Auto Penal 1775/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 358/2024 de 25 de septiembre del 2024

Primero.El recurso de apelación se interpone contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2023 que desestima el recurso de reforma interpuesto inicialmente contra el auto de fecha 1 de marzo de 2023 que acordaba inadmitir a trámite la querella interpuesta por la representación procesal de Virtudes y Modesta contra el Consorci Hospitalari de Vic, Servei Català de Salut y la Generalitat de Catalunya y los profesionales médicos Candido y Vicente y contra cuantas otras personas resulten criminalmente responsables en concepto de autores o partícipes de los hechos en el transcurso de las diligencias que se practiquen.

Segundo.Formulada la querella el juez instructor debe, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 de la Ley de enjuiciamiento criminal, resolver sobre su admisión o desestimación, lo que implica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 277 y 313 de la misma ley, verificar (i) los aspectos formales de la querella, (ii) la competencia del juez de instrucción para la instrucción de la causa a tenor de los hechos presuntamente delictivos objeto de la querella y (iii) en el caso de verificarse la competencia del instructor para la instrucción de la causa y que la querella reúne los requisitos formales para su admisión si los hechos en que se funda la querella son o no constitutivos de delito. En el primer caso, si no concurren los requisitos formales, inadmitirá la querella y en los otros dos, si el juez instructor no es competente para la instrucción de la causa el tercero (falta de competencia) o si considera que los hechos en que se funda la querella no son constitutivos de delito (falta de tipicidad), la desestimará.

En el supuesto que nos ocupa la jueza instructora inadmite la querella formulada por los recurrentes distinguiendo entre las personas jurídicas y las personas físicas contra las que se dirige la querella.

Respecto de las primeras señala que versando la imputación delictiva que se contiene en la querella sobre un delito de lesiones imprudentes previsto y penado en el artículo 152 del Código Penal no es posible dirigir la querella contra las personas jurídicas antes reseñadas dada la falta de previsión expresa en este sentido ( artículo 31 bis en relación con el artículo 152, ambos del Código Penal) . La Sala comparte plenamente este planteamiento. Las personas jurídicas solo serán penalmente responsables en los supuestos previstos en el Código Penal ( art. 31 bis CP) . Por otra parte, el artículo 31 quinquies CP (introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) expresamente señala que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables, entre otros, al Estado y a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, lo que excluye a la Administración de la Generalitat que es la organización que ejerce las funciones ejecutivas atribuidas por el Estatuto de Autonomía de Catalunya a la Generalitat y tiene la condición de Administración ordinaria de acuerdo con lo que establecen el Estatuto de Autonomía y las leyes ( art. 71 Estatuto de Autonomía de Catalunya); al Servei Català de Salut, ente público de naturaleza institucional, dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus finalidades, adscrito al Departamento de Sanidad y Seguridad Social ( Art.4 Ley catalana 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria); y al Consorci Hospitalari de Vic que de acuerdo con el artículo 4 de sus Estatutos - aprobados por el decreto 302/1986, de 9 de septiembre, del Departament de Sanitat i Seguretat Social - es una entidad jurídica pública de carácter institucional, dotada de personalidad jurídica plena e independiente y, por tanto, sujeto activo de la Administración pública institucional. A mayor abundamiento, y como señala la jueza instructora, el legislador optó por un sistema cerrado en relación con los posibles delitos de los que pueden ser penalmente responsables las personas jurídicas, entre los cuales no se encuentra el delito de lesiones por imprudencia grave previsto en el artículo 152.1. 1º CP que se imputa en la querella a las personas jurídicas antes reseñadas. Y en el propio recurso de reforma la parte recurrente se aviene al mismo planteamiento al señalar que la acción penal se dirige contra las personas físicas querelladas y la acción civil se dirige contra El Consorci Hospitalari de Vic y el Servei Català de Salut y Generalitat de Catalunya.

Y respecto de las personas físicas la instructora inadmite la querella por entender que los hechos no son constitutivos de delito, si bien, según lo expuesto, lo propio hubiera sido haber desestimado la querella.

El auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) de 19 de diciembre de 2013 [ Roj: ATS 11911/2013 - ECLI:ES:TS:2013: 11911ª] se pronuncia sobre cuándo debe entenderse que los hechos descritos en el relato fáctico de una querella no deben considerarse constitutivos de delito en los siguientes términos:

«Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E (RCL 1978, 2836), en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero ( RTC 1996, 31 ) , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ( RTC 1995 , 111) ; 157/1990, de 18 de octubre ( RTC 1990, 157 ) ; 148/1987, de 28 de septiembre ( RTC 1987, 148) ; y 108/1983, de 29 de noviembre ( RTC 1983, 108 ) ).

...Como decíamos entre otros, en nuestro auto de 20 de mayo de 2011, la querella es un acto procesal por el que, quien desea constituirse en parte acusadora ejercita la acción penal, lo que implica un acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca en su integridad los caracteres de un específico delito, para cuya averiguación deba procederse a la incoación de un proceso penal. Es imprescindible pues que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan datos y circunstancias que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , siquiera con carácter indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal, ya que para acordar su apertura el órgano jurisdiccional al que comunica la existencia de aquel hecho debe analizar, partiendo de la hipótesis de que fuera cierto, si el mismo cumple las exigencias de tipicidad descritas en la norma."

Tercero.Las recurrentes y querellantes imputan a los querellados la comisión de un delito de lesiones por imprudencia profesional previsto y penado en el artículo 152.1. 1º CP al considerar que las lesiones sufridas por su hermano fallecido se corresponden con las previstas en el artículo 147.1 CP.

Los hechos presuntamente delictivos descritos en el relato fáctico que incorpora la querella se refieren a conductas que se consideran negligentes y atribuidas a los doctores Candido y Vicente en relación con las complicaciones que se derivan de una primera intervención al hermano de las querellantes Severino relativa a una hernia en una bolsa de colostomía que se realiza el 15 de noviembre de 2016. Dado de alta el 18 de noviembre regresa a los tres días por dolor en la herida y es de nuevo ingresado al mostrar claros signos de infección. Cuatro días después, el 25 de noviembre, el dolor aumenta y se detecta un taponamiento en el intestino que impedía la salida de heces. En este momento no se realizó ningún TAC o control para el examen de la herida. No es hasta el 30 de noviembre, ante los dolores, náuseas y mareos del paciente, que se ordena realizar un TAC y una analítica, nueve días después de su ingreso y cinco desde el taponamiento observado. Tras el TAC el estado del paciente empeoró con dolores y vómitos, sin que el doctor Candido pasara a comprobar el estado del paciente. Dos días después, el 2 de diciembre de 2016, es intervenido quirúrgicamente y se constata que el paciente tenía una peritonitis con el colon perforado, con grave peligro para la vida de Severino, situación que podía haberse evitado si antes del día 30 se hubiera realizado el TAC o efectuado un control en la noche de urgencia en la que el paciente manifestaba padecer un grave dolor. Tras la intervención el paciente estuvo en la UCI en estado grave e intubado. Y una semana después, el 9 de diciembre fue necesaria una nueva intervención quirúrgica por un shock séptico consecuencia de la perforación intestinal, sufriendo un fallo multiórgánico. Contra todo pronóstico pudo sobrevivir, pero su evolución tras estas intervenciones fue desfavorable, padeciendo posteriormente en el año 2017 un cuadro cardíaco y una serie de patologías de las que continuó en tratamiento durante el año 2018. El Sr. Severino falleció el 8 de septiembre de 2020.

Las conductas imprudentes que se atribuyen a los querellados, doctores Candido y Vicente, según el relato fáctico de la querella, son el no efectuar un seguimiento correcto de la primera intervención, la posterior infección de la herida y, en concreto, no ordenar con más premura la realización de un TAC u otras medidas eficaces de control, ni haber efectuado la intervención quirúrgica con más premura con el fin, en ambos casos, de evitar la peritonitis con el colón perforado del paciente y las lesiones y secuelas derivadas de esta conducta imprudente.

Acompañan las querellantes el historial clínico de su hermano fallecido, Severino, referido a los hechos descritos y a intervenciones posteriores hasta su fallecimiento.

Este es el relato, de parte, que se contiene en el escrito de querella. Más adelante volveremos sobre el mismo.

Cuarto.Antes de entrar en el examen del supuesto concreto conviene recordar la doctrina jurisprudencial en relación con la imprudencia, en general, la distinción entre la imprudencia grave y menos graves y, en particular, la imprudencia profesional.

Así, con carácter general la STS (Penal Pleno) 421/2020, de 22 de julio, con cita de la STS 805/2017, de 11 de diciembre (caso Madrid Arena), señala:

«Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.»

La misma sentencia en relación con la nueva distinción entre imprudencia grave y menos grave operada por la Ley Orgánica 1/2015, dispone:

«Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P. que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P. que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P. sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P.

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que, ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que, por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que, partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".»

Posteriormente, la reforma operada por la L.O. 2/2019, de 1 de marzo, amplía el supuesto de imprudencia menos grave, inicialmente reservado a las lesiones de los artículos 149 y 150 CP a las lesiones del artículo 147.1 CP, reduciéndose posteriormente, en virtud de la última reforma operada por la L.O. 11/2022, de 13 de septiembre, la penalidad de estas últimas a la pena de multa de uno a dos meses, en el ámbito, pues, de los delitos leves.

Esta última reforma es relevante ya que aun cuando se entendiera que las lesiones y secuelas no se consolidan hasta el alta médica que se produce en fecha 6 de noviembre de 2018, referida a una intervención quirúrgica posterior y por otros motivos - como planteó el fallecido Severino en la reclamación patrimonial por mala asistencia médica y mala praxis de fecha 8 de abril de 2019 que aporta junto a la querella - la norma aplicable sería la anterior a la citada reforma en la que la única imprudencia profesional punible cuando se trata de las lesiones del apartado 1 del artículo 147 CP era la imprudencia grave, es decir aquella que supone "la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso".

Por lo que se refiere a la imprudencia profesional la STS 782/2006, de 6 de julio recuerda que según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado, salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate. Como señala reiterada jurisprudencia «la exigencia de responsabilidad penal al médico presenta siempre grandes dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la libertad del médico que nunca debe caer en la audacia o la aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La impericia o negligencia profesional médica equivale al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente debe saberse, se caracteriza por la transgresión de los deberes de la técnica médica, por la evidente impericia del profesional médico que, pudiendo evitar con una diligencia exigible el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto. En definitiva, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico inciden en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o la enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos, contradiciendo con su actuación la posesión del título académico que le reconoce su capacidad técnica, bien porque en su origen no adquirió los conocimientos precisos, bien por una actualización indebida, bien por una dejación inexcusable, conduciéndole a una ineptitud manifiesta o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen, convirtiendo su actuación en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de su profesión.» La jurisprudencia ha precisado que la imprudencia profesional médica se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuridicidad. Es decir, se caracteriza por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituyendo un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto.

Como señala la STS 805/2017, de 11 de diciembre:

«La imprudencia profesional supone, según la jurisprudencia, un "plus" de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la "lex artis" y de las precauciones y cautelas más elementales, imperdonables e indisculpables a personas que deben tener unos conocimientos propios de una actividad profesional. De manera que su diferencia con la imprudencia que podríamos llamar común es puramente cuantitativa y no cualitativa, por lo que para que pueda ser apreciada deben concurrir los mismos requisitos que en ésta exige la jurisprudencia, que se concretan en la existencia de la infracción de un deber de cuidado tanto subjetivo como objetivo, y una relación de causalidad entre la acción del autor o autores y el resultado producido, lo que en este caso está fuera de toda duda, la omisión completa del comportamiento debido.»

Quinto.Sentado lo hasta aquí expuesto y teniendo en cuenta que en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos que se afirman por las querellantes como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave con resultado de lesiones del apartado 1 del artículo 147 estas sólo podían ser constitutivas de delito en el caso de tratarse de una imprudencia grave, la Sala concluye, al igual que la jueza instructora, que en el supuesto concreto que examinamos y a la vista de la documentación aportada, esta no revela una actuación de los profesionales médicos querellados que suponga una dejación inexcusable, una ineptitud manifiesta o una especial y grave transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen, convirtiendo su actuación en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de su profesión.

Revisada la documentación médica aportada se observa, por el contrario, un exhaustivo seguimiento y control permanente del curso clínico del paciente mientras se halla hospitalizado. Tras una primera intervención quirúrgica programada el día 15 de noviembre de 2016 consistente en una eventración pericolostomía recidivada se le da el alta el día 18 ante la buena evolución postoperatoria. Al acudir de nuevo al centro hospitalario el día 21 para la cura de la herida se realiza un TAC abdominal que se valora y se decide ingresar de nuevo al paciente en la planta de cirugía. Se valora una posible intervención quirúrgica el día 23 de noviembre de 2016, que el mismo día se descarta, apreciándose una ligera mejoría este mismo día. Los días siguientes permanece afebril y no refiere dolor salvo en las curas y cuando se le toca la zona herida. Los controles, bien por los médicos, bien por las enfermeras, son constantes, a las pocas horas, y se registran todos ellos en el curso clínico de la intervención. El 28 de noviembre el paciente refiere dolores y la colostomía no es productiva. Se ordena realizar analítica y RX abdominal, que se valoran médicamente al día siguiente. Es de destacar que los controles médicos que se realizan el día 29 se efectúan por médicos distintos de los querellados. El doctor Candido valora al paciente el día 28 de noviembre y lo encuentra afebril y con mejoría en la zona abdominal y bien drenado. Unas horas antes el informe de la enfermera refiere constantes estables y que el paciente no refiere dolor o molestias. El Dr. Vicente lo examina el día 30 por la mañana en dos ocasiones y en la segunda visita ante la presencia de vómitos y distensión solicita un TAC urgente. Este se valora el mismo día por un médico distinto a los querellados. Al día siguiente otro médico distinto de los querellados informa a la familia de la posibilidad de revisión quirúrgica. Esta se propone el día 2 de diciembre con carácter de urgencia y la intervención se lleva a cabo el mismo día 2 por los doctores Candido y Vicente. Posteriormente ingresa en la UCI, sufre un shock séptico y se le interviene quirúrgicamente de nuevo. Se le da de alta de la UCI el 27 de diciembre de 2016 y posteriormente el 11 de enero de 2017 se le traslada al Hospital Universitario de la Santa Creu de Vic para convalecencia donde se le da el alta definitiva el 16 de febrero de 2017.

Consta en la documentación aportada documentación relativa a otros ingresos hospitalarios posteriores en mayo de 2017 referente a un cuadro cardíaco y en septiembre de 2018 referente a una reconstrucción ileo-cólica programada. En ninguna de estas intervenciones intervienen los doctores Candido y Vicente querellados ni consta en la documentación médica aportada dato o información alguna, más allá de los antecedentes clínicos, que pueda relacionar objetivamente estas intervenciones con la primera en la que sí intervinieron los querellados.

De la revisión documental expuesta claramente se desprende que el relato fáctico solo se sustenta parcialmente en la documentación aportada, se omiten datos relevantes como la realización de un TAC el 21 de noviembre de 2016, cuando reingresa, o el intenso y extenso seguimiento y control durante su hospitalización y con anterioridad a la segunda intervención, con informes constantes de enfermeras y médicos, debiéndose destacar que el seguimiento se realiza por diversos médicos, con intervención puntual de los médicos querellados.

En definitiva, y como bien señala la instructora, de la documentación aportada no se desprende elemento objetivo alguno que comporte o del que pueda inferirse una actuación gravemente imprudente, en los términos jurídicos antes expuestos, atribuible directamente a los médicos querellados. Tampoco se aporta la más mínima evidencia probatoria que comporte un principio de prueba suficiente que sustente el relato fáctico descrito en la querella.

A mayor abundamiento, nótese que la intervención de los médicos querellados se produce en los meses de noviembre y diciembre de 2016 y las lesiones sufridas y secuelas resultantes de esta intervención en principio deberían entenderse consolidadas tras el alta médica de 16 de febrero de 2017, por lo que los hechos imputados a los querellados, en el caso, que negamos, que se consideraran constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave profesional, estarían prescritos, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 152.1. 1º y 131 en relación con los artículos 147.1 y 130.6º y 131.1, todos ellos del Código Penal, en la redacción vigente en aquellas fechas, por haber transcurrido más de cinco años desde su comisión hasta la fecha de interposición de la querella. En todo caso, la dificultad para determinar sobre la base exclusivamente de la documentación médica aportada, ante las diversas intervenciones quirúrgicas y sus consecuencias, el alcance y consolidación de las eventuales lesiones y secuelas impiden a la Sala declarar en esta misma instancia - por ser una cuestión de orden público apreciable de oficio y en cualquier momento del procedimiento - la prescripción a liminede los referidos hechos.

El corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virtudes y Modesta contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2023 que desestima el recurso de reforma inicialmente interpuesto contra el auto de fecha 1 de marzo de 2023 que acordaba la inadmisión de la querella interpuesta; resoluciones, ambas, que se confirman en esta alzada, con el matiz de que lo que realmente procedía era la desestimación de la querella. Todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar las querellantes en otros órdenes jurisdiccionales.

Sexto.Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.