Auto Penal 932/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 26, Rec. 2306/2024 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO-La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Colmenar Viejo como diligencias urgentes de Juicio Rápido 970/2023 en base a la siguiente argumentación literal:

«De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Así el día 16 de octubre de 2023, DÑA. Encarnacion acudió al Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, para denunciar junto a su pareja y su hijo menor de 10 años, Cirilo, que el mismo día 16 de octubre de 2023, el investigado D. Pelayo, insultó a la perjudicada y a su actual pareja cuando recogió al menor, llamándoles "HIJOS DE PUTA". Así mismo, denunció que el menor le había contado que D. Pelayo le dijo: "SI TU MADRE NO CUMPLE LO DE LOS DESAYUNOS, LOS ENTIERRO" y que también le pegó argumentando "NO TIENES HUEVOS A DECIR A TU MADRE LO DE LOS DESAYUNOS."

Entre los días 17 y 18 de octubre se han practicado en este Juzgado las diligencias consistentes en la declaración de la perjudicada DÑA. Encarnacion; la declaración del investigado, D. Pelayo; del testigo, D. Antonio; la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM000, y la prueba preconstituída de la declaración del menor, Cirilo.

Para motivar este auto, es necesario partir de las declaraciones de la perjudicada y del investigado de manera conjunta, y considerar que lo que realmente se deriva de este proceso es un conflicto civil entre las partes, que se ha materializado a través del menor. Cirilo es el hijo que tienen en común la perjudicada y el investigado. Por sentencia civil se acordó que la custodia fuera para la madre y que el padre tendría derecho a fines de semana alternos con pernocta y visitas semanales que permitían al padre comer con el hijo. Por motivo de ascenso en el trabajo del padre, hoy investigado, éste no podía cumplir con sus visitas por lo que preguntó a la madre, hoy perjudicada, que le dejara desayunar con su hijo, para así compensar las horas de comida, a lo que la madre se negó. Esto motivó que D. Pelayo interpusiera demanda de modificación de medidas, que se admitió a trámite y que se encuentra actualmente en fase de contestación a la demanda. Lo expuesto, no es una cuestión que se discuta, y ha quedado así corroborado por la declaración de DÑA. Encarnacion y de D. Pelayo.

En su declaración, DÑA. Encarnacion, se ratificó en la denuncia, y manifestó que cuando fue a entregar al menor al investigado, D. Pelayo, desde su coche y con la ventanilla subida, delante del menor, le dijo "HIJA DE PUTA". Sin embargo, en su denuncia, manifestó que lo que el investigado le dijo fue "HIJOS DE PUTA" refiriéndose a su pareja y a ella, cuando ambos estaban en el otro coche. Preguntada sobre esta diferencia, manifiesta que no lo pudo escuchar pero que le leyó los labios. Además, declara que en ese momento el investigado estaba muy nervioso. En relación a este hecho también ha declarado el testigo D. Antonio, quien relató que dejaron al menor con su padre, y cuando cogieron el coche para marcharse vio que el investigado, desde su coche, pegaba la cara contra el cristal de manera muy agresiva, sin poder concretar lo que decía porque no lo escuchó ya que iba conduciendo. No se entiende por qué si ambas personas, ven en ese momento al investigado con una conducta agresiva y que tal y como relata el testigo, pone su cara contra el cristal y manifestando que "el investigado estaba fuera de sí", dicho esto de manera literal, por el testigo, con el menor en el interior del coche, no hacen nada, ni deciden calmar la situación o al menos intentar hablar con el investigado.

Arroja luz sobre lo que ocurrió en ese momento, la declaración del propio menor, que manifestó que su padre dijo una palabrota a su madre y a su pareja, "hijos de", dice el menor y relata en relación al contexto que "acababa de venir de la playa con sus padres, que no había ido al colegio y que su padre estaba enfadado porque no le habían dicho nada de esto, no le habían avisado, aunque él cree que sí lo hicieron, pero no lo sabe." No dice nada, en relación a este momento, sobre si su padre estaba o no agresivo, o sobre si puso la cara contra el cristal, pero permite esclarecer, en su caso, la manera en la que se produce ese insulto.

Considerando que el investigado pudo llamar a la perjudicada y a la pareja de ésta "hijos de puta", cabe en todo caso señalar que, el artículo 173.4 del Código penal castiga a "Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84." Y sobre el contenido de este precepto, la SAP de Madrid, sección 26, de 12 de marzo de 2023, señala respecto al delito de injurias y/o calumnias: "Para determinar el concepto de vejación injusta se ha de acudir a su significación gramatical de la que deriva el término legal, y en este sentido la acción de vejar, según los diccionarios del español al uso, equivale a "maltratar a una persona haciéndola sentirse humillada", "maltratar, molestar, oprimir o zaherir a uno", "humillar o maltratar moralmente a alguien. Se trata en definitiva de una conducta atentatoria contra la autoestima, la dignidad personal o la integridad moral del sujeto pasivo, cuya gravedad o levedad estará en función de las circunstancias del caso concreto." Tal y como ha relatado el menor, el investigado emitió su expresión, en relación a una cuestión controvertida entre las partes, en relación a los avisos y el cumplimiento del régimen de visitas, por lo que no se aprecia conforme a lo expuesto, indicios de ese ánimo de humillar y de fastidiar o molestar, sino el hecho de que se ha emitido una expresión que podrá ser reprochable moralmente y que refiere más a la educación de una persona, pero que no exige en su caso, una intervención del Derecho Penal.

Antes de continuar con la fundamentación del auto, es relevante, puntualizar en relación a lo expuesto, en el hecho de que el menor, conoce de la situación conflictiva entre los padres, y parece ser él el que está involucrado en unos temas adheridos no solo ejercicio de la patria potestad sino a la propia relación adulta entre dos personas que se han divorciado, pero tienen un hijo en común y deben comunicarse las decisiones y cambios que tengan lugar en la vida de un menor.

Volviendo de nuevo a la declaración de la denunciante, DÑA. Encarnacion relata que después de ir a recoger a su hijo tras pasar la tarde con el investigado, el menor estaba nervioso, y le contó que ello era porque el investigado le había dicho "si tu madre no cumple lo de los desayunos los entierro." Manifiesta que el niño se pone a llorar de manera desconsolada, y que le intenta calmar, pero que además le cuenta que le ha pegado diciendo que no tiene "huevos" a decir a su madre lo de los desayunos. Ante esta situación DÑA. Encarnacion manifiesta que le dice al menor de acudir al médico, pero que éste tiene tanto miedo, que dice que no, que quiere ir a la policía. Así, DÑA Encarnacion acude al Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, por miedo ya que, según manifiesta, no es la primera vez que pasa. Expone así unos mensajes que obran en las actuaciones e intenta también aportar otro mensaje de 2021, ante lo cual, no se admite, ya que la presunta amenaza que aparece en ese mensaje fue denunciada y archivada. También manifiesta que el día de los hechos el investigado la llamó hasta 10 veces, hecho que puede comprobar esta juzgadora al mostrarle la denunciante su terminal móvil, y preguntada para que aporte otros mensajes o cualquier otro elemento que tenga en su móvil que pueda considerar delito, no se muestran sino tal y como se reitera, los mismos mensajes que obran en las actuaciones.

Continúa relatando que no es la primera vez que ocurren estos hechos, que desde que se divorciaron en 2021 ella ha estado acudiendo al Centro de Las Cañadas (que es un centro Mancomunidad intermunicipal de servicios sociales), y que ha estado intentado solventar la situación de forma pacífica, pero que ya no puede más y que teme porque le pase algo a su hijo. Relata que no es la primera vez que su hijo se encuentra en esta situación de nerviosismo por su padre, y concretamente sin determinar la fecha, pero un día de este curso escolar, el menor salió del colegio y dijo que no quería ir con su padre, no quería dormir por las noches con él.

Preguntada sobre la cuestión civil, en relación al conflicto planteado en el comienzo del auto, sobre el cambio en el régimen de visitas, manifiesta que ella se opone a que su hijo vaya por las mañanas a desayunar con su padre porque su hijo tendría que levantarse más temprano y porque además su hijo no quiere y es porque la relación con su padre ha ido empeorando porque es más mayor y más consciente de cómo es su padre.

No entiende esta juzgadora, que se alegue una situación de peligro para el menor y se manifiesta que ha ocurrido en otras ocasiones, y que no se denunciara anteriormente, coincidiendo esta denuncia con el momento en el que el investigado ha interpuesto una demanda civil para la modificación de medidas. Esta opinión es expresada a la perjudicada preguntando a ésta el por qué, a lo que contestó que estaba intentado solucionar las cosas de manera pacífica, encontrándose en trámites con sus abogadas, si bien reconoce no haber iniciado ningún procedimiento civil contra el investigado. Por otro lado, preguntada por el hecho de si el menor ponía inconvenientes cuando antes iba a comer con su padre, DÑA. Encarnacion contestó que no, por lo que no se entiende por qué es peligroso que el menor vaya a desayunar con su padre, pero no lo es, que vaya a comer con él.

D. Antonio fue escuchado como testigo, el cual declaró que cuando regresaron a casa, vio un coche aparcado frente a la ventana, así que llamó al menor para que le confirmara si era el coche de su padre, el cual confirmó que sí. Tras lo cual, el testigo bajó inmediatamente, según declara, a comprobar el estado del coche de DÑA. Encarnacion por temor a que le hubiera podido hacer algo al coche. Esta declaración, es del todo sorpresiva, en primer lugar porque el hecho de que el investigado aparcara en frente de la vivienda de la denunciante, es un hecho nuevo e introducido y no narrado por la denunciante, y lo segundo, porque tampoco se entiende, por qué el testigo tiene que llamar al menor para reconocer el coche de su padre, cuando horas antes habían entregado el menor al investigado, y relatando además unos hechos que presuntamente ocurrieron en el coche de éste, y que por tanto debería ser reconocido sin necesidad de la ayuda del menor, por el testigo.

Preguntado por lo que después le contó el menor, relata de la misma forma que DÑA. Encarnacion, que el menor les contó que el investigado había amenazado con enterrarlos si no cumplían el tema de los desayunos. Vuelve a llamar la atención, que si el menor ha contado a la denunciante y al testigo que le ha pegado diciendo "que tenga huevos a decir a su madre lo del desayuno", no sea esto lo primero que se declare por un testigo, ni tampoco por la perjudicada. Después de exponer el testigo que, el menor tenía miedo por lo que les pudiera pasar a los dos, y preguntado de nuevo por mí si les contó algo más, es en ese momento cuando se añade la cuestión de que el investigado pegó al menor.

Por su parte, el investigado niega haber golpeado al menor, pero advertido de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable, sí declaró, que es cierto que le dijo al menor "que tuviera cojones" o "que tuviera valor"- no recordando concretamente la expresión que empleó-, para decirle a su madre lo de los desayunos. Además, preguntado por las 10 llamadas realizadas a la perjudicada manifestó que era con la finalidad de poder hablar con su hijo tal y como hace todas las noches, sin embargo, como él no le contestaba llamó a su madre, que tampoco contestó. Corresponde su declaración con el momento en el que la denunciante y el menor se encontraban en el Puesto de la Guardia Civil, relatando los hechos.

Es también importante destacar la declaración del agente con TIP NUM000, el cual no firmó el atestado, sino que atendió en un primer momento a la denunciante, el menor y D. Antonio. Así ha declarado, que él los atendió en un primer momento y que le relataron la amenaza de "si no cumple con lo de los desayunos, les entierro". Que el menor asintió cuando DÑA. Encarnacion relató esto, y que el menor dijo, y "me ha pegado una colleja." Declarando que, no dio relevancia al hecho de la colleja, porque lo vio como un hecho carente de relevancia entre el menor y el investigado y que lo que venían a denunciar era la amenaza. Además, manifestó que estuvo un rato con el menor, y que éste parecía que lo que realmente le importaba era si su padre se iba a enterar o no de lo que estaba diciendo.

Junto con lo expuesto es necesario apreciar lo declarado por el menor en su declaración mediante prueba preconstituida. Respecto de ello, es necesario aclarar que la práctica de esta prueba se produce dos días después de los hechos, y después de que el menor haya estado con la denunciante. Así mismo, también es importante destacar que, en todo caso, el menor muestra temor por el hecho de que su padre se entere de lo que dice, lo que manifiesta un conflicto de lealtad, entre un menor y dos progenitores que se encuentran enfrentados.

Es relevante por el hecho de apreciar en primer lugar la credibilidad de su relato en relación a los hechos que podrían ser constitutivos de delito. En este sentido es destacable que lo que ante el Agente con TIP NUM000 se relató como una colleja, en el día en momento de su declaración el menor manifiesta sin embargo que, el investigado le golpeó la cara con la mano abierta para que le dijera a su madre lo de los desayunos, y después introduce además un nuevo hecho, que hasta ahora no se había expuesto por ninguna de las partes y es que, le volvió a golpear por algo relacionado por el hecho de que no se había preocupado por sus abuelos paternos. Cabe establecer que esta juzgadora no es competente para conocer de las presuntas lesiones del progenitor al menor, pero no se entiende creíble la versión del menor, en relación a lo expuesto, y por tanto no se procede tampoco a deducir testimonio por estos hechos.

En relación a la amenaza, declara el menor que su padre le dijo que "como su madre no cumpliera lo de los desayunos iba a enterrarla a ella y a Antonio." Y manifiesta que él no cree que su padre vaya a hacer, pero a continuación el propio menor se pregunta "¿qué ocurre si pasa?"

Expone la STS 1557/2023, Sala de lo Penal, de fecha 14 de marzo de 2023 que, "las amenazas típicas exigen, una relación entre el sujeto emisor y el destinatario, que se consumará cuando las expresiones proferidas vayan dirigidas a conturbar la seguridad de una persona, lo consiga o no. Esa relación puede ser directa, casos de contacto personal; o a través de un medio que asegure su recepción por el sujeto pasivo: entornos familiares o cercanos al sujeto pasivo, incluso medios de comunicación. Lo relevante es que el mensaje dirigido a conturbar la seguridad llegue con toda su fuerza intimidatoria a la víctima y que esa fuese la intención, directa y exclusiva, o consecuencia asumida, del sujeto activo".

En relación a este hecho, y sobre la presunta amenaza, cabe establecer que, solo hay dos personas que directamente conocen lo que ocurrió, pero concretamente el investigado en su declaración sí reconoce que habló con el menor sobre el tema de los desayunos y que tal vez no empleó la expresión más adecuada, si bien ha negado emplear una amenaza.

Existen por tanto dos versiones contrarias en relación a los hechos, pero cabe señalar que de lo expuesto no aparece debidamente justificado el cumplimiento de los requisitos expuestos conforme a la Jurisprudencia.

No quedando suficientemente justificada la comisión de un delito por el investigado, y volviendo a lo expuesto en el inicio de este fundamento, cabe destacar determinadas cuestiones en relación a la declaración del menor. Así éste ha relatado que no fue él que dijo de ir a la Guardia Civil, sino que fue su madre la que dijo que ir, al contrario de lo que ésta relató.

Además, cuando el menor ha sido preguntado sobre cómo quiere que termine la situación, ha contestado que él sabe que sus padres no van a volver, pero quiere que arreglen sus problemas. Ha declarado que con su padre todo está bien, que era la primera vez que tenía un problema con él, a diferencia también de lo que relata la denunciante y que ya se ha expuesto, y que, él no tiene problema en desayunar con su padre, que le han dicho que es el juez el que decide y él hace lo que dicen los mayores. Preguntado sobre si tiene inconveniente en ver a su padre, ha dicho que él quiere que sigan las cosas como están y ver a su padre, explicando el convenio y las visitas que tiene con él.

Se reafirma así la existencia de un conflicto civil en el que una madre que ha tomado la decisión de no dejar que su hijo desayune con su padre, y el padre ha hablado con su hijo para que hable con su madre para que le deje estar durante los desayunos con él. Y entre medias, un menor de diez años, que se ve afectado por la imposibilidad de dos personas de ponerse de acuerdo.

Ciertamente, algunos de los razonamientos que aquí se dan pudieran entenderse que fueran más propios de la valoración de la prueba en el acto del juicio, pero debemos recordar que la finalización de un procedimiento penal con sentencia absolutoria puede calificarse como un fracaso del procedimiento, debiendo cuidar el instructor de no conducir el procedimiento hasta el acto del juicio, desde el referido juicio negativo de acusación, cuando, aun pudiendo calificarse de existencia de sospechas sobre la comisión de un delito, las mismas no alcanzan la debida justificación de su perpetración».

Frente a dicha argumentación, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, con la pretensión de que se continue con la tramitación del proceso, presentan recurso de apelación. El Ministerio Fiscal alega que:

«PRIMERO; En el presente procedimiento el Ministerio Público solicitó la apertura del juicio oral de conformidad con el artículo 783 Lecrim, en la comparecencia del artículo 780 del mismo Cuerpo Legal. Ante la existencia de indicios racionales de criminalidad en el investigado Pelayo de un presunto delito de amenazas en el ámbito de violencia de genero hacia su ex esposa y denunciante Encarnacion previsto en el artículo 171,4 del Código Penal.

Consta en actuaciones la prueba preconstituida de la exploración del menor Cirilo, hijo en común de la denunciante y el investigado, donde el menor expresa de forma contundente y clara la credibilidad de la expresión expresada por el padre en conversación con el menor, haciendo alusión hacia su madre y pareja de esta, el día 16 de octubre de 2023, durante el desarrollo del régimen de visitas de Cirilo junto a su progenitor, quien le profirió:

'Que sí tu madre no cumple con los desayunos voy a enterrar a tu madre y a su pareja", Dicha expresión, causó una gran angustia y desasosiego al menor, habida cuenta que durante la prueba de exploración de este preguntaba de manera incesante 't que no creía que su padre lo fuera hacer , pero sí lo hacía que iba a pasar con su madre?? t'. Ante la incertidumbre causada en el menor, ante la probabilidad de supuesto riesgo en la integridad de la madre,

En la referida expresión se cumple los elementos objetivos y subjetivo del tipo delictivo de amenazas previsto en el artículo 171,4 del Código Penal, "El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que este o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años..."

Según la Sentencia del Tribunal Supremo sala Segunda 179/2023, de 14 de marzo "Se indica que, para que sean típicas las amenazas, debe existirla intención de recepticfa a quien, a consecuencia de ello, ve alterada su percepción de seguridad personal. La tipicidad de la amenaza penalmente relevante exige distinguir entre el relato que se hace a una persona sobre la intención de causar un mal a otra, con la que no tiene vínculos personales -relato sobre la amenaza futura a un tercero, podríamos denominarla-y la propia y genuina amenaza, mediante la que, anunciando un mal, se lesiona directamente el sentimiento de seguridad de la persona receptora de la misma,

La primera no es penalmente relevante a salvo que situacionalmente quien la emite se haya asegurado un marco de receptividad eficaz que permita que llegue al destinatario.

El marco donde se desarrolla dichas amenazas es en un contexto de conflictividad entre los progenitores ante la solicitud del padre por el cambio de las comidas con el menor por los desayunos por motivos laborales y ante la negativa de la progenitora. El investigado interpone una demanda de modificación del régimen de visitas con el hijo menor, hallándose en trámite de contestación de la demanda por la madre, en la actualidad.

CUARTO: Por todo lo expuesto, solicitamos la revocación del Auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones objeto del presente recurso de Apelación y que en su lugar se acuerde por el juzgado la apertura del Juicio Oral a fin de poder presentar escrito de acusación en los términos anteriormente expuestos».

Y la acusación particular:

«La denunciante manifestó que el día 16 de Octubre de 2023, ha dejado a su hijo menor con el padre de este Pelayo a las 16:30 horas, según el Convenio Regulador que tiene firmado.

Que cuando entregó al menor al denunciado, desde dentro del coche y en presencia de su hijo menor le insultó diciendo " hija de puta o hijos de puta" no lo escuchó pero si lo puedo leer en sus labios sin poder precisar si se refería sólo a ella o también a su pareja, pero sí pudo apreciar la manera agresiva en la que se dirigía a ella.

Cuando el hijo menor regresó al domicilio materno , a las 20,00 horas estaba con miedo y ha contado a su madre que el padre le había dicho textualmente " si tu madre no cumple lo de los desayunos los entierro", refiriéndose con esta frase a lo siguiente: D. Pelayo por cambios de su trabajo no puede cumplir con la custodia firmada anteriormente, y ha propuesto a Doña Encarnacion cambiar las dos semanas al mes comiendo con el menor por desayunar con él.

En las diligencias de investigación que se han practicado en el Juzgado, ha resultado acreditado en la exploración del menor que los insultos se produjeron ya que viajaba con el padre en el coche cuando se cruzaron con la madre y así lo ha manifestado, como también que profirió la amenaza contra su madre y su pareja.

Se han aportado por la denunciante varios wasaps en los que recibe por parte de su ex marido burlas e insultos, estos mensajes han sido mostrados por Doña Encarnacion en sede judicial. Uno de ellos enviado por Don Pelayo a Doña Encarnacion el 30 de Junio de 2023 decía textualmente "ojalá te pase lo que deseo"

Este hecho fue manifestado por el hijo menor y por la pareja de Doña Encarnacion a quien también se le tomó declaración en el Juzgado.

Por lo que en este caso se cumplen los requisitos establecidos para la continuación del procedimiento, puesto que la víctima declaró tanto en la comisaría, como en el Juzgado, esas declaraciones fueron coherentes y coincidentes en ambas ocasiones. Doña Encarnacion relató de forma muy contundente y segura una serie de acciones violentas y agresivas por parte de su ex marido durante los últimos meses, incluso llegando a relatar una amenaza que profirió a través de su hijo, que junto al hecho que el menor le relató que le golpeó, fue lo que la determinó a poner la denuncia.

Además existe un seguimiento por parte del Centro de Las Cañadas que es un centro Mancomunidad intermunicipal de servicios sociales, por lo que es evidente una situación de violencia en la pareja y peligrosa para la víctima».

Por su parte, la defensa de Don Pelayo se opuso a la estimación de ambos recursos.

SEGUNDO-I. Al Instructor, a la hora de continuar con la tramitación del proceso, le basta la existencia de indicios racionales de criminalidad, que no tienen el mismo carácter que las pruebas en que debe basarse toda sentencia condenatoria. Son estos indicios que los que justifican la prosecución del trámite de las diligencias para que, en su caso, en el acto del juicio oral momento culminante del proceso se depuren las posibles responsabilidades penales. Los mismos deben entenderse como datos con sustento en las diligencias de investigación practicadas que ofrezcan como probable la comisión de un delito de los comprendidos en el art. 757 de la L.E.crim. , no exigiéndose en este momento la plena certeza en que debe sustentarse toda condena penal, pero descartándose también la mera posibilidad. Ello es acorde con que el efecto de esa prosecución no implica en modo alguno la real existencia de los hechos que se imputan, no afectando en modo alguno al derecho a la presunción de inocencia de la persona o personas contra las que dicha resolución se dirige. En consecuencia, no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral

Ahora bien, como señala esta Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23), en su Auto núm. 309/2017 de 11 de abril, con precedente a su vez en el Auto de 31 de julio de 2013 del Tribunal Supremo (siendo ponente Sr. D. Antonio del Moral García y dictado en un supuesto en que se analizaba un presunto acto de violencia de género cometido por aforado), sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Así las cosas, para que pueda ampararse el sobreseimiento dictado serían necesarios dos requisitos:

- Que las diligencias de investigación practicadas permitan concluir sin dudas que no podrá practicarse en el acto del Juicio Oral prueba capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia.

- Que no puedan imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales probatorios. Y en este punto debe tenerse presente que en su reciente sentencia de 2 de julio de 2.020, la Sala II del Tribunal Constitucional, señala, en contextos vinculados a la violencia de género y a la violencia intrafamiliar y/o doméstica: "No basta con una indagación que, en relación con los hechos denunciados, se muestre superficial. La adecuada satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial requiere que el órgano encargado de la investigación, tras sopesar la notitia criminis y evaluar positivamente la concurrencia de indicios de delito, reaccione prontamente practicando cuantas diligencias -bien propuestas por las partes, bien acordadas de oficio- resulten naturalmente idóneas en relación con los hechos concretos del caso",añadiendo "Este canon reforzado del deber de investigación suficiente y eficaz se entenderá debidamente colmado en tanto en cuanto, subsistiendo la sospecha fundada de delito, se practiquen otras diligencias de investigación que, complementando esos testimonios enfrentados de las partes unidas por una relación de afectividad, presente o pasada, permitan ahondar en los hechos descartando o confirmando aquella sospecha inicial".

II. En el presente caso no se solicita la práctica de diligencias adicionales de investigación de carácter concreto por la parte recurrente, por lo que debe resolverse únicamente con lo actuado.

III. Partiendo de lo anterior observamos una diferencia metodológica en la resolución recurrida y en los recursos a la hora de analizar lo actuado. Estos últimos se contentan con que existan diligencias de investigación que hayan ofrecido un contenido incriminatorio. El auto recurrido va más allá y, realizando una exegesis conjunta de todo lo actuado, valora si esas diligencias de contenido incriminatorio realmente son suficientes para mantener una acusación que pueda prosperar, función que no excede de sus funciones según ya se ha explicado.

Así, y en cuanto al recurso del Ministerio Fiscal, el mismo se fundamenta solo en que el menor ha sostenido la existencia de unas amenazas que se consideran típicas. Sin embargo, rechaza entrar a analizar porque las extensas consideraciones de la resolución recurrida no son suficientes para concluir que esa declaración del menor es insuficiente para una eventual condena. No se olvide que, en el punto relativo a las amenazas, se trata en puridad de la única prueba de cargo. Y ante la falta de desvirtuación de los argumentos de la resolución recurrida con otros de igual o mayor peso y teniendo en cuenta la inmediación de la Instructora en la toma de declaraciones, el recurso no puede ser estimado.

Estos argumentos son extensivos al recurso de la acusación particular si bien, dada su diferente fundamentación, deben realizarse dos fundamentaciones añadidas. La primera que la expresión "ojalá te pase lo que deseo" no es por sí misma reveladora de la existencia de otras muchos más graves. Y la segunda, que una mala relación puede provocar malestar psicológico por lo que el simple hecho de que la recurrente sea seguida por un centro dependiente de servicios sociales no determina la existencia de prueba añadida de verdadera entidad.

TERCERO-Todo lo anterior debe llevar a la desestimación del recurso, sin que se aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe que deba llevar a imponer las costas a la parte recurrente.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar la siguiente: