Auto Penal 1938/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 434/2024 de 24 de octubre del 2024

PRIMERO.-El procurador don Calixto, actuando en su propio nombre, mediante escrito de 20 de septiembre de 2024 hizo manifestaciones al recurso de apelación subsidiario interpuesto contra el auto de 30 de julio de 2024 por el que se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 27 de junio de 2023 del Juzgado de Instrucción número 1 de L'Hospitalet de Llobregat por el que se dispuso la inadmisión de la querella al afirmar que daba por reproducido el contenido de si escrito de reforma.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal mediante escritos de 17 de julio y de 5 de septiembre de 2024 procedió a impugnar el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-En cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, especifica que "...contra los autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal que no estén exceptuados de recurso podrán ejercitarse el de reforma y el de apelación. Salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento...", de modo que "...el recurso de apelación podrá interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado. En ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma para presentar la apelación...".

Así, "...el recurso de apelación se presentará dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto recurrido o del resolutorio del recurso de reforma, mediante escrito en el que se expondrán los motivos del recurso, se señalarán los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas. Admitido a trámite el recurso por el Juez, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones. En los dos días siguientes a la finalización del plazo, remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco días siguientes. Excepcionalmente, la Audiencia podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas; en estos casos, deberán devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días..." y "...si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, si éste resulta total o parcialmente desestimatorio, antes de dar traslado a las demás partes personadas, el Secretario judicial dará traslado al recurrente por un plazo de cinco días para que formule alegaciones y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones..." y "...si en el auto recurrido en apelación se acordare la prisión provisional de alguno de los imputados, respecto de dicho pronunciamiento podrá el apelante solicitar en el escrito de interposición del recurso la celebración de vista, que acordará la Audiencia respectiva. Cuando el auto recurrido contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, la Audiencia podrá acordar la celebración de vista si lo estima conveniente. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los diez siguientes a la recepción de la causa en dicha Audiencia...".

CUARTO.-El artículo 313 de la Lecrim, en relación a la querella, señala que se «[...] desestimará [...] cuando los hechos en que se funde no constituyan delito [...]», añadiendo que «[...] contra el auto a que se refiere este artículo procederá el recurso de apelación, que será admisible en ambos efectos [...]», no procede admitir a trámite la denuncia presentada. Lo mismo se viene a establecer en relación a la denuncia en el artículo 269 de la Lecrim al referir que «[...] formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. En cualquiera de estos dos casos, el Tribunal o funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente [...]».

Lo anterior resulta del contenido y naturaleza del derecho de acción en el proceso penal, distinto, al del proceso civil, pues en el proceso penal se actúa, a través del instrumento que es el proceso, un derecho material de distinta naturaleza y significación como es un derecho público, frente a un derecho privado, con el que se regula y en el que se ejercita el ius puniendi del Estado, así es en los Estados Social y Democrático de Derecho como lo es el nuestro tras la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. Así, el contenido del derecho de acción en el proceso penal, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva en el mismo se limita a lo que la jurisprudencia denomina "ius ut procedetur", es decir, a que un órgano del estado, un órgano jurisdiccional independiente, inamovible, imparcial, y sujeto únicamente al imperio de la ley, es decir, responsable, examine con objetividad los hechos que se le han hecho llegar y por medio de una resolución motivada se manifieste sobre la procedencia del ejercicio de la acción pública del Estado, del ius puniendi o, por el contrario, deniegue la incoacción o continuación del proceso penal, por carecer los hechos de contenido punitivo.

QUINTO.-La resolución recurrida declara que «[...] en el presente, caso, la resolución impugnada exterioriza las razones por las cuales decreta el sobreseimiento provisional de la causa, entendemos que dicha decisión debe mantenerse, teniendo en cuenta que de lo expuesto en el escrito de querella por el recurrente no se aprecia la existencia de indicios de criminalidad suficiente que permita la incoación de la causa. Así, debemos limitar la presente "fundamentación jurídica" a reproducir los motivos que dieron lugar a la misma, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida, sin que ello implique una vulneración al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pues permite conocer a la defensa cuáles son las razones que llevaron a la adopción de la decisión de mantener dicha medida cautelar, resultando válida la remisión siempre que en el auto resolutorio se explicite sus razones, como es el caso, teniendo en cuenta además los informes esgrimidos por el Ministerio Público.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más.».

Así, la Sala ha de tener en cuenta, además, el contenido de la resolución de 27 de junio de 2024 en cuanto añade que «[...] refiere el querellante, D. Calixto, Procurador de los Tribunales, que en fecha 22 de noviembre de 2023, acudió a la Sucursal de Banco Santander sito en sita en la calle L'Aprestadora nº 18 de esta ciudad, cuando se dirigió a la empleada Dª Reyes, a fin de solventar un incidente habido con su número de cuenta, el cual había sido receptor de una trasferencia no consentida o emitida por error por parte de una clienta de la misma entidad.

En este sentido, relata el querellante que debido al tiempo de espera que le mantuvo la persona querellada, puso de manifiesto que debía de marchar para asistir a un juicio, ante la cual, expone que la Sra. Reyes, comenzó alzar la voz de malas formas, advirtiéndole que si marchaba del lugar podría incurrir en un delito de apropiación indebida, expresión que según cuenta el perjudicado, fue escuchado por el resto de personas que en esos momentos se encontraban en la entidad, muchos de ellos, abogados y colegas de profesión, -que no filia ni identifica-, lo que entiende que lastimó su honor. Adjunta a su escrito de querella acta preceptiva de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera

Instancia nº 3 de esta ciudad con resultado de no avenencia.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos

en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo

supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del articulo 18 C.E (RCL 1978, 2836)., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más.

Y esta inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, pues del relato que expone, pone de relieve la existencia de una discusión habida entre ambas partes, en las que, sin entrar a valorar el tono de voz, o las faltas de respeto que pudieron materializarse, tal y como expone el querellante, la empleada de la entidad bancaria se limitó a manifestar que la recepción de esa trasferencia no consentida o emitida por error recibida en su cuenta, y el caso omiso a solventar el problema conllevaría a lo que conoce como un delito de apropiación indebida.

En las expresiones que refiere el querellante, ni se expone ni se explica que directamente le empleada le llamara estafador o delincuente, con absoluto menosprecio a su persona, y Con proyección a terceros de manera directa a fin de causar un daño a su dignidad profesional como Procurador de los Tribunales desconociendo hasta el propio perjudicado, si de ese dato tenía conocimiento la querellada, pues no lo refiere. Siendo que además que la expresión calumniosa de expresa con el siguiente tenor literal: "de forma poco cortés, y ante clientes allí presentes, la hoy querellada alzó la voz y profirió al Sr. Calixto que estaba cometiendo un delito, para matizar, a continuación, que se trataba de un delito de apropiación indebida".

Así, entendemos además, que tal expresión ni siquiera constituyen una calificación grave contra el honor del querellante, pudiendo tales verbalizaciones enmarcarse en una opinión libre, basada en los conocimientos que pudiera tener la querellada por su condición de empleada de un banco, pues no es desconocido, que situaciones como la expuesta por el querellante, -recepción de traspasos de dinero no consentidos o erróneos-, es una vivencia habitual en los empleados de entidades bancarias que les ha hecho ser partícipes y colaboradores en múltiples ocasiones en la acción de la justicia para la persecución de este tipo de delitos, por lo que entendemos por tanto que la tutela de estos hechos, corresponde a la jurisdicción civil.

En este sentido, lo que subyace en el comentario que expone en su querella es la critica a un determinado actuar del querellante al querer marchar del lugar sin solventar el problema bancario al que le instaba solucionar la querellante, advirtiéndole que la no solución del mismo es constitutiva de un delito de apropiación indebida, lo que no puede negarse que pudiera ser así, por lo que en modo alguno supone la atribución de un hecho que atente gravemente a su dignidad y podrá obtener una tutela adecuada a su interés con el recurso a la vía jurisdiccional civil.».

El recurrente afirma la inexistencia de motivación suficiente y necesaria, extremo que la Sala ha de rechazar de plano, como se evidencia del contenido de las resoluciones transcritas así como del hecho de confundir el recurrente la circunstancia de no compartir la motivación de la resolución recurrida con su inexistencia, acertad o no, la motivación existe y, como veremos, se evidencia como compartida por la Sala.

En cuanto al pretendido delito de calumnia, nuestro vigente Código Penal, en su artículo 205, considera calumnia «la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», es decir, la imputación ha de versar, desde la óptica objetiva, sobre hecho o hechos constitutivos de delito, y desde el aspecto subjetivo, desaparece la anterior referencia a la falsedad sustituyéndola por la veracidad subjetiva o sea conocimiento de que el hecho o hechos que se imputan son falsos, y que las expresiones sean ofensivas.

En cuanto a las injurias, el artículo 208 del mismo texto legal considera como injuria «la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación». Sin embargo, para que sean constitutivas de delito, han de ser «tenidas en el concepto público por graves» atendidas «su naturaleza efectos, y circunstancias» y, finalmente, «las injurias que consistan en la imputación de hechos no se consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad», aspecto este coincidente con el concepto (ya visto) de «calumnia».

El delito de calumnia exige la intención dolosa de atentar a la fama del ofendido, es decir, la concurrencia de un «animus infamandi» que revele el malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito inexistente con finalidad de descrédito.

Ello quiere decir que la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad, la llamada "exceptio veritatis", de suerte que si quien afirma la existencia de un delito por parte de una tercera persona consigue acreditar la veracidad de sus afirmaciones, el procedimiento quedará vacío de contenido, pues el informador, el presunto calumniador, no habrá hecho otra cosa que cumplir con su obligación procesal de denunciar aquellos delitos de los que tenga conocimiento. Es más, la «exceptio veritatis» actúa en el proceso penal como un verdadero medio de defensa de suerte que la activación de la misma está en la mano de quien produce y transmite la presunta información delictiva, pues, como es doctrina jurisprudencial desde lejos, las imputaciones calumniosas se reputarán como falsas mientras no se pruebe lo contrario por el calumniador. ( SAP Girona 13-2-2002).

El delito de calumnia debe reunir una serie de requisitos que podemos sistematizar de la siguiente forma: En primer lugar, la imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir a otro la realización de una infracción criminal tipificada en el Código Penal como delito; en segundo lugar, dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud. En tercer lugar, que la imputación lo sea sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito. Y, en último lugar, imprescindible, la constatación del elemento subjetivo del injusto, de manera que requiere la presencia de un ánimo de infamar o intención específica de difamar, o agraviar al destinatario, es la llamada voluntad de perjudicar el honor de una persona, el «animus infamandi o iniurandi» revelador de un propósito consciente de atribuir a otro la comisión de un delito aceptando la lesión del honor resultante de su actuar.

Y la existencia o no del ánimo de injuriar, al pertenecer al mundo interno de la persona, debe necesariamente inferirse del comportamiento y manifestaciones del sujeto de que se trate, atendiendo al propio contenido e interpretación de las expresiones proferidas, es decir que determinadas palabras o expresiones por su propio sentido gramatical son tan claramente atentatorias contra la dignidad de la persona a la que se dirigen que debe entenderse que están animadas del ánimo de injuriar.

Aclarar también que un juicio de valor no es una afirmación sobre la existencia de hechos objetivos sino más bien una interpretación de dichos hechos, y aunque un juicio no es verdadero ni falso, sí puede estar objetivamente fundado o infundado. En general los juicios de valor no pueden dar lugar a un delito contra el honor en tanto que quien los emite está expresando su particular apreciación, lo que queda amparado por la libertad de expresión y crítica, ahora bien, la respuesta puede ser diferente; cuando el juicio de valor encubra una verdadera afirmación falsa sobre hechos y cuando el contenido del juicio sea una descalificación global o particular del otro en su propia dignidad de persona, y éste último caso es el que se da en las denominadas injurias absolutas o formales que consisten en afirmaciones despectivas sin contenido de imputación.

Son ya tradicionales los problemas de conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional inicialmente mantuvo una tesis favorable a la preferencia de la libertad de expresión, ahora bien, dicha tesis se ha matizado progresivamente en el sentido de reconocerse igual rango a ambos derechos que no guardan entre sí una posición jerárquica, de ahí que pueda afirmarse que el valor preferente no puede configurarse como absoluto sino que debe atenderse a unos criterios que permitan afirmar en cada caso la prevalencia de uno u otro derecho.

Mucho puede hablarse del honor pero la realidad es que ni la Constitución, ni la LO 1/1982, ni el Código Penal ofrecen un concepto de honor, si bien tradicionalmente se ha distinguido en el mismo un aspecto subjetivo, que se corresponde con la autoestima personal, y un aspecto objetivo, que se corresponde con el aprecio y estima por los demás. De lo que no cabe duda es de que el derecho al honor implica un derecho al respeto y al reconocimiento de la dignidad personal, que todas las personas tienen derecho al honor y que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera el honor un término metajurídico de difícil definición con un doble sentido, el objetivo (buena reputación en el ámbito social) y subjetivo (concepto que cada cual tiene de sí mismo). Y en el delito de injurias está presente esa doble vertiente del honor, de ahí que la comisión del delito se pueda articular a través de palabras, escritos, gestos, imágenes, actitudes... si bien para la existencia del delito se requiere la concurrencia de dos elementos o requisitos básicos, uno de carácter ontológico (expresiones o acciones que lesionan la dignidad menoscabando la fama o atentando contra la propia estimación), y otro de carácter axiológico, intencional, (el propósito de ofender, vilipendiar, vejar, desacreditar, menospreciar, ridiculizar...), debiendo rechazarse la concurrencia de éste último elemento cuando la conducta se ha llevado a cabo por otras motivaciones tales como el animus criticandi o retrohendi o retorquendi.

En todo caso, únicamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, siendo que la cuestión de la gravedad de la injuria es una cuestión de carácter circunstancial, lo que implica que el Juez debe valorar objetivamente el significado injuriante de la acción o expresión, atendiendo en su caso a las circunstancias personales de los implicados, la propia naturaleza de la conducta, los efectos producidos y su alcance. Se trata, en suma, de un elemento normativo que remite a la valoración social.

En el caso de autos, es evidente que los hechos objeto de querella no son ni pueden ser constitutivos de un delito de calumnias, y ello por cuanto, en primer lugar, porque la conducta que se atribuye a la querellada es la simple afirmación de que el querellante estaba cometiendo un delito, un delito de apropiación indebida, lo que hizo ante las personas que se encontraban en la oficina bancaria, es decir, sin referencia a ningún hecho, y menos un hecho concreto; en segundo lugar, el propio querellante refiere que en un momento precedente, «aprovechó la ocasión para despachar con la hoy querellada [...] acerca de un incidente ocurrido con otra clienta de la entidad [...]», de dicho incidente no se dice sino que la querellada llamó al querellante «para informarle de que se había hecho un ingreso, por parte de un tercero, en su cuenta» de modo que la querellada se había puesto en contacto con el querellante y recurrente «a fin de regularizar dicha situación».

Lo propio sucede respecto al afirmado delito de injurias, los términos de los hechos y circunstancias que se atribuyen a la querellada no determinan una lesión ni objetiva ni subjetiva del derecho al honor del querellante sino tan solo expresan un juicio de probabilidad o de posibilidad de calificación o apreciación de los hechos si el querellado se marchaba del lugar sin solucionar el incidente.

En segundo lugar, en cuanto al delito de injuria, es determinante contenido o significado material de los hechos objeto de autos. En este sentido, son numerosas las sentencias de la Sala Segunda que hacen referencia al carácter circunstancial del delito de injurias. Así la sentencia de 24 de junio de 1995 expresa que «la estructura típica de los delitos contra el honor en su modalidad de injurias ponen de relieve la necesaria e inevitable circunstancialidad de los conceptos acuñados por el legislador. Las imputaciones o expresiones que pudieran objetivamente ser consideradas como injuriosas por afectar, en abstracto, a la fama, crédito o interés del agraviado, deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas.

En la sentencia de 23 de mayo de 1989 se declara que «como ha expuesto con reiteración la doctrina de esta Sala -cfr. SS de 5 de febrero y 20 de julio de 1988-, para la existencia del delito de injurias, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, uno, objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan la suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra y crédito de la persona ofendida, y otro de carácter subjetivo, integrado por la intención dolosa específica de causar con ellas un ataque a la dignidad ajena, es el elemento subjetivo del injusto, o animus iniuriandi, cuya concurrencia ha de deducirse de una serie de circunstancias que afectan a tiempo, lugar y modo, pero entre las que destacan el sentido y significación de las frases, al menos, mientras que las restantes condiciones no pasen a un primer plano, en detrimento del mencionado tenor literal de las expresiones -cfr. SS Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986. Y ha de apreciarse, el propósito de desprestigio, cuando la injuria se sobreentiende de la propia lectura y se transparenta de forma meridiana de ella, lo que suele ocurrir en los escritos, que siendo fruto de mayor deliberación, suponen un ánimo definido de agraviar, correspondiendo al presunto ofensor que el móvil impulsor fue otro distinto -cfr. SS de 22 de mayo y 3 de julio de 1986-».

En el caso de autos del propio relato de hechos afirmado en la querella se evidencia que la querellada, era responsable de los hechos que se califican como presunto delito y que se atribuyen al querellante, así como que el querellante refiere que, en un primer momento, «aprovechó la ocasión para despachar con la hoy querellada [...] acerca de un incidente ocurrido con otra clienta», en un segundo momento, afirma que «Comoquiera que el volumen de clientes en ese momento era importante y que don Calixto tenía poco tiempo para hacer más espera (estuvo alrededor de 30 minutos), le indicó a la hoy querellada que debía irse y que en otro momento acudiría»; finalmente, en un tercer momento, a resulta de que el querellante afirma que se va por no poder esperar más para solucionar el incidente y que ya volverá, es cuando la querellada, manifiesta el querellante que «De forma poco descortés, y ante los clientes allí presentes [...] alzó la voz y profirió que el señor Calixto estaba cometiendo un delito [...[ un delito de apropiación indebida». Así, del relato de hechos objeto de querella la Sala evidencia que lo que la querellada expresa es que si el querellante se iba sin arreglar ese incidente (retornara lo recibido indebidamente en su cuenta) estaría cometiendo un delito, pero no le imputada un delito, de apropiación indebida por cuanto precisamente, ya le había informado por teléfono del incidentes y el día de los hechos habían despachado sobre el incidente, en el que se evidenciaba el recibo de un ingreso o transferencia por error, sin que afirme ni lo hiciera la querellada que el querellante se negara a retornarlo, simplemente que en ese momento no podía esperarse más. En definitiva, la querellada no afirma que el querellante haya cometido un delito, una apropiación indebida, sino que si se iba sin solucionar el problema lo podría cometer.

En cualquier caso, del relato y circunstancia de los hechos objeto de querella, además, se evidencia que no concurre ni la parte subjetiva ni el elemento subjetivo del delito de querella, ni, por tanto, de injurias.

Así, en cuanto al requisito subjetivo del animus en el delito de calumnia, son variadas las posiciones que se reflejan en la sentencia de 6 de octubre de 1990, en la que se dice que «el delito de calumnia, si bien en una primera etapa interpretativa se hizo bascular sobre el elemento objetivo de la falsedad de la imputación delictiva, finalmente ha prevalecido la doctrina acogida por esta Sala de que no basta como elemento subjetivo la conciencia de la falsedad de la imputación, sino que siendo la calumnia e injuria especies gemelas que agotan las infracciones contra el honor el «animus difamandi» debe ser común a las dos, a modo de superconcepto subjetivo, de manera que la diversidad estará en el elemento objetivo que, por lo que respecta a la calumnia, está constituida por la falsa imputación de un hecho delictivo y como tal, concreto y categórico, a diferencia de las meras expresiones ofensivas, ya sean imprecativas, ya ilativas, propias de la injuria, siquiera la falsa atribución delictiva en que se basa la calumnia no exige una corrección técnico-jurídica o acierto en el "nomen iuris" imputado, lo que reduciría el ámbito de tal especie delictiva poco menos que a los juristas y letrados".

A lo anterior se suma la necesidad de la falsedad de la imputación que ha sido especialmente examinada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia de 17 de noviembre de 1995 se puede leer que «la imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, bien porque se haya llevado a cabo a sabiendas de su inexactitud, bien porque se haya procedido con desprecio absoluto hacia la verdad. De ahí que si no hay una real voluntad de ofender en su honra al calumniado, el delito no existe pues la llamada difamación por ligereza no está tipificada en la Ley Penal (S 12 de julio de 1991)».

Igualmente, en la sentencia de 13 de febrero de 1989 se expresa que «en cuanto a la calumnia, hay que tener en cuenta que para que exista como figura delictiva ha de tratarse de una imputación falsa, es decir inveraz desde el punto de vista subjetivo, que es el elemento que da virtualidad a esta infracción delictiva».

Al error sobre la falsedad de la imputación se refiere la sentencia de 21 de abril de 1991que se inclina por considerarlo un error de prohibición y no de tipo. Así se dice que «de esta manera, la cuestión queda centrada en el significado del conocimiento de la falsedad». En este sentido, cabe fundamentar una absolución en la exclusión del dolo, di bien, la sentencia anterior añade que estimar «cuanto menos ha de estimarse un error de tipo ... Este punto de vista es equivocado. En el Derecho vigente no se ha querido desamparar el honor hasta tales extremos y, por lo tanto, las imputaciones falsas de delitos que son el resultado de una suposición descuidada de quien sabe que atribuye a otro la comisión de un delito. Son, en principio, punibles, aunque con pena atenuada, y sólo quedarán impunes cuando hayan sido consecuencia de un error inevitable [ art. 6 bis.a) 3, del Código Penal]. Ello es consecuencia de la naturaleza misma del error sobre la falsedad de la imputación. La falsedad de la imputación, en realidad, no es un elemento del tipo objetivo de la calumnia, como lo ha puesto de manifiesto últimamente la doctrina, y ello impide considerar al error que recae sobre ella como error de tipo.

La razón de esta conclusión surge claramente. En primer lugar, de que la falsedad es precisamente lo contrario de la veracidad. Y, en segundo lugar, de que la veracidad, como tal, es una condición del legítimo ejercicio del derecho a la libertad de información y comunicación, establecido en el art. 20.1.d) de la CE. Consecuentemente, al ser un error sobre una condición de la legitimidad del ejercicio de un derecho, es un error sobre la antijuricidad y debe ser tratado según las reglas propias de éste [ art. 6 bis.a) tercer párrafo, del Código Penal].».

En el caso de autos, prescindiendo de todo posible error, lo cierto es que de los hechos y circunstancias objeto de querella no se evidencia ningún «animus inuriandi» sino la mera voluntad de la querellada de que el querellante no se fuera del lugar y solucionar en ese momento el incidente, es decir, el retorno de la cantidad ingresada o transferida indebidamente al querellante por un tercero, extremo que tampoco niega el querellante. Todas las circunstancias afirmadas en el escrito de querella así lo apuntan pese a que el querellante afirme que «gran parte de los allí presentes son compañeros de profesión -abogados y procuradores-» extremo que no solo no resulta sino de tal afirmación sin que se relacione ni un o solo de esos compañeros pese a que se propongan dos declaraciones de personas que no se identifican ni en el escrito de querella ni en la proposición qué relación tienen con los hechos.

Así, por todo lo expuesto la Sala no puede censurar el sentido de lo resuelto por el órgano a quo cuya resolución resulta expresiva de un juicio suficientemente racional y lógico al efecto de determinar la inadmisión de la querella por cuanto no concurre del relato de hechos objeto de querella ni la parte objetiva ni subjetiva del delito de calumnias o injurias que se afirman.

SEXTO.-En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 239 y 240 de la Lecrim no procede hacer especial pronunciamiento.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,