de los mismos pudiera realizarse y en esta línea el interno materializó dicha exigencia a través del disfrute de 32 salidas programadas y 8 permisos de horas, sin incidencias negativas, siendo valoradas positivamente por los profesionales que han intervenido en su tratamiento.

Únicamente podría objetarse que el riesgo de reincidencia y de quebrantamiento de condena de la escala RISCANVI resulta medio, más el equipo técnico considera que resulta factible pautar las gestiones adecuadas para controlarlo, especialmente tras el disfrute de los permisos administrativos mencionados. En esta línea considera que los efectos positivos del itinerario de violencia sexual han incidido en su responsabilidad personal y la capacidad de elaborar el análisis funcional del delito identificando los factores de riesgo, aspecto que, junto con su motivación para evolucionar pueden erigirse en elementos protectores del referido riesgo.

Si a todo ello se añade que, además de superar los programas pautados, ha disfrutado de contacto con el medio externo sin incidencias y que de su conducta pudiera detectarse voluntad de cambio, se llega a la conclusión de que el déficit apreciado en relación con el resto de variables positivas no alcanza una intensidad favorables concurrentes, para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la suficiente, especialmente, se insiste, si se tienen en cuenta otras circunstancias favorables concurrentes para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la salida autorizada pudiera dar lugar a la comisión de nuevos delitos o a una repercusión negativa en la preparación para la libertad.».

Así pues, ya no es que la resolución administrativa recoja la positiva evolución y estabilidad regimental del interno, sin déficits ni involuciones, tampoco que ello se haya objetivado sobremanera mediante la pléyade de permisos y salidas realizados favorablemente desde hace más de un año, sino que la propia Sala así lo ha declarado y apreciado hace más de un año, la presente resolución de progresión a tercer grado lo es de 16 de septiembre de 2025, el auto precedente de Sala lo es de 12 de diciembre de 2024 pero remite a la valoración del otro precedente de Sala de 7 de noviembre de 2024 referido a la junta de 4 de julio de 2024.

Al respecto, cabe señalar que la consulta de los antecedentes de Sala no es ya preceptiva sino que no supone sino atender a los actos propios, a la valoración ya realizada que, no constando circunstancias penitenciarias posteriores en sentido contrario, desfavorables o que evidencien algún tipo de involución o déficit sobrevenido, es definitiva, otra cosa, pretender no mirar, no atender o desconocer los antecedentes de Sala en cualquier asunto bajo un mal entendido pretexto de entrar en el fondo no supone sino una contradicción en sí mismo y un riesgo evidente de dictado de resoluciones contradictorias, no se entra en el fondo cuando la Sala atiende a lo que ya ha resuelto en relación a un interno, pues no se valora nada nuevo, se constata lo ya valorado y resuelto.

En definitiva, ninguna circunstancia penitenciaria desfavorable concurre a nivel tratamental en el interno.

En cualquier caso, atendiendo al recurso del Ministerio Fiscal la Sala ha de reiterar que el defensor de la legalidad prescinde no solo de la valoración de todo el programa individual de tratamiento del interno, en tanto que, no sin contradicciones, residencia su valoración al momento de los hechos o, a lo sumo, al momento inicial el cumplimiento de la condena, previo a todo tratamiento penitenciario, de ahí que expresamente refiera en su recurso a «destacar los siguientes factores que llevaron a la comisión del delito», es decir, no se refiere a déficits o involuciones posteriores a la realización del programa individual de tratamiento. Decimos, sin embargo, no sin contradicciones, porque, el recurrente, cuando afirma la falta de empatía hacia las víctimas sí se refiere a un momento posterior a esos factores que llevaron a la comisión delictiva en tanto afirma «falta de empatía por la víctima aspecto este se señala que hay una mejora», extremo que, por otro lado, como ya hemos apuntado, ya la Sala hace más de una año desestimó la ya afirmada falta de empatía que alegaba el Ministerio Fiscal en relación a la propuesta y aprobación de un permiso respecto al interno. Es decir, la Sala no apreció ningún déficit de empatía.

Al respecto, además, debe señalarse que el recurrente no estima ninguna empatía o mejora en la empatía del interno en tanto que añade en su recurso que la prácticamente falta de pago de la responsabilidad civil determina una falta de empatía hacia las víctimas.

La Sala no solo debe reiterar lo apuntado, es decir, que hace más de una año no apreció ningún defecto o falta de empatía en el recurrente, pese a afirmarlo así el Ministerio Fiscal, sino que debe añadir que el razonamiento del recurrente carece de fundamento per se pues no existe el silogismo pretendido por el recurrente en tanto nulo o escaso pago de la responsabilidad civil equivale a falta de empatía, como tampoco que el pago íntegro de la responsabilidad civil equivalga a una total empatía hacia las víctimas. Es falsa tal deducción, sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la afirmada falta de esfuerzo reparador del interno que alega el recurrente. La falta de empatía debe apreciarse sobre la base de circunstancias penitenciarias que van más lejos que el pago total, parcial o nulo de la responsabilidad civil, si quiera porque en nuestro sistema, legalmente, y lo tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, precisamente, en materia penitenciaria, no existe una obligación absoluta de reparar los perjuicios causados, ya sea por un ilícito penal, ya lo sea por un ilícito civil, no existe obligación legal de reparar por debajo de unos ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional, y sin o existe, en determinadas circunstancias esa obligación, existen supuesto en lo que no puede afirmarse la falta de esfuerzo reparador.

El recurrente se limita a apreciar una falta de esfuerzo reparador puramente cuantitativa desatendiendo los requisitos cualitativos legales y jurisprudenciales al efecto, ni tan solo afirma formalmente que el interno tenga una capacidad económica que el obligue a reparar y no lo haya hecho o que lo haya hecho por debajo de sus capacidades económicas, las cuales ni tan solo menciona, menos valora.

Y, además, sobre tal base acude al referido falso silogismo por la falta de pago de la responsabilidad civil o un pago escaso se equipara, sin más, a la falta de empatía hacia las víctimas, ningún déficit al efectos consta y, es más, expresamente la Sala ya se ha pronunciado en los antecedentes precitados señalando que si bien inicialmente existía una empatía insuficiente hacia las víctimas, por efecto del tratamiento penitenciario, se ha superado y se valora expresamente que sí existe empatía y no concurren déficits al respecto.

Por otro lado, el recurrente afirma la existencia de riesgo medios en todos los parámetros evaluados, sin más, no se afirma el origen de esos niveles de riesgos, siendo la resolución administrativa quien expresamente afirma que se trata de los resultados de la escala Riscanvi. Al respecto, la Sala debe señalar que, igualmente, hace más de un año, en los antecedentes de Sala precitados, ya se valoraron los niveles de riesgo de tal escala en relación a las circunstancias penitenciarias y se estimaron que estos quedaban del todo punto salvaguardados no solo por los resultados del tratamiento sino, además, por la realización sin incidencias de permisos de horas y judiciales. Nada nuevo ni distinto cabe apreciar ahora por la Sala en relación a la progresión de grado objeto de autos más que reiterar que no pueden confundirse los riesgo reales de mal uso de un permiso o de una régimen abierto con los resultados de riesgo de cualquier escala, especialmente, cuando estos aparecen contradictorios con todas las circunstancias penitenciarias de presente del interno y cuando tal impugnación ya le ha sido rechazada al recurrente respecto a igual interno.

Finalmente, en cuanto a la falta de esfuerzo reparador, ya nos hemos referido a la falta de fundamentación del recurrente, puramente cuantitativa, omitiendo valorar o apreciar los requisitos legales y jurisprudenciales expresamente formuladas al efecto de las progresiones a tercer grado y libertades condicionales.

Así, la junta de tratamiento que ha tratado al interno a lo largo de más de 10 años no aprecia en modo alguno un insuficiente esfuerzo reparador y, expresamente, tiene en cuanta el monto total de la responsabilidad civil y las cantidades efectivamente abonadas. Por otro lado, además, consta que el interno carece de cualificación profesional alguna, de estudios y de experiencia laboral consolidada, lo que, por otro lado, resulta evidente al haber estado más de un tercio de su vida en régimen cerrado siendo más que evidente que el trabajo penitenciario en tal modalidad de cumplimiento en modo alguno alcanza a ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, así, el interno a lo largo de 10 años no ha tenido obligación legal de reparar por lo que difícilmente se puede apreciar que en el cumplimiento de la condena ha incurrido en falta o insuficiente esfuerzo reparador, siendo que, además, ha realizado pagos periódicos en tal concepto. Igualmente, no consta que el interno tenga patrimonio alguno, cumple con los permisos y salidas en un recurso residencial, y, en cualquier caso, en más de 10 años de ejecutoria es evidente que de tener bienes o ingresos embargables, se habría ya realizado.

Con todo ello, la no concurrencia de falta de esfuerzo reparador es más que evidente si bien, como tiene reiterado la Sala, ello no excluye la necesidad de que los internos deban realizar pagos en concepto de abono de al responsabilidad civil pendiente pero no con finalidad reparadora, no hay tal obligación legal en circunstancias personales como las de autos, pero sí con finalidad eminentemente tratamental, con el fin de que el interno asuma su responsabilidad, se responsabilice de los resultados de su conducta ilícita penalmente y muestre empatía con las víctimas, en el caso de autos, con independencia de la discordancia cuantitativa del importe de la condena y lo abonado, reiteramos, la Sala desde hace más de un año no ha apreciado déficit tratamental alguno por lo que la finalidad tratamental de los pagos de la responsabilidad civil, en el caso de autos, también se ha satisfecho.

Por todo lo expuesto, pues, la Sala ha de levantar el efecto suspensivo interesado por el Ministerio Fiscal recurrente y dispuesto por el órgano a quo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

PRIMERO.-La disposición adicional 5ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial declara que «5. Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión.

Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.».

En primer lugar, la Sala ha de partir del auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2021 en el que se resuelve la cuestión de competencia negativa planteada por esta Sala frente a la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sobre la competencia para conocer del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto dictado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria número 5 de Catalunya con fecha 28 de octubre de 2020 que desestimó el recurso formulado contra la decisión adoptada por la Secretaría de Mesures Penals, Reinserción y Atención a la Víctima con fecha 3 de julio de 2020 por el que se estableció respecto de un interno el régimen del art. 86.4 del Reglamento Penitenciario.

En dicho auto se resuelve, contra el criterio que venía siendo usual de esta misma Sección 21ª, que la competencia es del órgano o tribunal sentenciador al afirmarse que «En todo caso, el art. 86.4 RP posibilita una forma específica de cumplir condena en régimen abierto, sustituyendo el tiempo de estancia mínimo obligatorio en el establecimiento por medios telemáticos u otros sistemas adecuados de control.

No cabe duda que el precepto regula un instrumento tratamental orientado a la rehabilitación y reinserción social de los penados, y en este sentido podemos decir que el régimen previsto en el art. 86.4 RP es tratamiento penitenciario. De hecho, se encuentra regulado en el Capítulo III (Régimen Abierto) del Título III (Del Régimen de los Establecimientos Penitenciarios) del Reglamento Penitenciario. Ello no obstante, la previsión contenida en el citado precepto va más allá y afecta de alguna manera a la clasificación del penado. Supone una modalidad de clasificación en tercer grado (plena, restringida o telemática), o por lo menos una actividad que incide en la clasificación,lo que a su vez determinaría la competencia para el conocimiento del recurso por el órgano sentenciador.

De esta forma, los efectos de su aplicación afectan indiscutiblemente al cumplimiento de la pena, pues, como señala el Ministerio Fiscal, la concesión del art. 86.4 RP supone o puede suponer en la práctica que los internos no deban ir a prisión, ni tan siquiera las ocho horas que como regla general establece el régimen abierto. Anudado a la clasificación en tercer grado, implica la no permanencia en el Centro Penitenciario y afecta de lleno a la ejecución de la pena.».

En definitiva, entiende la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la modalidad de cumplimiento del artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario es «materia de clasificación de penados [...] y pueda dar lugar a la excarcelación del interno».

A lo anterior se suma, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 966/2022, de 15 de diciembre, dictada en un recurso sobre unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal declara en cuanto a si el efecto suspensivo del apartado 5 de la disposición addicional 5ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial sólo puede referirse al supuesto en que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, vía estimación del recurso del interno, acordare la progresión a tercer grado, declara que «[...] esta Sala Segunda, ya se ha expresado en sentido contrario, si bien no en un recurso de casación, sino como Tribunal de ejecución, al haber dictado sentencia en primera y única instancia en procedimiento contra aforados, Causa Espacial 20907/2017, en cuyo curso dictamos el Auto de 22 de julio de 2020 , donde en relación con la aplicación del régimen flexible del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, decíamos: [...] En conclusión, esta Sala es competente para conocer del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 28 de abril de 2020, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Lleida . La decisión que ahora adoptamos proyecta un doble efecto. De una parte, decide con carácter definitivo qué órgano jurisdiccional ha de asumir la competencia funcional para resolver los recursos que se susciten -o se hayan suscitado- respecto de la aplicación del art. 100.2 del RP. Por otro lado, provoca la aplicación del efecto suspensivo que el apartado 5º de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ proclama para aquellos casos en los que "[...] la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a materia de clasificación de penados o concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno".

3. Resulta relevante porque la aplicación del régimen del art. 100.2 del RP deriva de una propuesta de la Junta de Tratamiento, propuesta que si bien necesita de la ulterior aprobación por parte del Juez de Vigilancia correspondiente al igual que la libertad condicional, a diferencia de esta última la propuesta es inmediatamente ejecutiva, como su propio tenor establece; es decir, aunque necesaria la ulterior aprobación por el Juez de Vigilancia correspondiente, lo es, "sin perjuicio de su inmediata ejecutividad", de modo que la excarcelación "física" es consecuencia de la propuesta de la Junta de Tratamiento y no del auto del Juzgado de Vigilancia que aprueba su aplicación y que fue objeto de recurso, habiéndose por tanto producido la excarcelación con anterioridad, pero ello no impide y así lo establece la Sala, que la interposición del recurso de apelación tenga efecto suspensivo.

La expresión excarcelación , en el apartado 5º de la DA Quinta, referida a los recursos en materia de clasificación, pretende excluir el efecto suspensivo del recurso cuando de clasificación en primer o segundo grado; pero sistemática y teleológicamente pretende mantener ese efecto suspensivo, cuando la resolución conlleve la posibilidad de salir de prisión, como sucede con la clasificación en tercer grado o con la resolución de libertad condicional [...] Resta aún por determinar si el efecto suspensivo respecto a la excarcelación, entendida como consecuencia propia del tercer grado, materialmente se haya llevado a cabo o no, únicamente se proyecta sobre el recurso interpuesto contra la resolución judicial (el examinado por el trascrito Auto de 22 de julio de 2020 de esta Sala de lo Penal ) o también al recurso inicial que se interpone contra la resolución administrativa de clasificación [...] En definitiva, la interpretación de la norma realizada por las resoluciones de contraste, otorgándose el efecto suspensivo cuando concurren los requisitos establecidos en la propia ley(clasificación, excarcelación y delito grave), es la adecuada;la que mejor se ajusta a su enunciado. No implica interpretación extensiva o analógica, sino que desentraña su esencia con criterios sistemáticos y teleológicos, que a su vez desde una integradora lectura, también posibilita el criterio literal; no sólo por la polisemia con que legislador abraza esas dos impugnaciones o recursos, sino por su sentido integrador derivado de la funcionalidad y finalidad de la norma.

No requiere esa conclusión suspensiva, complementación de normas procedentes de otras jurisdicciones o diversa institucionalidad; la jurisdicción de vigilancia penitenciaria, inserta en la jurisdicción penal y el Juzgado de Vigilancia en materia de ejecución, aunque con jurisdicción propia actúa en lugar del Tribunal sentenciador; no cabe remisión a normativa propia de otras jurisdicciones, si resulta suficiente con atender a su específica regulación, la Disposición Adicional Quinta, que no establece remisión alguna a la normativa administrativa, sino que en su apartado 8, recoge que "el recurso de apelación al que se refiere esta disposición se tramitará conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento para el procedimiento abreviado" y la LECrim dispone en sus arts. 217 y 766.1 que los recursos sólo tendrán efectos suspensivos cuando. expresamente lo establezca la ley, con lo que "a priori" el derecho procesal penal establece de forma objetiva qué recursos tienen virtualidad suspensiva, recogiéndose expresamente en la Disposición Adicional Quinta, apartado 5, que el recurso tendrá efecto suspensivo cuando se refiera a materia de clasificación o concesión de libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de condenado por delitos graves.

Mientras que la mayor objeción a esta intelección de la norma, como es que resta en manos del Ministerio Fiscal, sin control judicial, la capacidad de postergar una excarcelación, debe ser matizada desde varias perspectivas, la primera que la privación de libertad del penado se ha producido por un título legítimo previo cual es la imposición de una sentencia penal condenatoria a privación de libertad; y en su consecuencia la potencial afectación a la libertad, que no vulneración, se inserta en los supuestos en que la Constitución española permite la afectación del valor superior "libertad" y por ello "reconducible" a los supuestos constitucionalmente lícitos de evitación de la excarcelación ( STC 167/2003 , FJ 5º, en relación con los permisos de salida, pero que comparte eadem ratio con otras limitaciones de libertad del penado). Especialmente en cuanto existe riesgo de que la ejecución de la pena reste vaciada, eludiendo la exclusiva competencia del tribunal sentenciador, ex 117.3 CE.

Además, la consecuencia de la suspensión es un efecto previsto en la ley, no en la voluntad del Ministerio Fiscal; y sobre todo y muy especialmente porque los recursos que producen efecto suspensivo se tramitarán con carácter preferente y urgente,por lo que la dilación en el tiempo debe ser lo más breve posible y así lo establece expresamente la Ley;y además, el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión, que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo.

Es decir, una vez interpuesto recurso contra la clasificación en tercer grado del interno condenado por delito grave en el que, por aplicación de la Disposición Adicional Quinta 5, se solicitara el efecto suspensivo, el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada, ya que si la tramitación del recurso tiene carácter preferente y urgente según lo dispuesto por el apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta,el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensión gozará de mayor preferencia aún,atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.

Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado; incluso con las condenas por delito no grave, donde no resulta preceptivo, por entender, que debe ser el criterio general, con excepciónde los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto prive de virtualidad al recurso o puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.

Y que en el caso de la apelación (alzada) contra las resoluciones administrativas de clasificación en tercer grado, dada la sencillez de trámite e inmediatez con que deben resolver los jueces de vigilancia, la remisión de la pieza de suspensión, tras la formulación del eventual recurso de apelación contra fallo que mantenga esa clasificación, no debe demorar significativamente el tiempo de tramitación a si el recurso fuere interpuesto contra resolución inicial de clasificación por parte del Juez de Vigilancia.

Recurso, que sería siempre interpuesto por el Ministerio Fiscal, el interno en principio, carecería de gravamen para recurrir estas resoluciones en el apartado que posibilita su excarcelación y en ningún caso, la acusación particular ni las víctimas en general, resultarían legitimadas para su interposición (vid. art. 13 del Estatuto de la Víctima).»

SEGUNDO.-En cuanto al efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la sentencia precitada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, «el último inciso del párrafo primero del apartado 5 de la Disposición Adicional Quinta de la LOPJ establece que el efecto suspensivo impedirá la libertad de condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión,que lógicamente puede ser en cualquier momento con anterioridad a la decisión sobre el fondo [...] el órgano a "quo" formará pieza separada, y sin esperar a la tramitación completa del recurso remitirá tal pieza separada al órgano "ad quem" a fin de que se pronuncie sobre la necesidad de mantener o alzar la suspensión acordada[...] el pronunciamiento por el órgano "ad quem" sobre si se mantiene o no la suspensióngozará de mayor preferencia aún, atendiendo a tal envío inmediato de la pieza separada, cumpliéndose así la voluntad del legislador manifestada en la reforma de que la puesta en libertad de condenados peligrosos no se produzca sin la intervención del Tribunal sentenciador.». Así, la disposición adicional citada declara que «Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente.», es decir, todos aquellos a los que se aplique el efecto suspensivo.

Así pues, resulta evidente que la Sala en la pieza separada objeto de autos puede y debe pronunciarse sobre el mantenimiento de la suspensión o sobre la procedencia de acordar el levantamiento de la suspensión dispuesta e interesada por el Ministerios Fiscal a la que ahora se opone el interno.

En el caso de autos, el Ministerio Fiscal en sus alegaciones ante la revisión del efecto suspensivo dispuesto por el órgano a quo afirma que el interno «[...] acaba de cumplir la mitad de la condena, destacar los [...] factores de riesgo que llevaron a la comisión del delito [...] presenta un riesgo MEDIO en todos los parámetros evaluados [...] especialmente el de reincidencia violenta, lo que en este tipo de delitos es completamente incompatible con una situación de semilibertad [...] las prematuras clasificaciones en tercer grado producen el menoscabo de los fines esenciales de la pena [...] responsabilidad civil que asciende a la cantidad de 90.000€ tan solo ha pagado 640€, teniendo en cuenta que lleva 10 años en prisión, ello supone que el esfuerzo reparador realizado es de 64€ al año [...] lo que pone de manifiesto la absoluta falta de empatía respecto de la víctima [...] el esfuerzo reparador realizado es insuficiente».

Así, a título de ejemplo, entre esos factores a que se refiere el recurrente y que estaban presentes en el momento de la comisión delictiva, se afirman la falta de empatía, mecanismos de defensa, abuso de alcohol y drogas, impulsividad, temeridad, lívido elevada, experiencia sexual precoz, fantasía sexual desviada, promiscuidad sexual, infidelidad reiteradas, falta de núcleo acogedor..., incluso la falta de estudios, separación de los padres, caos familiar, dificultades económicas, falta de habilidades sociales, haber sufrido abusos emocionales físicos y sexuales... Incluso, se afirma que la vinculación entre la falta de empatía, aspecto en que se señala que hay una mejora, con el prácticamente nulo pago de la responsabilidad civil.

Por su parte, en cuanto al contenido de la resolución administrativa cuyos efectos se han suspendido interinamente, a la vista del contenido del recurso del Ministerio Fiscal, declara que «[...] 29 anys [...] 20 anys de privació de llibertat per la comissió de cinc delictes d'agressió sexual a menor de 13 anys [...] Ha complert la 1/2 [...] ingressa [...] el 16/06/15 [...] responsabilitat civil 90.000 euros [...] Ha satisfet [...] 640 euros [...] s'ha copromés a satisfer la responsabilitat civil una vegada estigui en tercer grau de forma fraccionada [...] ha realitzat la següent iintervenció tractamental, taller d'educació afectivo sexual, taller d'educació sexe i gènere, programa creu en el canvi, para i pensa, d'intervenció en violència sexual, preparant la vida en comunitat i d'educació per a la protección integral de la infancia. Cal destacar que ha acceptat participar en el programa Cercles, pel qual rebrà suport i supervisió una vegada sigui progressat a tercer grau per part d'un grup de voluntaris i professionals [...] també a estat acceptat per ingressar a la Unitat Depenent dálta intensitat Barcino on podrá rebre una atenció, acompanyament i suport més individualitzar. Actualment, també rep suport d'un voluntari de la Fundació Salut i Comunitat amb el qual manté un bon vincle, l'acompanya durant el gaudiment dels seus permisos [...] superats favorablement els programes [...] inicia els contactes amb medi extern amb el gaudiment de sortides programades, la primera l'any 2023 [...] consta que n'ha gaudit 38 [...] També ha gaudit d'11 permisos administratius des de 2023 i gaudeix de permisos judicials habituals des de setembre de 2024 [...] 10 sortides de permís judicial, tots ells sense incidències [...] Riscanvi [...] mig [...] ha complert amb el seu itinerari [...] SAM [...] B [...] va abandonar els estudis [...] a primer de Batxillerat per manca de recursos econòmics [...] a presó ha finalitzat l'ESO [...] curta trayectoria laboral [...] diverses ocupacions laborals sense qualificació [...] Dins a presó, ha desenvolupat diverses tasques laborals, mantenint-se en actiu en el momento actual [...] no s'observen símptomes compatibles amb el consum actiu [...] no disposa de medi acollidor, però sí de referents externs [...] gaudient dels permisos a [...] Llar Mecedària».

En primer lugar, debe señalar la Sala que, parece, en tanto que ninguna mención realiza el recurrente, que este trata el supuesto de hecho de autos como si de una progresión a tercer grado ordinaria se tratara, en este sentido, es una clasificación en tercer grado en el marco del artículo 182 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Dicho precepto declara «1. El Centro Directivo podrá autorizar la asistencia en instituciones extrapenitenciarias adecuadas, públicas o privadas, de penados clasificados en tercer grado que necesiten un tratamiento específico para deshabituación de drogodependencias y otras adicciones, dando cuenta al Juez de Vigilancia.

2. La autorización estará sometida a las siguientes condiciones, que deberán constatarse en el protocolo del interno instruido al efecto:

a) Programa de deshabituación aprobado por la institución de acogida, que deberá contener el compromiso expreso de la institución de acoger al interno y de comunicar al Centro penitenciario las incidencias que surjan en el tratamiento.

b) Consentimiento y compromiso expresos del interno para observar el régimen de vida propio de la institución de acogida.

c) Programa de seguimiento del interno, aprobado conjuntamente por el Centro penitenciario y la institución de acogida, que deberá contener los controles oportunos establecidos por el Centro, cuya aceptación previa y expresa por el interno será requisito imprescindible para poder conceder la autorización.

3. La Administración Penitenciaria correspondiente celebrará los convenios necesarios con otras Administraciones Públicas o con entidades colaboradoras para la ejecución de las medidas de seguridad privativas de libertad previstas en el Código Penal.».

Así, como hemos mencionado, la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo en la citada sentencia número 965/2022 de 15 de diciembre si no comparte expresamente cuanto menos sí recoge del propio modo la «Tramitación que los Jueces de Vigilancia, han aprobado en sus criterios establecidos en este 2022, en todos los casos en que el efecto suspensivo en los recursos contra sus resoluciones se haya adoptado», siendo que en estos criterios se afirma que el efecto suspensivo, cuando lo interesa el Ministerio Fiscal y se dan los requisitos formales para ello, al suspensión de los efectos de la resolución administrativa «debe ser el criterio general», si bien, en lo que al supuesto de autos interesa, se añade que «con excepción de los casos en que la inmediata ejecución de lo resuelto [...] puede alterar o distorsionar una línea de tratamiento.».

En el caso de autos es evidente, «a priori» y a juicio de la Sala, que, como hemos apuntado y reitera la resolución suspendida la progresión a tercer grado de clasificació penitenciaria de autos lo es con «l'objectiu de continuar amb el seu procés de reinserció social en règim obert i poder acompañar i supervisar de manera més individualitzada destinant-lo a la Unitat Depenent d'Alta Intensitat Barcino», es decir, sorprende sobremanera que el recurrente ninguna mención, atención o valoración realiza a tal esencial circunstancias penitenciaria si quiera al efecto de estimar que el interno tampoco se haya preparado para tal singular o especial progresión de grado con un eminente contenido tratamental, y ello pese a que, expresamente, la citada sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contempla como un supuesto de alzamiento expreso del efecto suspensivo reclamado por el Ministerio Fiscal y dispuesto, contempla aquellos en los que la suspensión de la progresión a tercer grado pueda afectar negativamente al tratamiento penitenciario del interno.

En el supuesto de autos, el interno lleva en prisión desde los 19 años, hace más de 10 años, ha superado el cumplimiento efectivo en segundo grado, en régimen cerrado de más de la mitad de su condena, pero es que, además, ha realizado y superado todo su programa individual de tratamiento, integrado por un buen número de programas acordes a la naturaleza y etiología delictiva, y no solo ha superado todos sino que no ha tenido déficits ni involuciones, pero no acaba ahí la cosa, pues tales circunstancias han podido ser hartamente acreditadas, objetivadas, mediante la multitud de contactos con la vida en libertad que viene realizando desde 2023 en forma tanto de salidas programadas, como de permisos de horas como de permisos judiciales en los que no ha tenido incidencias.

Por si tal cúmulo de circunstancias y consideraciones que se evidencian no solo del contenido de la resolución administrativa suspendida no fueran suficientes, el propio recurrente no afirma involuciones tratamentales ni falta de superación de programas pese a que sí omite no solo la valoración sino la simple referencia a que el interno viene realizando salidas desde 2023, todas, sin incidencias. Pero es que, de nuevo, además, la Sala ha podido no solo apreciar sino afirmar el conjunto de circunstancias que se recogen en la resolución administrativa suspendida.

Así, existe un último antecedente de Sala, correspondiente al rollo 1632/2024 en el que se dictó auto de fecha de 12 de diciembre de 2024 donde, precisamente, era ponente la magistrada que hoy disiente del parecer mayoritario de la Sala, y esta desestimó, con cita de otro antecedente de Sala de igual interno, el recurso del Ministerio Fiscal contra una aprobación de permiso realizada por el órgano a quo a propuesta favorable de la junta de tratamiento. Así, dicho precedente declaraba ya entonces que «El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de julio de 2024 interpuso recurso de apelación [...] al afirmar los factores de riesgo presentes en la comisión delictiva y los riesgos medios en reincidencia general, violenta y quebrantamiento de condena por lo que pese a haber realizado el programa intensivo de toxicomanías y el itinerario de delitos sexuales no puede estimarse que los haya superado resultando impedimentos para autorizar el permiso [...] En resolución del pasado 11 de noviembre hemos dicho en relación a este mismo interno en nuestro Rollo 1465/24 que "Tal y como se desprende de los informes remitidos por el centro Penitenciario, se trata de un interno que cumple una condena de 20 años de prisión como autor responsable de delito de agresión sexual, próximo a cumplir la mitad de la condena, licenciándose definitivamente en el mes de junio de 2035, que ha tenido una buena evolución tras la realización del itinerario de violencia sexual (integrado por tres talleres y cuatro programas).

El interno se encuentra en la fase de seguimiento del programa con buena valoración por parte de los profesionales, quienes han destacado su participación en todas las actividades que conforman su programa individual de tratamiento. En esta línea, realizó el indicado itinerario superándolo debidamente y valorando positivamente la asunción de objetivos y la implicación del penado, quien, a pesar de que en un inicio presentaba mecanismos de defensa que minimizaban la infracción, actualmente ha identificado los factores de riesgo y tomado conciencia de la gravedad de los hechos responsabilizándose de la comisión delictiva y de sus consecuencias, desarrollando empatía cognitiva y emocional hacia la víctima. El penado, quien ha conseguido identificar los factores de riesgo presentes en el delito, a tenor de lo que consta en el informe, ha elaborado diferentes estrategias para afrontarlos (véase a estos efectos los factores protectores y las estrategias elaboradas para acometer los elementos de riesgo que constan en el informe).

Del mismo modo, ha desarrollado y superado el programa intensivo de toxicomanías, por lo que, en definitiva, su evolución tratamental se considera favorable y positiva. El informe recoge los elementos que permitirían erigirse en factores protectores, destacándose que se percibe una clara mejora del interno tras su paso por el programa intensivo, repercutiendo en la valoración de los riesgos y adquiriendo el mismo empatía por la víctima.

Anteriores resoluciones denegatorias de propuestas de permisos se sustentaban en la necesidad de que, con carácter previo a la aprobación de los permisos que se proponían, el penado iniciara el contacto con el medio externo a través de salidas programadas y/o permisos administrativos de horas para poder así valorar el uso que de los mismos pudiera realizarse y en esta línea el interno materializó dicha exigencia a través del disfrute de 32 salidas programadas y 8 permisos de horas, sin incidencias negativas, siendo valoradas positivamente por los profesionales que han intervenido en su tratamiento.

Únicamente podría objetarse que el riesgo de reincidencia y de quebrantamiento de condena de la escala RISCANVI resulta medio, más el equipo técnico considera que resulta factible pautar las gestiones adecuadas para controlarlo, especialmente tras el disfrute de los permisos administrativos mencionados. En esta línea considera que los efectos positivos del itinerario de violencia sexual han incidido en su responsabilidad personal y la capacidad de elaborar el análisis funcional del delito identificando los factores de riesgo, aspecto que, junto con su motivación para evolucionar pueden erigirse en elementos protectores del referido riesgo.

Si a todo ello se añade que, además de superar los programas pautados, ha disfrutado de contacto con el medio externo sin incidencias y que de su conducta pudiera detectarse voluntad de cambio, se llega a la conclusión de que el déficit apreciado en relación con el resto de variables positivas no alcanza una intensidad favorables concurrentes, para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la suficiente, especialmente, se insiste, si se tienen en cuenta otras circunstancias favorables concurrentes para fundamentar un juicio de alta probabilidad de que la salida autorizada pudiera dar lugar a la comisión de nuevos delitos o a una repercusión negativa en la preparación para la libertad.».

Así pues, ya no es que la resolución administrativa recoja la positiva evolución y estabilidad regimental del interno, sin déficits ni involuciones, tampoco que ello se haya objetivado sobremanera mediante la pléyade de permisos y salidas realizados favorablemente desde hace más de un año, sino que la propia Sala así lo ha declarado y apreciado hace más de un año, la presente resolución de progresión a tercer grado lo es de 16 de septiembre de 2025, el auto precedente de Sala lo es de 12 de diciembre de 2024 pero remite a la valoración del otro precedente de Sala de 7 de noviembre de 2024 referido a la junta de 4 de julio de 2024.

Al respecto, cabe señalar que la consulta de los antecedentes de Sala no es ya preceptiva sino que no supone sino atender a los actos propios, a la valoración ya realizada que, no constando circunstancias penitenciarias posteriores en sentido contrario, desfavorables o que evidencien algún tipo de involución o déficit sobrevenido, es definitiva, otra cosa, pretender no mirar, no atender o desconocer los antecedentes de Sala en cualquier asunto bajo un mal entendido pretexto de entrar en el fondo no supone sino una contradicción en sí mismo y un riesgo evidente de dictado de resoluciones contradictorias, no se entra en el fondo cuando la Sala atiende a lo que ya ha resuelto en relación a un interno, pues no se valora nada nuevo, se constata lo ya valorado y resuelto.

En definitiva, ninguna circunstancia penitenciaria desfavorable concurre a nivel tratamental en el interno.

En cualquier caso, atendiendo al recurso del Ministerio Fiscal la Sala ha de reiterar que el defensor de la legalidad prescinde no solo de la valoración de todo el programa individual de tratamiento del interno, en tanto que, no sin contradicciones, residencia su valoración al momento de los hechos o, a lo sumo, al momento inicial el cumplimiento de la condena, previo a todo tratamiento penitenciario, de ahí que expresamente refiera en su recurso a «destacar los siguientes factores que llevaron a la comisión del delito», es decir, no se refiere a déficits o involuciones posteriores a la realización del programa individual de tratamiento. Decimos, sin embargo, no sin contradicciones, porque, el recurrente, cuando afirma la falta de empatía hacia las víctimas sí se refiere a un momento posterior a esos factores que llevaron a la comisión delictiva en tanto afirma «falta de empatía por la víctima aspecto este se señala que hay una mejora», extremo que, por otro lado, como ya hemos apuntado, ya la Sala hace más de una año desestimó la ya afirmada falta de empatía que alegaba el Ministerio Fiscal en relación a la propuesta y aprobación de un permiso respecto al interno. Es decir, la Sala no apreció ningún déficit de empatía.

Al respecto, además, debe señalarse que el recurrente no estima ninguna empatía o mejora en la empatía del interno en tanto que añade en su recurso que la prácticamente falta de pago de la responsabilidad civil determina una falta de empatía hacia las víctimas.

La Sala no solo debe reiterar lo apuntado, es decir, que hace más de una año no apreció ningún defecto o falta de empatía en el recurrente, pese a afirmarlo así el Ministerio Fiscal, sino que debe añadir que el razonamiento del recurrente carece de fundamento per se pues no existe el silogismo pretendido por el recurrente en tanto nulo o escaso pago de la responsabilidad civil equivale a falta de empatía, como tampoco que el pago íntegro de la responsabilidad civil equivalga a una total empatía hacia las víctimas. Es falsa tal deducción, sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la afirmada falta de esfuerzo reparador del interno que alega el recurrente. La falta de empatía debe apreciarse sobre la base de circunstancias penitenciarias que van más lejos que el pago total, parcial o nulo de la responsabilidad civil, si quiera porque en nuestro sistema, legalmente, y lo tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, precisamente, en materia penitenciaria, no existe una obligación absoluta de reparar los perjuicios causados, ya sea por un ilícito penal, ya lo sea por un ilícito civil, no existe obligación legal de reparar por debajo de unos ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional, y sin o existe, en determinadas circunstancias esa obligación, existen supuesto en lo que no puede afirmarse la falta de esfuerzo reparador.

El recurrente se limita a apreciar una falta de esfuerzo reparador puramente cuantitativa desatendiendo los requisitos cualitativos legales y jurisprudenciales al efecto, ni tan solo afirma formalmente que el interno tenga una capacidad económica que el obligue a reparar y no lo haya hecho o que lo haya hecho por debajo de sus capacidades económicas, las cuales ni tan solo menciona, menos valora.

Y, además, sobre tal base acude al referido falso silogismo por la falta de pago de la responsabilidad civil o un pago escaso se equipara, sin más, a la falta de empatía hacia las víctimas, ningún déficit al efectos consta y, es más, expresamente la Sala ya se ha pronunciado en los antecedentes precitados señalando que si bien inicialmente existía una empatía insuficiente hacia las víctimas, por efecto del tratamiento penitenciario, se ha superado y se valora expresamente que sí existe empatía y no concurren déficits al respecto.

Por otro lado, el recurrente afirma la existencia de riesgo medios en todos los parámetros evaluados, sin más, no se afirma el origen de esos niveles de riesgos, siendo la resolución administrativa quien expresamente afirma que se trata de los resultados de la escala Riscanvi. Al respecto, la Sala debe señalar que, igualmente, hace más de un año, en los antecedentes de Sala precitados, ya se valoraron los niveles de riesgo de tal escala en relación a las circunstancias penitenciarias y se estimaron que estos quedaban del todo punto salvaguardados no solo por los resultados del tratamiento sino, además, por la realización sin incidencias de permisos de horas y judiciales. Nada nuevo ni distinto cabe apreciar ahora por la Sala en relación a la progresión de grado objeto de autos más que reiterar que no pueden confundirse los riesgo reales de mal uso de un permiso o de una régimen abierto con los resultados de riesgo de cualquier escala, especialmente, cuando estos aparecen contradictorios con todas las circunstancias penitenciarias de presente del interno y cuando tal impugnación ya le ha sido rechazada al recurrente respecto a igual interno.

Finalmente, en cuanto a la falta de esfuerzo reparador, ya nos hemos referido a la falta de fundamentación del recurrente, puramente cuantitativa, omitiendo valorar o apreciar los requisitos legales y jurisprudenciales expresamente formuladas al efecto de las progresiones a tercer grado y libertades condicionales.

Así, la junta de tratamiento que ha tratado al interno a lo largo de más de 10 años no aprecia en modo alguno un insuficiente esfuerzo reparador y, expresamente, tiene en cuanta el monto total de la responsabilidad civil y las cantidades efectivamente abonadas. Por otro lado, además, consta que el interno carece de cualificación profesional alguna, de estudios y de experiencia laboral consolidada, lo que, por otro lado, resulta evidente al haber estado más de un tercio de su vida en régimen cerrado siendo más que evidente que el trabajo penitenciario en tal modalidad de cumplimiento en modo alguno alcanza a ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, así, el interno a lo largo de 10 años no ha tenido obligación legal de reparar por lo que difícilmente se puede apreciar que en el cumplimiento de la condena ha incurrido en falta o insuficiente esfuerzo reparador, siendo que, además, ha realizado pagos periódicos en tal concepto. Igualmente, no consta que el interno tenga patrimonio alguno, cumple con los permisos y salidas en un recurso residencial, y, en cualquier caso, en más de 10 años de ejecutoria es evidente que de tener bienes o ingresos embargables, se habría ya realizado.

Con todo ello, la no concurrencia de falta de esfuerzo reparador es más que evidente si bien, como tiene reiterado la Sala, ello no excluye la necesidad de que los internos deban realizar pagos en concepto de abono de al responsabilidad civil pendiente pero no con finalidad reparadora, no hay tal obligación legal en circunstancias personales como las de autos, pero sí con finalidad eminentemente tratamental, con el fin de que el interno asuma su responsabilidad, se responsabilice de los resultados de su conducta ilícita penalmente y muestre empatía con las víctimas, en el caso de autos, con independencia de la discordancia cuantitativa del importe de la condena y lo abonado, reiteramos, la Sala desde hace más de un año no ha apreciado déficit tratamental alguno por lo que la finalidad tratamental de los pagos de la responsabilidad civil, en el caso de autos, también se ha satisfecho.

Por todo lo expuesto, pues, la Sala ha de levantar el efecto suspensivo interesado por el Ministerio Fiscal recurrente y dispuesto por el órgano a quo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.