Auto Penal 2071/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 3495/2024 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO-El auto del Juzgado a quo de fecha de 19 de julio de 2.024 acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones seguidas en dicho Juzgado con el número de diligencias previas 221/2022 en base a la siguiente argumentación literal:

«PRIMERO.- Pues bien escuchada la grabación aportada por la acusación particular, con escrito de fecha 16 de febrero de 2016, lo primero que cabe decir es que recoge los mismos hechos que se contienen en la grabación de audio nº 4, acompañada con el escrito de la Defensa del investigado, de fecha 3 de febrero de 2023 (folios 277 a 281 de las actuaciones), en el que se contienen las transcripciones de las grabaciones, y adjuntadas con un pendrive, que obra en el sobre que figura al folio 296 bis de las actuaciones.

La grabación que se nos ha hecho llegar por la Acusación Particular, en su escrito de fecha 8 de febrero del presente año, supuestamente dando cumplimiento al requerimiento efectuado mediante auto de 5 de febrero del presente año, NO se corresponde con lo requerido, como puede apreciarse en el expediente digital, pero lo cierto es que ya estaba aportada anteriormente mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2023, que también está en el Expediente Digital.

Pues bien, examinadas por este instructor ambas grabaciones, se aprecia, en primer término que ambas recogen el mismo momento, el ocurrido el día 14 de febrero de 2022, sobre las 19:55 horas, a la salida del centro de salud, sito en la DIRECCION000, de esta Capital, al que habían acudido ambos progenitores, con la hija común, para vacunar a la menor, con la peculiaridad de que la grabación del Audio de la parte investigada, recoge también los 35 minutos aproximadamente anteriores al incidente, con todo el proceso de espera y vacunación de la menor en el citado centro de salud, con sus lloros de la menor, y consuelos de sus progenitores y de la amiga que les acompañaba en dicho Centro, la testigo Adoracion, hasta la salida del Centro, donde estaban esperando los abuelos paternos, al parecer con dos perros, que son mascotas con los que juega habitualmente la menor, como se desprende de las diversas fotografías de la menor con dichos animales, que obran aportadas a las actuaciones.

Otro aspecto que se advierte en la comparación de las grabaciones, es que, pese a grabar los mismos hechos, dado que las grabaciones son desde distintos lugares, se aprecian diferentes matices del incidente. Así en la grabación del investigado, es predominante la voz de éste, intentando captar la atención de su hija y hacia los perros, para que se fuera con él, sin que al parecer la madre lo consintiera, pero sin que se aprecie ni siquiera ninguna expresión de violencia del investigado hacia la denunciante, a la que apenas menciona mientras intenta atraer la atención de la menor hacia él y hacia los perros, y sin que tampoco se aprecie que alzara la voz para pedirle a la testigo que no le grabara, tal y como ella manifestó en su declaración en la instrucción que dijo que el investigado le alzó la voz para decirle que no le grabara.

En la grabación de la Acusación sí se aprecia una mayor tensión, por el incidente, y más voces altisonantes, y eso es lo que se apreció en la declaración de la testigo, cuando parte de esa grabación se escuchó en la Sala, pero se aprecia que el enfrentamiento es principalmente con el padre del investigado tanto por parte de la testigo como de la perjudicada, dado que al parecer el abuelo pretendía coger a la menor, y puede que les interrumpiera el paso, pero sin que tampoco apreciemos una intervención del investigado para intentar arrebatarle por la fuerza a la menor, sino como repetía insistentemente que lo que quería era que la menor le diera un beso, ni que el incidente fuera de una excesiva violencia como para hacerles caer a la denunciante y a la testigo.

Téngase en cuenta que tal incidente se produce en un contexto de la separación de los implicados, cuando aún NO HABÍA NINGUNA RESOLUCIÓN JUDICIAL que estableciera ningún sistema de Guarda y Custodia de la menor (que en la actualidad, al parecer ya existe y regula, con Custodia Compartida semanal tal Guarda y Custodia), y los progenitores tenían sus controversias sobre el tiempo de disfrute de la menor con cada progenitor, (al 50/50 se le oye decir a la denunciante en algún momento en la grabación) tal y como también cabe apreciar, en el resto de las grabaciones aportadas por el investigado en las actuaciones, donde se aprecian las diferencias surgidas a la salida del Colegio de la menor, cuando cada progenitor le propone un plan, o en el denominado Video 2, acompañado con el escrito de fecha 3 de febrero de 2023 (folios 277 a 281 de las actuaciones), cuando la menor sale de una academia, y dice que se quiere ir con su "papi", y la denunciante trata de que la menor no vaya con él.

En definitiva, el contexto del incidente del 14 de febrero de 2022, a la salida del Centro de Salud de la DIRECCION000, de esta Capital, se desarrolla en unas situaciones en las que los progenitores tratan de acaparar la atención de la menor, pero sin que apreciemos ningún ánimo delictivo en la actuación del investigado, que pueda deducirse de las grabaciones de audio del incidente denunciado, valorando ambas grabaciones en conjunto, y de ahí que, cumplimentando el mandato impuesto por la Ilma. Sección 26ª, respecto de la grabación referida, lleguemos nuevamente a la conclusión de que de lo actuado, no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones.

SEGUNDO.- Hecha la valoración de la grabación del incidente, impuesta por la Superioridad, es preciso valorar la Versión de la denunciante, y de la testigo Adoracion, y a tal respecto, cabe decir que la versión de la testigo, valorada bajo el prisma de la audición de las grabaciones del incidente, queda muy desdibujada, puesto que refiere un incidente con mucha violencia, y no se desprende tal de tales grabaciones, y en modo alguno por parte del investigado, que lo único que pretende es llamar la atención de su hija, para que se fuera con él, y cuando el incidente más tenso se produce con el padre del investigado, por parte de la testigo, que se enfrenta directamente con él, y en el barullo que se forma, ello parece angustiar a la denunciante, pero sin que pueda apreciarse que tal angustia se produzca por una intervención directa del investigado, que, en toda la audición, únicamente parece estar pendiente de su hija.

Por lo que se refiere a la versión de la denunciante, consideramos que no cumple los requisitos jurisprudenciales de Ausencia de Motivos de Incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación, y verosimilitud del relato, principalmente el primero de ellos, dado que, como se ha dicho el contexto en que se produce el incidente es de la ausencia de regulación judicial sobre la Guarda y Custodia de la menor, y ello podría conllevar la existencia de motivos espurios en su versión, para tratar de obtener una posición de privilegio cara al procedimiento civil de Divorcio o de Medidas Paterno-filiales, pretendiendo una custodia exclusiva, o una restricción del Régimen de Visitas, a tenor del actual contenido de los Arts. 92.7 y 94 del Código Civil, situación que venimos apreciando que se presenta en multitud de denuncias con las que nos están inundando, a diario, en estos Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

TERCERO.- Finalmente hacer referencia a que la parte investigada ha presentado varios escritos solicitando el SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones, pretensión a la que tampoco podemos acceder, puesto que en los hechos objeto de instrucción, no concurren los requisitos del Art. 637 LECrim. , puesto que se han denunciado unos hechos que, objetivamente, podrían ser constitutivos de un delito de Coacciones, del Art. 172.2 del Código Penal, y existe un presunto autor conocido de los mismos, pero no apreciándose la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de las coacciones, y existiendo Versiones contradictorias sobre los hechos, consideramos que la calificación correcta es la del Art. 641,1º, y por ello procede el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones».

Esta resolución es confirmada en reforma por parte del Juzgado a quo razonando que:

«En el presente caso de los audios aportados, no se acredita que por parte del denunciado hubiera una conducta coactiva, ni que se tratase de menoscabar la integridad física de la recurrente, pues en los facilitados por el denunciado, correspondientes a la tarde del día 14/02/2022, lo único que se aprecia son los intentos de Leandro de captar la atención de su hija y convencerla para que se fuese con él, mientras la madre y Dª Adoracion le niegan esa posibilidad, En esas grabaciones se oye decir a Dª Alejandra que no la graben y en otra ocasión que no la toque. En la grabación aportada por Dª Alejandra, también de la misma y fecha mismo incidente se comprueba que la denunciante dice no tires de la niña, no me grabes o no me empujes. En ningún caso se señala al investigado como el autor de los empujones, de hecho de la denuncia presentada por la Sra. Alejandra (folios 7 a 9 ) se afirma que eran los padres de D. Leandro quienes intentaban acorralarla para impedirle el paso y que era el padre de su expareja quien le dio un empujón. En cuanto a la participación del denunciado, señala que se ponía delante de ella y tiraba de los brazos de la niña para cogerla, aclarando en sede judicial (folios 44 y 45) que "forcejeaban", esto es que la denunciante también trataba de evitar, empleando la fuerza, que la menor terminara en brazos de su padre. Pero salvo la disputa entre adultos, no se escucha ninguna queja, lamento o lloro por parte de la menor que permita verificar la fuerza que se ejercía sobre la niña.

Además la testigo Dª Adoracion ha declarado que eran los padres del denunciado quienes empujaban a Dª Alejandra, mientras que D. Leandro solo tiraba de la niña, corroborando así la versión de la denunciante a quien le une una larga amistad desde hace 10 años, incluso llega a negar extremos corroborados por los audios, como ocurre cuando se le preguntó a la testigo por el incidente del día 14/02/2022 en el parque antes de acudir a la cita médica, manifestando que eso ocurrió otro día. Sin embargo, del audio 1 ("Colegio DIRECCION001") aportado por el denunciado, se comprueba por los comentarios que hacen los niños y los padres que coinciden con ellos en el parque, que ese incidente tuvo lugar el día 14/02/2022, incidente en el que estuvo presente Dª Adoracion a quien se le escucha discutir con el denunciado sobre el tiempo que cada progenitor ha pasado con la niña y sobre cuál es la custodia más adecuada para ellos y que coincide con la pretensión de Dª Alejandra.

En la misma declaración la testigo Dª Adoracion manifestó no querer perjudicar al denunciado, sino que lo que le interesaba era el bienestar de la menor. En esa misma declaración manifiesta que el denunciado no sólo intentaba boquear la salida de la niña, sino que además D. Leandro las siguió y que mientras ella junto con Dª Alejandra y la niña bajaban unas escaleras D. Leandro se puso delante de ellas poniéndole la cámara del móvil en la cara, obstaculizando su descenso y poniendo en peligro su integridad porque podía desestabilizarla. Sin embargo, del pendrive aportado por el denunciado, en el audio 2 (" DIRECCION002") correspondiente al mismo día 14/02/22, se escucha como después de pasar un tiempo en el parque la denunciante insiste en llevarse a la niña antes de ir al médico para cambiarla de ropa mientras el padre ofrece un zumo a menor. Además en el video 1 se observa a Dª Alejandra, con la niña en brazos, bajando por unas escalares, mientras Dª Adoracion y el denunciado que efectivamente las está grabando van detrás sin obstaculizarles el paso, pues él se encuentra en paralelo a Dª Adoracion, a quien se queja de que se han llevado a la niña por la fuerza, lo que pone de relieve que la testigo trata de favorecer los intereses de Dª Alejandra, aunque para ello pueda resultar perjudicado, sin ningún motivo, el investigado».

Contra este último auto la acusación particular presenta el recurso de apelación que se examina basado en las siguientes alegaciones:

«Primera.- Error en la valoración de la prueba.

Según constante Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de nuestro Tribunal Supremo, para estimar error en la apreciación de la prueba es preciso que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha Fijado como probado en la resolución recurrida, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, y que la misma no esté en contradicción con otros elementos de prueba. Es necesario asimismo que el dato de hecho contradictorio así? acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Destaca dicha línea jurisprudencial que la convicción del Juzgador debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo no exento de pautas y directrices de rango objetivo".

La valoración probatoria efectuada por el juez a quo, carece de apoyo en el conjunto probatorio practicado en las actuaciones, hasta el momento. Tras un detenido examen de la prueba practicada, consideramos que se ha producido un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", cuando afirma que se aprecia que el enfrentamiento es principalmente con el padre del investigado.

Es el propio Auto de sobreseimiento el que expresa que en la grabación aportada por esta acusación, sí? se aprecia mayor tensión y voces altisonantes, sin embargo aprecia que el enfrentamiento es principalmente con el padre del investigado.

Esta parte no alcanza a entender cómo llega a esta conclusión pues se trata de una grabación de audio no de video, máxime después de tomar declaración a la testigo, quien fue muy clara en su relato de cómo sucedieron los hechos y como sufrieron la actitud coactiva del investigado, de quien hostigaba a la denunciante y no le dejaba pasar mientras tiraba de la niña intentando arrancarla de brazos de su madre.

De la declaración de la testigo, Doña Adoracion, se desprende que se cometió delito, de los de violencia de género, por parte del investigado hacia su expareja, Doña Alejandra.

La testigo, Doña Adoracion, declaró como decidió acompañar a Alejandra al centro de salud, después de vivir un episodio similar, ese mismo día unas horas antes, a la salida del colegio.

Hizo el siguiente relato, en cuanto a los hechos denunciados:

Leandro y Alejandra entraron en el centro de salud. Leandro le prohibió a ella entrar y se quedó en una silla en la entrada. Tras una hora salieron, yendo Alejandra con la niña en brazos y a su lado, Leandro.

Una vez en la calle, anduvieron los 3 en paralelo hasta que de una esquina aparecieron los padres de él con dos galgos, cerrándose ellos 3 en círculo alrededor de Alejandra, que intentaba, sin éxito, zafarse y buscar una salida.

Los padres le gritaban a Leandro "agárrala" "cógela". Leandro se posiciona, entonces, justo de cara a Alejandra e intenta por la fuerza, arrebatarle la niña de los bracos, mientras esta aterrada, llora y grita "mamá, mamá".

Adoracion le pide, insistentemente, a Leandro que pare porque las va a tirar al suelo y se pone por detrás Alejandra para evitar que las haga caer al suelo con la niña.

El padre de Leandro incluso empuja a Adoracion quien llega tambalearse y alcanza, después a empujar a Alejandra, mientras Leandro sigue tirando de la niña con brusquedad, quien no deja de llorar.

Adoracion se recompone, como puede y llama a la policía pidiendo auxilio. La policía le pregunta donde se encuentran y como Adoracion no lo sabe exactamente lo pregunta, a gritos, a una pareja que recién salía del ambulatorio, quienes, obviamente, se percatan de lo que está sucediendo y se acercan.

Adoracion grita en alto que viene la policía, razón por la cual, Leandro y sus padres abandonan el lugar.

Además de la declaración de la denunciante plenamente coincidente, de la testifical no quedan dudas del episodio de hostigamiento y coacción que sufrió la denunciante y, de paso, la testigo.

¿El Auto no "aprecia" nada en cuanto a Leandro? Será que ha decidido no apreciar pues ha quedado más que acreditado.

También el Auto de sobreseimiento fundamentó que en el momento de los hechos aún no había ninguna resolución judicial que estableciera ningún sistema de guarda y custodia de la menor por lo que los padres tenían sus controversias sobre el tiempo de disfrute de la menor con cada uno y que lo único sucedido durante el incidente era que el padre quería acaparar la atención de las niñas sin apreciar ningún ánimo delictivo.

Criterios todos ellos absurdos con el único ánimo de exculpar y beneficiar al denunciado sin que esta parte entienda por qué.

A nuestro recurso de reforma, el juez, en su auto de 13 de octubre de 2024, sigue exculpando al denunciado, como si en un bucle se encontrara.

Sigue insistiendo en que lo único que trataba el denunciado era acaparar la atención de la niña y que su actitud no era coactiva ni con voluntad de menoscabar la integridad física de la denunciante.

Sí? hubo una actitud coactiva para la que, dicho sea de paso, no es exigible llegar a menoscabar la integridad física.

Sí? hubo tal actitud, ello ha quedado patente con la prueba practicada hasta el momento.

No solo por la declaración de la denunciante si no por la de la testigo (ambas coincidentes), que tal y como se ha reproducido en este escrito ilustra muy bien, cómo el denunciado les bloqueaba e impedía el paso, como empujaba, como tiraba de la niña, intentando arrancarla por la fuerza de los brazos de la madre, cómo lloraba la niña, haciendo caso omiso a las suplicas de la madre para que parara y la dejara en paz. La madre intentaba desesperadamente zafarse y buscar una salida.

Todo ello ha quedado acreditado de la prueba practicada. Existe prueba más que suficiente de que concurre en el denunciado una voluntad de acometer de alguna manera contra la denunciante, sin llegar a menoscabar su integridad física pero sí? coaccionarla y hostigarla para poder arrancarle a la niña

Todo ello ha quedado acreditado de la prueba practicada.

Segunda.- Quebrantamiento del artículo 779 lecrim.

Como decimos, los hechos denunciados han quedado acreditados, en virtud de la prueba practicada, sin embargo, el juez a quo, es el que, por su cuenta ha decidido que esto no es constitutivo de delito y ha exonerado al padre de cualquier intención, es decir, de dolo.

El Juez Instructor se ha extralimitado en sus funciones en la resolución que confirma el sobreseimiento que recurrimos, en la medida que realiza una auténtica valoración probatoria de las diligencias de investigación practicadas, valoración que le está vedada, pues solamente se podrá realizar por el órgano sentenciador, en la fase de juicio oral, con las debidas garantías de publicidad, contradicción y de igualdad de armas con base al principio de inmediación.

A ello, se debe añadir que, de las diligencias practicadas en la instancia, existen indicios suficientes para imputar al investigado la comisión de los hechos denunciados por esta parte, los cuales sin duda revisten carácter de delito y son constitutivos de un delito de violencia de género.

En conclusión, en la medida que el Juez Instructor se ha excedido del juicio indiciario que es propio de esta fase, al emplear elementos y métodos de valoración, propios del plenario reservados al Juez Enjuiciador, se debe proceder a la revocación del Auto, dictándose una nueva resolución judicial en su lugar, que acuerde la continuación de la fase de instrucción.

Tercera. Quebrantamiento del artículo 24 CE.

El Auto que confirma el sobreseimiento al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, basándose en que el incidente se produce cuando no había resolución judicial sobre la menor por lo que la madre utiliza la denuncia para obtener un beneficio en las medidas. Así? mismo, alega el Auto que el padre lo único que quería era darle un beso a la niña, sin actuar ilícitamente, siendo el abuelo paterno con quien mi mandate tuvo el enfrentamiento.

Pues bien, no salimos de nuestro asombro ante tales razonamientos.

Se basa el juez en que de la grabación no se deprende una ilícita actuación del padre, ignorando la testifical.

La grabación es una prueba, como también lo es la declaración testifical.

Obviamente, una grabación de audio no refleja actitudes, ni ademanes ni donde se situaba cada uno ni lo que hacía, a diferencia de la testifical que sí? lo hace.

La testifical sí que acredita el comportamiento ilícito del denunciado.

La testigo, Doña Adoracion manifestó , en cuanto a los hechos denunciados: Leandro y Alejandra entraron en el centro de salud. Leandro le prohibió a ella entrar y se quedó en una silla en la entrada. Tras una hora salieron, yendo Alejandra con la niña en brazos y a su lado, Leandro. Una vez en la calle, anduvieron los tres en paralelo hasta que de una esquina aparecieron los padres de él con dos galgos, cerrándose ellos TRES (los abuelos y Leandro) en círculo alrededor de Alejandra, que intentaba, sin éxito, zafarse y buscar una salida.

Los padres le gritaban a Leandro "agárrala" "cógela". Leandro se posiciona, entonces, justo de cara a Alejandra e intenta por la fuerza, arrebatarle la niña de los bracos, mientras esta aterrada, llora y grita "mamá, mamá".

Adoracion le pide, insistentemente, a Leandro que pare porque las va a tirar al suelo y se pone por detrás Alejandra para evitar que la haga caer al suelo con la niña.

El padre de Leandro incluso empuja a Adoracion quien llega tambalearse y alcanza, después a empujar a Alejandra, mientras Leandro sigue tirando de la niña con brusquedad, quien no deja de llorar.

Adoracion se recompone, como puede y llama a la policía pidiendo auxilio. La policía le pregunta donde se encuentran y como Adoracion no lo sabe exactamente lo pregunta, a gritos, a una pareja que recién salía del ambulatorio, quienes, obviamente, se percatan de lo que está sucediendo y se acercan.

Adoracion grita en alto que viene la policía, razón por la cual, Leandro y sus padres abandonan el lugar.

La actuación ilícita del denunciado es más que evidente y viene corroborada, además de la declaración de la denunciante, por una prueba testifical.

El incidente no es solo cosa del abuelo, el denunciado incurre en un comportamiento tipificado como delito.

En cuanto al hipotético beneficio que pretendía obtener mi mandante, es una acusación gratuita sin absolutamente ningún fundamento.

Es evidente que cualquier persona al denunciar, y más concretamente si posteriormente se persona como acusación particular, busca la condena del acusado, pero no por ello, debe descartarse de facto la sinceridad del testimonio, ni entender de forma automática que el hecho de buscar la condena de una persona que ha cometido un comportamiento típico penalmente reprochable, es causa sine qua non para entender que existe un móvil espurio que pueda enturbiar el testimonio de la víctima.

Esto es, el motivo espurio no se puede presuponer, debe quedar probado».

Tramitado el mismo, el Ministerio Fiscal y la defensa de Don Leandro solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO-I. Comenzaremos por contradecir la posición de la acusación particular según la cual la simple existencia de una testifical favorable a lo posición de la denunciante ya debiera llevar a decretar la apertura de Juicio Oral.

El derecho a la tutela judicial efectiva consiste, como define la Jurisprudencia ( ATS de 20/06/2001) "en el derecho que tiene toda persona a obtener de los Tribunales de Justicia una respuesta razonable sobre la pretensión deducida ante ellos y de acuerdo al procedimiento legalmente establecido, en términos de la STC núm. 171/1998 de 30/09, dicho derecho se satisface también si se obtienen resoluciones de órganos jurisdiccionales que proceden a inadmitir ésta sobre la base de una causa legalmente prevista y fundada en derecho". El Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora, que le ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal ( SSTC núm. 203/1989 y núm. 351/1993). Ha de señalarse, además, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) según la cual "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues (...)la LECRIM., (hoy art. 783 ), tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional", añadiéndose, además, en tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993 , entre otras)"».

II. En cuanto a la concurrencia de un posible animo espurio, debe señalarse que los hechos se producen en una situación de tensión por la custodia con abierta disputa entre los progenitores y los cercanos a uno y otra. Que en esta situación se decida acudir a la vía penal por cualquiera de las partes sobredimensionando unos hechos para obtener un pronunciamiento rápido sobre la guardia y custodia es una posibilidad cierta. Que exista esta posibilidad obviamente no dispensa de examinar las pruebas que se aportan, ni determina "enturbiar" el testimonio de la víctima, pero si hace que deba exigirse una prueba indiciaria que permita acreditar la comisión del delito con probabilidad rayana en la certeza.

La propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña que los requisitos que debe reunir la declaración de la victima no deben interpretarse en sentido estricto, de forma que cualquier argumento que pueda hacerse valer en contra de su concurrencia conjunta invalide el testimonio de la víctima como prueba. Se trata de un método de trabajo que el Tribunal Supremo viene exigiendo para comprobar que los Tribunales realizan una valoración adecuada de la declaración de las víctimas y de su suficiencia incriminatoria. Así en la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 12-06-2019, nº 309/2019, rec. 1009/2018, puede leerse:

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril )".

III. Y llegamos así al punto clave, que no es otro que el de si debe darse más peso indiciario al contenido de las grabaciones o al de la testifical. Resulta curioso que el recurso atribuya al Instructor incurrir en bucle, cuando vemos como la parte recurrente (se ha transcrito integro su recurso para que pueda comprobarse) repite una y otra vez lo declarado por la testigo, pero rehuyendo el argumento de la estrecha relación con la denunciante que tiene la misma y los detallados reparos que en el auto resolutorio de la reforma se hace al contenido de su declaración.

En este estado de cosas entendemos perfectamente lógico y razonable que se atienda a unas grabaciones que reflejan de forma objetiva lo sucedido por mucho que las mismas sean de audio y no de video. De ahí que la anterior resolución de esta Sección insistiese en la necesidad de su valoración, valoración que forzosamente debía hacerse por el Instructor en primera instancia para no privar a las partes de su derecho a recurso.

Y audicionada por la Sala la grabación aportada por la acusación particular compartimos la descripción de su contenido que se realiza por parte del Instructor. Y ello con varias consideraciones añadidas:

Simultáneamente a que la madre pide que la suelten o que no la empujen se oye al denunciado hablar con la niña en tono cariñoso y sin interrupción, lo que, efectivamente, apunta a que el incidente físico que pudiera ocurrir no es con este. Lo que se imputa al denunciado de forma individual es tirar de la niña, diciéndole "no tires de la niña". En una de las expresiones la recurrente dice "no me empuje" de forma individual, pero añade "usted quién es", lo que tampoco apunta a la persona del denunciado. Ya al final del audio, antes de consolar a la niña, se oye decir a la recurrente "que no se vayan de rositas que son unos provocadores", con lo que se está describiendo expresamente lo sucedido solo como una provocación.

Por todo lo anterior la Sala convalida los razonamientos del Juzgado Instructor y procederá a confirmar el sobreseimiento provisional decretado.

TERCERO-No se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a la parte recurrente.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: