Auto Penal 1897/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 97/2024 de 17 de octubre del 2024

Primero.Se alza el recurrente frente a la decisión del magistrado juez instructor de desestimar el recurso de reforma frente a su anterior decisión de sobreseer provisionalmente las actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1 LECrim por entender que no resultaba debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.

Alega en primer lugar el recurrente falta de motivación del auto recurrido, en cuanto que entiende que el magistrado juez instructor no explicita debidamente los motivos por los que considera que los hechos objeto del procedimiento penal no tienen trascendencia penal, al tiempo que alega que en el propio auto el instructor reconoce que existen claros indicios de la comisión de un delito de frustración de la ejecución. No comparte la Sala esta afirmación.

Ciertamente, como señala el recurrente, la motivación de las resoluciones judiciales es un imperativo constitucional derivado de los artículos 24 y 120.3 CE y las resoluciones judiciales adoptadas en forma de auto por resolver cuestiones esenciales del procedimiento necesariamente deben estar fundadas ( artículo 141 LECrim) . El derecho a la tutela judicial efectiva requiere que en estos casos la resolución contenga las razones en las que se fundamenta la decisión judicial. Esta exteriorización del fundamento de la decisión favorece su comprensión, la dota de transparencia, opera como garantía frente a la arbitrariedad y permite el control jurisdicción al a través de los recursos. Pero este deber de motivación como señala la STS 808/2021, de 21 de octubre, en relación con las sentencias judiciales pero aplicable también a otras resoluciones judiciales que deban ser fundadas, no garantiza ni una determinada extensión ni una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido y si bien las razones deben ser completas, calaras y precisas "el deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se vea afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica consecuencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos".

En el caso que nos ocupa la motivación del auto que inicialmente acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones es escueta, pero suficiente, en cuanto que claramente explicita que de la investigación realizada no se desprende que el investigado Abel haya ocultado patrimonio. Y señala que, si bien le consta la titularidad de tres bienes inmuebles y que respecto de estos podría percibir ciertas cantidades, no muy elevadas, el recurrente podría haber solicitado respecto de estos bienes su embargo y venta en pública subasta. Expone, pues, el instructor los motivos en los que fundamenta su decisión que pudo conocer el recurrente y ejercer así su derecho al recurso sin que mediare indefensión alguna.

Segundo.Sentado lo anterior, cabe recordar que sólo la existencia de indicios sólidos, relevantes y suficientes permiten la apertura del plenario con el consiguiente contenido aflictivo para los investigados. La cota indiciaria exigible debe ir más allá de la mera posibilidad o sospecha y debe fundarse en la probabilidad razonable del acaecimiento del hecho y de las personas que participaron en su comisión (equiparándose así a los indicios racionales de criminalidad que exige el artículo 384 LEcrim para dictar auto de procesamiento en el procedimiento sumario ordinario) y, por tanto, también, en la probabilidad razonable de una eventual sentencia condenatoria. Y si bien es cierto que en esta fase del procedimiento no pueden anticiparse valoraciones que corresponde efectuar tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, también lo es que ante la insuficiencia de indicios relevantes y sólidos que claramente denotan la insuficiencia de material probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia y un pronóstico racional de que no se hallen nuevos indicios, procede entonces poner fin al procedimiento haciendo uso el juez instructor de los amplios y contundentes mecanismos que le otorga la ley de enjuiciamiento criminal para ordenar la crisis la crisis del proceso ( artículo 779.1º en relación con lo dispuesto en los artículos 637 y 641 Lecrim). Como señala la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS 16/10/2016, entre otras) la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar juicios innecesarios. Y la vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal impone que nadie debe ser sometido al proceso si no hay razones sólidas que lo justifiquen debiendo cesar la instrucción de la causa cuando ello se constate ya que la continuación del procedimiento penal solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendidel Estado.

Tercero.En el supuesto que nos ocupa, efectuado un control de racionalidad del resultado de las diligencias judiciales practicadas en la fase de instrucción, la Sala comparte el criterio del magistrado juez instructor de que no existen indicios sólidos y relevantes que justifiquen debidamente la perpetración del delito imputado al investigado Abel.

La causa se inicia en virtud de un testimonio de particulares remitido por el Juzgado Penal 15 de Barcelona de su Ejecutoria número 1845/2013, junto con una averiguación de patrimonio realizada por dicho juzgado. El testimonio se encabeza con un escrito del ejecutante, Armando que en relación a la averiguación patrimonial del condenado Abel manifiesta que existen indicios de ocultación del patrimonio del condenado. Se centra en la titularidad de tres inmuebles por el condenado (aquí investigado) que si estuviesen en rentabilidad se ocultarían las rentas o, en caso contrario, el investigado carece de bienes para atender las obligaciones fiscales y de suministros de estos inmuebles o sus posibles cargas hipotecarias. Y alude a la falta de otra información relevante a su entender para la ejecución y que no ha sido aportada al juzgado que ejecuta la condena relacionada con distintos organismos (AEAT, Banco de España, DGSy FP y CNMV) que en todo caso afecta a la ejecución de la condena.

Centrada la investigación en este procedimiento en los tres referidos inmuebles, de los que se aportaron datos catastrales, por auto de fecha 18 de noviembre de 2020 se acordó la incoación del presente procedimiento (Diligencias Previas 1093/2020) y se requirió a la policía judicial Mossos d'Esquadra para que investigaran los hechos.

La investigación policial inicial (atestado de 16 de junio de 2021 que consta a los folios 14 a 30 y tuvo su entrada en el juzgado en fecha 23 de junio de 2021) puso de manifiesto que un primer inmueble sito en la planta baja, local, del número 287 de la localidad de Terrassa era propiedad al 50% del investigado Abel y el otro 50% pertenecía a Higinio. Este inmueble se encontraba ocupado por la empresa Pricap Instal·lacions, S.L., cuyo propietario Luis Alberto manifestó que a través de una inmobiliaria había alquilado el local a sus propietarios en fecha 11 de mayo de 2018 y aportó el contrato (consta en los folios 25 a 28), manifestando que pagaba 714 euros mensuales mediante transferencia bancaria. Consta en el contrato como arrendadora la comunidad de bienes C.B. DIRECCION000 y actúa en su representación exclusivamente Higinio. El contrato de arrendamiento tiene una duración de 5 años.

Un segundo inmueble, situado en el DIRECCION001 de la localidad de Barcelona era propiedad al 100% del investigado Abel. Según los datos del Incasol este inmueble esta arrendado a Rafael, hijo del investigado.

Y un tercer inmueble, situado en el DIRECCION002 de la localidad de Figueres (Girona) pertenece también en propiedad (100%) al investigado Abel. La policía comprobó que este inmueble estaba cerrado y sin signos de habitabilidad y según una vecina no estaba habitado desde hacía meses (el informe es del mes de junio de 2021).

Las referidas diligencias policiales se unieron a la causa por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2021 y por providencia de fecha 14 de enero de 2022 - y por tanto transcurrido ya el plazo máximo legal general de 12 meses desde la incoación de la causa para la investigación judicial ( art. 324 LEcrim), sin que esta se prorrogara - se acordó recibir declaración como investigado a Abel y como testigos a Luis Alberto y a Rafael y requerir al denunciante a fin de que aportara la resolución judicial favorable a sus intereses y que se le efectuara el ofrecimiento de acciones.

Estas declaraciones se realizaron el 19 de abril de 2022. En ellas el investigado manifestó que los referidos bienes inmuebles estaban todos ellos embargados, uno no estaba habitado y en otro vivía su hijo. Y aclaró que no cobraba renta alguna por ninguno de estos pisos.

El Sr. Luis Alberto manifestó que la empresa que representa (Pricap Instal·lacions, S.L.) contrató con la C.B. DIRECCION000 pero los tratos los llevó siempre con el Sr. Higinio y que era a este a quien efectuaba el abono de las rentas.

El hijo del investigado, Rafael, manifestó que efectivamente residía en uno de los inmuebles propiedad de su padre pero que no le abonaba alquiler alguno.

Por providencia de fecha 5 de mayo de 2022 se acordó - también fuera del plazo legal para la instrucción de la causa - la declaración del denunciante Armando que tuvo lugar finalmente, tras varias suspensiones, el 4 de mayo de 2023. Nada aporta la declaración del denunciante, más allá de lo ya expuesto en su escrito inicial incorporado al testimonio remitido por el Juzgado Penal 15 de Barcelona, en relación con los tres inmuebles citados.

Cuarto.Se imputa al investigado un posible delito de frustración de la ejecución del artículo 257 CP.

Dispone el artículo 257 CP:

«1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciará un procedimiento concursal.»

Reiterada jurisprudencia describe la naturaleza y los elementos del delito de alzamiento de bienes, o más propiamente de su modalidad asimilada de delito de frustración de la ejecución previsto en el apartado segundo del artículo 257.1 del CP, que es el aquel por el que concretamente se siguen las actuaciones. Entre las más recientes la STS 96/2024, de 1 de febrero de 2024, que se expresa en los siguientes términos:

«Como hemos dicho en sentencias núm. 197/2022, 3 de marzo 138/2011, de 17 de marzo, 362/2012, de 3 de mayo, 867/2013, de 28 de noviembre y 194/2018, de 24 de abril, "el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001, de 26 de diciembre (EDJ 2001/57556)).

La sentencia núm. 1347/2003, de 15 de octubre, resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo (EDJ 2002/9853)). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 (EDJ 2003/146607), 652/2006 de 15.6 (EDJ 2006/98767), 446/2007 de 25.5 (EDJ 2007/40240)).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero (EDJ 2003/1581)). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 (EDJ 2003/146627), 7/2005 de 17.1 (EDJ 2005/3708)). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5 (EDJ 2001/9075), 1717/2002 de 18.10 (EDJ 2002/44034)).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 (EDJ 2002/10137), 1471/2004 de 15.12 (EDJ 2004/219325), 1459/2004 de 14.12 (EDJ 2004/225033) dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 (EDL 1973/1704) y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 (EDL 1995/16398), ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica ( SSTS. 425/2002 de 11.3 (EDJ 2002/3983), 1540/2002 de 23.9 (EDJ 2002/35955), 163/2006 de 10.2 (EDJ 2006/11991), 1101/2007 de 27.12 (EDJ 2007/260281)).

Y a la vista de las actuaciones practicadas, antes expuestas, cabe concluir que no se aprecian indicios sólidos y relevantes de la concurrencia de los elementos que configuran el referido delito, también antes expuestos, que justifiquen debidamente su posible perpetración y que permitan, por ende, la continuación del procedimiento, por lo que es procedente el sobreseimiento provisional acordado por el instructor.

Y ello porque, como bien señala el instructor, en todo momento han estado los tres inmuebles a disposición del ejecutante para su embargo, sin perjuicio del embargo de sus rentas, cuando las hubiere, y sin que consten actos de disposición u ocultación de estos inmuebles que en modo alguno se han sustraído a su posible destino solutorio y sin que en principio se haya acreditado por el ejecutante que no fueran aptos para la satisfacción de la deuda pendiente.

No se aprecian, pues, a la vista de lo instruido, indicios racionales sólidos y relevantes que permitan apreciar la concurrencia de los elementos típicos del delito de frustración de la ejecución del que inicialmente venía imputado el investigado Abel por lo que no existen razones que justifiquen la continuación del procedimiento y debe, por tanto, reputarse correcta la decisión del juez de instrucción de acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, resolución que procede confirmar en esta alzada lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto.Pero, a mayor abundamiento debe señalarse que las irregularidades procesales observadas en la tramitación de estas diligencias al haberse acordado la práctica de diligencias de investigación judicial una vez finalizado el plazo legal máximo de 12 meses que establece la ley ( art.324 LECrim) sin que el magistrado juez instructor hubiera acordado la prórroga de dicho plazo, entre ellas y como más relevante la declaración del investigado Abel, abocan también al mismo resultado de archivo de las actuaciones por mor de lo dispuesto en el artículo 779.1 4º LECrim que exige para la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado que previamente haya sido oída la persona a la que se le imputan los hechos punibles, lo que debe verificarse en todo caso dentro del plazo legal para la instrucción de la causa de acuerdo con la más reciente jurisprudencia.

Así, la STS 176/2023, de 13 de marzo, que resume la posición del alto tribunal en relación con el artículo 324 LECrim, aborda, además, el supuesto específico de que la diligencia pendiente de practicar, agotado el plazo de instrucción, fuera la declaración del investigado.

Dice la referida sentencia:

«En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio (EDJ 2022/613942), "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ (EDL 1985/8754). Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (EDL 1882/1) (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896)) [...] ".

En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo (EDJ 2021/595896), dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) s i se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".

[...]

...la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.

Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim (EDL 1882/1) el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos del artículo 775.

Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3652); 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 (EDJ 1993/3653); 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 (EDJ 1993/4112), y 273/1993, de 20 de septiembre, FJ 3 (EDJ 1993/8046)), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre, FFJJ 2, 4 y 5 (EDJ 1994/10555), y 149/1997, de 29 de septiembre, FJ 2 (EDJ 1997/6362)).

La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación, pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.

En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990, FFJJ 5, 6, 7 (EDJ 1990/10428) ; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6 (EDJ 1999/771) ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 (EDJ 2000/397) ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 (EDJ 2002/7116) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) ). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 (EDJ 2002/7116) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) ). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal (EDL 1882/1) ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 (EDJ 2001/6249) ; y 18/2005, de 1 de febrero, FJ 5 (EDJ 2005/3234) (...) ".

Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.

Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 (EDJ 2019/508958), que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).

En esa Circular se decía lo siguiente: "La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim (EDL 1882/1) -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial".

Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 (EDJ 2019/508958) se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.

Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías ( artículos 118 y 775 LECrim) , después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que "la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim , y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad".

En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación.

Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim (EDL 1882/1) no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo , bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 779.1.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1), por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal.

Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim (EDL 1882/1) pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.

Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas.

Resulta difícil imaginar un escenario en el que se lleve a cabo la declaración fuera del plazo de instrucción sin comprometer gravemente el derecho de defensa y precisamente es en clave constitucional donde ha residenciarse el análisis de esta incidencia.»

También la STS 455/2022 se refiere a un supuesto en el que no habían llegado a declarar los investigados dentro del plazo de instrucción, y por tanto no se les había dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Concluye también que transcurrido el plazo de instrucción no es posible ya la práctica de esta diligencia.

En definitiva, a la vista de la redacción actualmente vigente del artículo 324 LECrim y de su interpretación por la reciente doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer cabe concluir que, vencido el plazo legal inicial, o de alguna de sus prórrogas, para la instrucción de la causa, no es posible ya acordar nuevas diligencias de investigación, incluidas las declaraciones de nuevos investigados, por lo que las diligencias de investigación judicial realizadas con posterioridad a la finalización del plazo legal de instrucción de la causa, sin haberse prorrogado este, entre ellas la declaración del investigado, no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de acordar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, sin que pueda, pues, acordarse la resolución prevista en el apartado cuarto del artículo 779.1 LECrim al no haberse recibido declaración al investigado con las prevenciones del artículo 775 LECrim, lo que aboca también irremediablemente al archivo de la causa.

Por estos mismos motivos ya no será posible la reapertura de la causa ni la investigación judicial sobre la base de los nuevos documentos aportados por la acusación particular personada con posterioridad al dictado del auto de sobreseimiento, sin perjuicio de las acciones penales que esta pueda ejercitar en defensa de sus intereses en relación con los posibles nuevos hechos punibles que no hayan sido objeto de investigación en este procedimiento o aquellas otras acciones que pueda ejercer en el ámbito de la ejecutoria vigente o en otras jurisdicciones.

El corolario de lo expuesto es la desestimación, por las razones expuestas, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra el auto dictado por el magistrado juez instructor de fecha 9 de enero de 2024 que desestima el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto de fecha 6 de junio de 2023 que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones; resoluciones, ambas, que se confirman en esta alzada. Y se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.