Auto Penal 1558/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 394/2024 de 21 de agosto del 2024

Primero.El auto recurrido acuerda imponer al recurrente la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza en tanto observó que existían: a) indicios racionales de la comisión de nueve hechos delictivos que calificaba como posiblemente constitutivos de delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso, de los previstos en los arts. 237 y 242.1 y 2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP) ; b) motivos suficientes para imputar su participación en ellos al recurrente; y c) la existencia de los riesgos de fuga y reiteración delictiva, frente a los que la adopción de la medida se revelaba como la única medida cautelar necesaria, idónea y proporcionada capaz de evitarlos.

El recurso de apelación viene a sostener que la medida cautelar adoptada es desproporcionada y excesiva respecto del recurrente y de la fase procesal en la que se encuentra el procedimiento. Tras exponer la doctrina legal y jurisprudencial que, en su opinión, resultaba de aplicación a la institución de la prisión provisional, entendía que no concurrían los presupuestos, máxime cuando el recurrente, a pesar de carecer de autorización administrativa para residir en España, tiene arraigo al residir en el mismo domicilio conocido con su madre, padrastro y cuatro hermanos, sin tener vínculo alguno con su país de origen, ni medios o posibilidad de marcharse al mismo. Entendía que esta irregularidad administrativa no podía servir como fundamento de la adopción de una medida tan gravosa que, en definitiva, suponía un cumplimiento anticipado de la pena.

Combatía el recurso la existencia de indicios suficientes para acordar la prisión provisional, puesto que, respecto de los fotogramas mediante los que los agentes actuantes afirman que se puede reconocer al recurrente, no hay ninguna visión clara y nítida, no existe ningún tipo de prueba pericial que identifique en ellas al recurrente, no fue detenido in fraganti,y los reconocimientos fotográficos habían sido impugnados al desconocer las circunstancias en las que se practicaron y realizarse sin garantía de los derechos del investigado ni intervención de su defensa. Añadía que el hecho de que el recurrente fuera consumidor de sustancias estupefacientes no permitía justificar ni la autoría de los hechos ni presumir la existencia de una reiteración delictiva que se niega.

Concluía, por lo tanto, que procedía revocar el auto recurrido y, en su lugar, acordar otras medidas menos gravosas para la libertad personal del recurrente, como la libertad provisional sin fianza, garantizada con comparecencias periódicas si es el caso.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso al recurso y solicitó su desestimación.

Segundo.Antes de analizar los motivos de impugnación esgrimidos contra el auto recurrido, la Sala debe realizar una breve exposición de los requisitos constitucional y legalmente exigibles para acordar la imposición de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza.

El derecho a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE tiene la categoría de derecho fundamental universal, pues ha sido recogido por todas las declaraciones internacionales de derechos: así, los arts. 1 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 5.1 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales; y el art. 9.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos enuncian que toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad y que la prisión preventiva de los sujetos al proceso penal no es la regla general, aunque su libertad podrá ser limitada o condicionada por garantías que aseguren su comparecencia en el juicio o en cualquier momento del proceso y, en cualquier caso, para la ejecución del fallo.

Como premisa, recuerda la sentencia del TC 14/2000, rec. 3265/1999, ECLI:ES:TC:2000:14, siguiendo una interpretación consolidada e iniciada desde la sentencia del TC 41/1982, cuya doctrina se recoge ampliamente en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en materia de prisión provisional, que la situación ordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar. Así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales: a) la libertad personal ( art. 17.1 CE) y, b) a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

Sigue explicando el TC, que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar la libertad del ciudadano por otra, y que el establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional asemejan a ésta con las auténticas penas privativas de libertad, cuyo contenido material coincide básicamente. Sin embargo, se diferencian en que, en el primer caso, el penado ha sido declarado culpable, mientras que, en el supuesto de la prisión provisional, el sujeto goza de la presunción de inocencia. Declara también el TC, que el derecho a la presunción de inocencia tiene una doble vertiente como regla de tratamiento y regla de juicio, refiriéndose la primera al derecho a recibir el trato de no autor y, la segunda a que la medida cautelar recaiga en supuestos donde la acusación tenga un fundamento razonable.

En la interpretación de la legalidad y necesidad de adoptar la medida, es sabido, por lo reiterado de la doctrina emanada del TC, (cabe citar entre otras la STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128; STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47, la STC 29/2001 de 29 de enero, rec. 2504/2000, ECLI:ES:TC:2001:29, la STC 60/2001 de 26 de febrero, rec. 3583/1999, ECLI:ES:TC:2001:60, la STC 23/2002 de 28 de enero, rec. 581/2001, ECLI:ES:TC:2002:23 la 138/2002 de 3 de junio, rec. 1234/2000, ECLI:ES:TC:2002:138), que la prisión provisional es una medida cautelar, de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y justificada, por la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y, el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Según el artículo 503 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) , la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

"1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección II del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad".

En cualquier caso, estos requisitos deben ser entendidos a la luz de la jurisprudencia constitucional, exigiendo en particular la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para acordar la medida ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47), debiendo reputarse como tales, el evitar la sustracción del imputado a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva ( STC 128/1995, de 26 de julio, rec. 993/1995, ECLI:ES:TC:1995:128). Fines que se encuentran detallados en el artículo 503.1.3 LECr. Como toda restricción de un derecho fundamental, ha de estar presidida, en primer lugar, por un fin constitucionalmente legítimo que la justifique y, en segundo lugar, ha de cumplir el canon de proporcionalidad, cuya verificación exige la concurrencia sucesiva de tres requisitos: a) la medida debe ser idónea o adecuada para la consecución de los fines que persigue, es decir, instrumentalmente apta para la consecución de la finalidad perseguida y constitucionalmente legítima; b) la medida debe ser también necesaria, de tal manera que no resulte evidente la existencia de medidas menos restrictivas de los principios y derechos constitucionales que resultan limitados; y c) finalmente, la medida debe ser proporcionada en sentido estricto, de modo que no concurra un desequilibrio patente, excesivo o irrazonable entre el alcance de la restricción de los principios y derechos constitucionales que resultan afectados, de un lado, y el grado de satisfacción de los fines perseguidos con ella, de otro.

La adopción o el mantenimiento de la prisión provisional sólo puede acordarse de manera fundada, razonada, completa y acorde con sus finalidades, si la fundamentación de la decisión que la adopta es: a) suficiente en tanto se refiere a todos los extremos que autorizan y justifican la medida; b) razonada por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales en el caso concreto; c) proporcionada, esto es, que haya ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; y d) reforzada, por cuanto se refiere a la libertad personal ( SSTC 128/1995 y 204/2000).

Tercero.La prisión provisional, en primer lugar, parte de una situación en la que existe una incertidumbre sobre la responsabilidad de la persona cuya privación de libertad se discute, en tanto todavía se encuentra vigente su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En tales casos, la legitimación de la privación preventiva de la libertad exige que tal drástica medida sólo pueda acordarse en aquellos supuestos en los que la pretensión acusatoria tenga fundamentos razonables, es decir, que concurran indicios racionales de criminalidad y que proyecten sospechas razonables de responsabilidad criminal sobre el afectado por la medida ( SSTC 35/2007 y 128/1995). Se trata de un juicio de probabilidad de responsabilidad penal que no necesariamente ha de sustentarse sobre los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de la causa. En la doctrina procesalista, este requisito recibe el nombre de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)que justificaría la posible adopción de la medida cautelar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 503.1 LECR, esto es, a) la existencia de indicios de la comisión de un delito castigado con una pena máxima superior a dos años de prisión, o inferior si el investigado tuviera antecedentes penales por delito doloso no cancelados o susceptibles de cancelación y b) que existan motivos o razones suficientes en los términos antes impuestos para considerar criminalmente responsable al investigado.

En el caso que nos ocupa, ciertamente la parte recurrente no cuestiona la existencia de indicios suficientes de la comisión de los nueve hechos delictivos que se describen en el fundamento de derecho tercero del auto recurrido, sino que indica que no existen indicios suficientes para atribuirlos al recurrente en tanto los reconocimientos policiales se habían practicado fuera de la presencia judicial, y en condiciones de ausencia de contradicción efectiva; que las imágenes de las cámaras de seguridad no revisten la calidad suficiente para reconocer al recurrente, ni se ha practicado prueba pericial que identifique al recurrente; y que los objetos aprehendidos son de uso habitual y común.

Tras examinar el contenido del atestado policial, las diligencias de declaración de las víctimas, los reconocimientos policiales, las diligencias de visionado de imágenes y los hallazgos se advierte que existen indicios racionales de la comisión de nueve hechos cometidos en Barcelona y L'Hospitalet de Llobregat entre el 10 de junio de 2024 y el 26 de junio de 2024 que podrían ser calificados como delitos de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso, que coinciden en el modo de comisión, fundamentalmente porque se producen en el interior de porterías o ascensores de edificios en régimen de propiedad horizontal donde, tras la exhibición de una navaja, se sustraen teléfonos móviles de las víctimas, todas ellas varones y principalmente menores de edad. Daremos aquí por reproducidas las circunstancias de los hechos que efectúa el auto recurrido en el fundamento de derecho tercero de su resolución, y atenderemos a la numeración de los hechos que se contienen en el mismo.

En lo que se refiere a la existencia de motivos suficientes para atribuir al recurrente su participación en los hechos, de las diligencias practicadas se infieren los siguientes elementos de atribución de la autoría:

1.- Las víctimas de los hechos 2, 4, 6, 7 y 8 reconocieron fotográficamente al recurrente como el autor de los hechos; las víctimas de los hechos 1 y 3 no pudieron reconocerlo fotográficamente, mientras que no se han podido realizar las oportunas diligencias con las víctimas de los hechos 5 y 9. Sin embargo, la víctima del hecho primero dio una descripción física del autor coincidente con el detenido

2.- Los agentes actuantes, tras observar las grabaciones de las cámaras de seguridad de los hechos 1, 2, 4, 5, 6, y 7, identifican al investigado como la persona que aparece en dichas imágenes.

3.- En la entrada y registro efectuada en el domicilio del recurrente se hallaron dentro de una mochila unos panfletos de propaganda de color amarillo con la inscripción "compro coches" y el número de teléfono " NUM000". Al respecto, la víctima del hecho segundo expuso que el autor dejó dichos panfletos en los buzones del patio donde fue objeto de la acción delictiva; la víctima del hecho noveno, en el momento de efectuar su denuncia policial, entregó los mismos panfletos que había dejado el autor; en las imágenes de seguridad obtenidos del hecho cuarto, puede observarse cómo el autor deja unos panfletos en los buzones; y, finalmente, la víctima del hecho quinto describió cómo el autor dejó unos panfletos en el buzón.

4.- En las imágenes de los hechos 1, 2, 4, 5, 6, y 7 puede observarse cómo el autor de los hechos lleva diversas piezas de ropa que se corresponden con los objetos incautados durante la entrada y registro en el domicilio: Sudadera de color gris; gorra de tipo béisbol de color rojo, con la visera y la parte trasera de color negro y marca NORWEGIAN WOOD; gorra de tipo béisbol y color negro de la marca JACK&JONES; camiseta de color verde de la marca PULL&BEAR; camiseta negra de la marca SECM; camiseta de color beige sin estampado; pantalones de la talla XXL, con estampado tribal y cadenas; pantalones de color negro y la marca ABOARA; pantalón corto con palmeras de color gris; deportivas de marca NIKE de color blanco y anagrama de NIKE de color negro; una mochila de la marca EMPORIO ARMANI con el logo EA7; un bolso de mano; y otros complementos como un collar de perlas negras, riñonera negra con el anagrama del equipo CHICAGO BULLS; reloj de color negro y esfera negra.

5.- En el domicilio del investigado se halló una navaja multiusos con mango verde y una hoja de alrededor de 10cm. En su declaración, la víctima del hecho segundo describió la utilización de una navaja plegable, la víctima del hecho cuarto como una navaja multiuso de color verde, y la del quinto como una navaja multiusos.

6.- El autor de los hechos utilizó la misma tarjeta de cercanías para desplazarse a los lugares de los hechos, pues fue objeto de utilización en las estaciones próximas a los lugares de los hechos segundo, tercero, cuarto y quinto, e incautada durante la entrada y registro.

Entendemos que, en esta fase embrionaria de la investigación, en la que todavía no ha podido practicarse ni la necesaria diligencia de reconocimiento en rueda, ni una posible pericial de reconocimiento de las imágenes y vídeos recabados, los indicios existentes apreciados en conjunto permiten sostener fundadamente un juicio indiciario de autoría frente al recurrente. Como bien nos indica la jurisprudencia de modo reiterado, los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial, por sí solos, constituyen meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos ( STS, Sala 2ª, 330/2014 de 23 de abril, rec. 1772/2013, ECLI:ES:TS:2014:1486). Se trata de una diligencia de investigación policial que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Indica la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos" ( STS, Sala 2ª, 28/2018, de 18 de enero, rec. 10431/2017, ECLI:ES:TS:2018:144). Esta diligencia, como recuerda la STS, Sala 2ª, nº 141/2023 de 1 de marzo, rec. 1371/2021, ECLI:ES:TS:2023:673, padece de insuficiencia probatoria por su bajísima calidad indiciaria para poder asentar conclusiones ciertas sobre la participación de una persona en un hecho. El reconocimiento fotográfico policial carece de valor preconstituido y tiene como valor funcional el orientar la actividad investigadora hacia una persona determinada, lo que permitiría, por ejemplo, realizar una rueda judicial de reconocimiento con todas sus garantías legales y su sumisión a los principios de inmediación y de contradicción. Es cierto que este reconocimiento puede introducirse en el conjunto de pruebas practicadas si se ratifica en el juicio oral mediante la declaración testifical de quien la realizó, pero la doctrina del Tribunal Constitucional ya ha señalado que en los supuestos en los que únicamente es el único dato identificativo, la posibilidad de condena es excepcional ( STC 340/2005 de 20 de diciembre, rec. 5175/2004, ECLI:ES:TC:2005:340).

De hecho, los altos riesgos de interferencia y sugestión que presenta esta diligencia carente de control judicial y de posibilidad de contradicción efectiva, pues no participan las defensas de las personas investigadas, imponen un estándar de valoración muy estricto. En particular, señalan las SSTS, Sala 2ª, 901/2014 de 30 de diciembre, rec. 1614/2014, ECLI:ES:TS:2014:5533, y 337/2015 de 24 de mayo, rec. 10853/2014, ECLI:ES:TS:2015:2588, que los reconocimientos policiales han de estar sujetos a determinados presupuestos de método, pues existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento y que obligan a verificar si el procedimiento que se ha llevado a cabo en fase policial o sumarial se ha realizado en las mejores condiciones posibles, sin que se hayan introducido sesgos condicionados por los propios investigadores. Como indica la STS, Sala 2ª, 353/2014 de 8 de mayo, rec. 1234/2013, la diligencia de reconocimiento policial quedaría viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación, por mínima o sutil que sea, sobre la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

En lo que se refiere al reconocimiento realizado por los agentes policiales mediante la visualización de vídeos o imágenes, debemos indicar que una cosa es la identificación, y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores que han depuesto y que lo generan en un conocimiento intuitivo. Para este reconocimiento no es preciso, como sí lo es para la identificación, que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial. El proceso de identificación es otro proceso distinto, más lento, más detallado y que precisa de una excelente calidad de imagen y experiencia en el tratamiento de las mismas. Por el contrario, el reconocimiento que se basa en la impresión depende de que quien reconoce, del reconocedor, que tenga esa capacidad y que no dependen de la calidad de las imágenes para reconocer. Este reconocimiento facial es un proceso mental inherente a la condición humana que realiza quien ya ha observado el rostro o las características globales de una persona como conocido porque ya lo ha visto anterior, proceso de naturaleza subjetiva que realizan usualmente las víctimas, testigos, funcionarios de la policía judicial. En este proceso se valora de manera conjunta y global, sin requerimiento de cualificación profesional o científica alguna, y puede llevarse a cabo de modo más rápido que una identificación y mediante el uso de imágenes de baja calidad donde no se observen con claridad los elementos que configuran el rostro.

Por otro lado, también hay que admitir que si unos policías especializados en la investigación de un concreto tipo de delitos efectúan dicho reconocimiento, no podemos negar que sean capaces de afirmar que se trata del acusado cuando lo reconocen en imágenes o vídeos, con toda objetividad, imparcialidad, buena fe y rigor profesional, máxime cuando intervienen en la investigación, si las imágenes presentan características de nitidez, claridad, iluminación, que en conjunto las hace suficientes y aptas para que un observador no avezado y sin el bagaje profesional de los agentes pueda afirmar que las imágenes tienen las características de claridad, nitidez y enfoque suficientes como para permitir ver rasgos faciales o circunstancias identificativas de la persona grabada. Nos remitimos a la STS, Sala 2ª, 1665/2001 de 28 de diciembre, rec. 2916/1999, ECLI:ES:TS:2001:7297, que, tras expresar la importancia que reviste la inmediación del tribunal en la apreciación de las imágenes, indicó que "La identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 717 del mismo cuerpo legal , valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias ( en este caso además sí han intervenido) que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez".

La STS, Sala 2ª, nº 493/2022, de 20 de mayo, rec. 1891/2020, ECLI:ES:TS:2022:1999 aclaró al respecto que esta «actuación policial no tiene encaje específico en la prueba testifical y la valoración del material probatorio es facultad exclusiva de la Autoridad judicial, se perfila como una actuación pericial la información que extraigan los agentes del material videográfico y que deseen aportar al Tribunal. Dado que el testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos sensorialmente por él, el perito suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos trascendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca.

Un conocimiento especializado en criminalística que se encomienda a la policía científica en virtud del artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del artículo 28 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio , sobre regulación de la Policía Judicial, y que en el caso concreto viene referido a las técnicas de comparación fisionómica y antropomórfica de los servicios de antropología policial. Y aún cuando nuestra jurisprudencia ha proclamado la validez científica de estos métodos de investigación ( SSTS 27 de enero de 2001 o 191/2019, de 9 de abril entre las últimas), ha incidido también en subrayar que el informe debe ser valorado con cautela, pues se basa en rasgos o partes del rostro de los individuos y del cuerpo de la persona, que coexisten con un espectro de población muy amplio y en el que pueden darse incontables coincidencias o similitudes sobre estos aspectos.

En todo caso, la función comparativa para auxiliar al Tribunal en la valoración de la prueba, no puede ser atribuida a un agente que no esté dotado de una preparación específica sobre estos aspectos y atribuirle de facto una valoración del material probatorio demostrativo de la participación que sólo compete al Tribunal».

No obstante, ya hemos indicado que la identificación es un proceso de naturaleza subjetiva y que, por lo tanto, exigirá que el reconocimiento realizado por los funcionarios policiales reúna la condición de la fiabilidad suficiente como para entender que no puede cuestionarse el reconocimiento hecho, es decir, que no existe la posibilidad de error alguno. Ello nos exige diferenciar entre dos conceptos que usualmente son utilizados de modo indistinto: a) la credibilidad, que es aplicable a las manifestaciones de un testigo desde una perspectiva subjetiva de quien las valora; y b) la fiabilidad, que exige la concurrencia de elementos objetivos que corroboren lo expuesto por un testigo. En particular, la identificación visual no corroborada por otros elementos ajenos a la propia percepción de quien reconoce se mueve en unos márgenes de error muy elevados que, lo que exige, como contrapartida, que concurra la necesaria fiabilidad como elemento de corroboración. La exigencia de que los medios de prueba se encuentren corroborados no es ninguna novedad, ni una exigencia extravagante de quienes suscribimos la presente. El Tribunal Constitucional lo exige cuando se trata de medios de prueba objetivamente no fiables ( STC 153/1997) o cuando, por su carácter referencial, la prueba presenta un déficit de contradicción ( STC 303/1993). También lo exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha incorporado a su doctrina el estándar de la prueba única determinante desde el caso Doorson c. Holanda ( STEDH 26 de marzo de 1996).

En el caso que nos ocupa, observamos que la impugnación realizada por la defensa de los reconocimientos fotográficos es meramente genérica, sin que de la documentación en autos se evidencie algún tipo de vicio o irregularidad en su realización, sin perjuicio de que su fiabilidad y legalidad deba contrastarse durante la instrucción de la causa, así como corroboraras mediante la necesaria realización de una rueda judicial de reconocimiento. Del mismo modo, a tenor de lo expuesto no podemos negar valor indiciario al reconocimiento visual hecho por los agentes, quienes conocen físicamente al investigado al haber realizado seguimientos sobre su persona, y han visualizado no sólo las fotografías incorporadas al atestado sino los vídeos completos de vigilancia en los que no se advierte una calidad tan ínfima que impida realizar una acción de reconocimiento.

Sin embargo, en nuestra opinión, el juicio indiciario de atribución de los hechos resulta plenamente justificado por la existencia de la multitud de indicios objetivos que avalan las identificaciones antes mencionadas. Principalmente, el hallazgo en el domicilio del investigado de un arma blanca compatible con la descripción dada por las víctimas de los hechos, de los panfletos publicitarios utilizados por el autor con la finalidad de obtener un acceso fácil a las fincas donde se produjeron los hechos, así como de piezas de ropa y complementos que pueden visualizarse con facilidad en las imágenes registradas durante la ejecución de los hechos. Cada uno de estos elementos indiciarios por sí sólo sería insuficiente para sustentar este juicio provisional de autoría, pero la pluralidad de todos ellos confluye únicamente en la persona del investigado sin que este haya proporcionado en su declaración una versión de descargo plausible o razonable, de modo que entendemos cumplido de modo suficiente y satisfactorio el requisito de la apariencia de buen derecho.

Cuarto.Fijada la existencia de la apariencia de buen derecho como presupuesto que legitima la posible adopción de la medida cautelar, es preciso determinar, en segundo lugar, si concurre el denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora),esto es, si la pendencia del procedimiento pone en riesgo determinados fines previstos por la norma y cuya evitación exige la adopción de la medida procesal como única medida idónea, necesaria y conducente, y proporcionada.

Específicamente a los efectos de valorar la concurrencia o no de riesgo de fuga, la citada STC 128/1995, de 26 de julio, ha precisado que el mismo puede venir determinado en primer lugar por la gravedad de la pena que pueda imponerse en el caso de que se dicte sentencia condenatoria, puesto que a mayor gravedad de la pena más intensa cabe presumir la tentación de la huida, y mayor será el perjuicio que sufrirían los fines perseguidos por la Justicia; pero que han de tenerse en cuenta igualmente las circunstancias personales del inculpado y las que concurren en el caso enjuiciado. Por ello, el TC ha considerado que no son ajenos a la motivación para la consecución de los fines de la prisión provisional, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: a) por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, b) por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo. Si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y de la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen de modo más individualizado las circunstancias personales del investigado y las del caso concreto. No obstante, lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial para propiciar la obtención de pruebas consistentes en la declaración de imputados ( STC 140/2012 de 2 de julio, rec. 3464/2009, ECLI:ES:TC:2012:140), o la existencia de alarma social ( STC 47/2000 de 17 de febrero, rec. 889/1996, ECLI:ES:TC:2000:47)

La STC 47/2000, de 17 de febrero, determina que "es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto"(Fundamento Jurídico 8º). Por el otro lado, el Tribunal Constitucional ha precisado también que la prisión provisional tiene carácter excepcional ( SSTC 9/1994, de 17 de enero y 305/2000, de 11 de diciembre), lo que implica que "queda supeditada en su aplicación a una estricta necesidad y subsidiariedad que se traduce tanto en la eficacia de la medida como en la ineficacia de otras de menor intensidad coactiva"( STC 128/1995, de 26 de julio). En definitiva, deben ponderarse las circunstancias personales del imputado, las que concurren en el hecho, las finalidades pretendidas por la prisión provisional y los principios de necesidad, subsidiariedad, proporcionalidad y utilidad que son aplicables, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, a todas las medidas que restrinjan derechos fundamentales.

El auto recurrido aprecia la existencia de unos elevados riesgos de fuga y de reincidencia delictiva. El primero se infiere, en esta fase inicial de la investigación, de las elevadas penas que podrían imponerse, ya que las penas aplicables a los nueve hechos delictivos implican una posible pena máxima de 5 años por cada uno de ellos, lo que forzosamente lleva a inferir que existe un riesgo de fuga que ha de entenderse no meramente como la huida del país, sino como el simple hecho de ponerse en paradero desconocido para evitar la prosecución del proceso, deseo o propósito que es más factible en tanto mayor sea la pena con cuya imposición se amenaza. No se observa ningún tipo de arraigo que contrarreste este riesgo de fuga; el arraigo ha de ser entendido no sólo por la existencia de un domicilio fijo o conocido, sino por la existencia de alguna relación, situación o vínculo de naturaleza jurídica, familiar, social o laboral que genera obligaciones para el recurrente, ya sea jurídicas o simplemente morales, con un consiguiente vínculo de ineludible cumplimiento cuyo mantenimiento es preferible a su quebrantamiento por ponerse en una situación de clandestinidad.

El recurrente carece de cualquier tipo de arraigo social, laboral o familiar que contrarreste el riesgo de fuga que objetivamente se aprecia por la entidad de la pena a imponer al no existir ningún tipo de dependencia de la unidad familiar hacia él, ni tampoco ningún tipo de vida laboral normalizada, o incluso algún tipo de actividad o vínculo social que genere este arraigo que neutralice un posible riesgo de fuga.

Apreciamos también la existencia de un riesgo de reiteración delictiva. Esta finalidad tiene un delicado encaje constitucional, especialmente en relación con la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE. En cualquier caso, de la STEDH 12718/87 de 12 de diciembre de 1991, caso Clooth vs. Bélgica, ya señaló que la privación provisional por el peligro de repetición de infracciones penales exige no sólo un pronóstico de probabilidad futura de comisión de nuevos hechos delictivos, sino que ha de tratarse de infracciones comparables por naturaleza y gravedad. En el caso que nos ocupa, ya observamos que el recurrente no posee antecedentes penales, pero las presentes diligencias abarcan la comisión de nueve delitos de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso cometidos en un breve periodo de tiempo, y que se ha puesto de manifiesto la existencia de un modus operandisimilar en cuanto a la comisión de un tipo de infracción concreta, que es la de sustracción de bienes ajenos utilizando la intimidación como medio comisivo en situación fácticas similares. La pluralidad de hechos cometidos, así como la falta de acreditación de medios de vida lícitos del recurrente en el momento de su perpetración, permite inferir que su forma de obtención de ingresos es la comisión de delitos contra el patrimonio similares a los investigados, por lo que se aprecia la concurrencia de este riesgo y la necesidad de prevenirlo.

La concurrencia de ambos riesgos de fuga y de reiteración delictiva, junto con la ausencia de arraigo familiar, laboral o social de suficiente entidad, así como de medios de vida conocidos permiten considerar a la medida acordada como necesaria, idónea y proporcionada, sin que otra medida cautelar sea capaz de prevenir simultáneamente las dos finalidades que pretendemos salvaguardar con la misma eficacia, pero menor lesividad para los derechos fundamentales del recurrente.

La medida acordada es, por consiguiente, la única medida cautelar necesaria, idónea, proporcionada y subsidiaria que puede concebirse para evitar el riesgo de fuga que se aprecia, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida al ser esta ajustada a Derecho, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación. Todo lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de poderse reproducir la petición de libertad en cualquier momento para que pueda ser valorada con total libertad de criterio por el instructor en función de posibles elementos distintos de los que se han tenido en cuenta en el momento actual, tales como el grado de profundización de la instrucción, su conclusión o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de reiteración delictiva, en tanto la medida cautelar de prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción, y podrá ser reformada en cualquier estado de tramitación de la causa ( arts. 504.1 y 539 LECR) .

Quinto.De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde adoptar la siguiente decisión