Auto Penal 1741/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 1910/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la expresada representación de D. Eulalio se fundamenta su recurso, según escrito de 25/05/2024, disintiendo del auto combatido, en afirmar, por vía del art. 80.3 y 5 CP, tras aludir al régimen legal de los beneficios pretendidos que, en su representado concurrían circunstancias personales, tales como que tenía un trabajo de carácter indefinido, y que sustentaba a su familia, en concreto, a su madre y al hijo menor de siete años; que desde el año 2019, fecha de la anterior condena, había encauzado su vida; que había iniciado un programa de desintoxicación por su adicción a la cocaína, pero que, por su trabajo tuvo que suspenderlo; que debido a su también adicción al consumo de alcohol, que le había sido diagnosticada en el mes de octubre de 2023, había sido derivado al CAI de DIRECCION000 para ser tratado.

Se concluyó que el penado era una persona joven, aquejada de diversas adicciones, que habían tenido una clara incidencia en los hechos que fueron objeto de condena, pero que estaba poniendo de su parte todo lo necesario para evitar que volviesen a repetirse.

Se indicó que el ingreso en prisión trastocaría esos intentos de forma irremediable, que le privaría de seguir tratamiento de deshabituación, y que también afectaría a su hijo menor de edad. Se dijo, a su vez, que no obstante, la condena impuesta, no había producido ninguna consecuencia negativa grave para la denunciante pues no se lesionó su integridad física, y las expresiones de índole amenazante no fueron escuchados por ésta, además de incidir en las aludidas adicciones.

Se señaló, a la par, que había mostrado su colaboración con la Administración de Justicia al prestar su conformidad a esa sentencia condenatoria. Se dijo, de nuevo, que su representado no había estado ingresado en prisión, y que de hacerlo le generarían perniciosos efectos.

Se mantuvo, por otra parte, que el auto objeto de recurso había analizado de forma sesgada las circunstancias del penado, sin valorar aquellas otras que podrían desaconsejar tal denegación. Al efecto se señaló que no se había producido un nulo respeto a la medida de alejamiento, dado que, según se dijo, sólo se vulneró una vez; que el encuentro fue casual e imprevisto; que no existía una trayectoria criminal; que, por sus adicciones, y a pesar de haber abandonado los tratamientos, podría ser aplicable en lo dispuesto en el art. 80.5 CP; además de volver a reiterar que el auto no había tenido en cuenta esas circunstancias personales, ya antes transcritas.

Se señaló, en aplicación del art. 80.5 CP, que la Autoridad Judicial podría haber verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, pero que no lo había hecho. Se expuso, dado el ingreso en prisión preventiva de su representado, que esa representación sólo había tenido acceso a determinados documentos proporcionados por su madre, por lo que se interesó ante la Sección de Apelación, que se librasen los oportunos oficios a los organismos competentes a fin de acreditar la situación de dependencia al alcohol y a otras sustancias estupefacientes de su representado, y el sometimiento a tratamiento de deshabituación por las mismas.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó la anulación del auto recurrido, y que se acordase la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta a su representado, con las condiciones que la Sala de Apelación tuviese a bien acordar. Se adjuntó determinada documentación.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 31/05/2024, con referencia a los términos del auto impugnado -que se tienen por reproducidos-, se consideró que el penado había sido condenado en fecha 18/12/2018, por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, por la comisión de dos delitos de lesiones y de amenazas en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer, que determinó la aplicación de la agravante de reincidencia para esta nueva condena. Se expuso, además, que tampoco era de aplicación del art. 80.5 CP, toda vez que, para su procedencia era necesario que el delito cometido se hubiese perpetrado a consecuencia de la dependencia a las sustancias señaladas en el art. 20.2 CP, lo que no concurría en el presente procedimiento, al no hacerse mención a ninguna de esas adicciones en el investigado en el relato de hechos probados. Se interesó la desestimación de la apelación, y la confirmación del auto recurrido.

Por la representación procesal de Dª. Flora según escrito de fecha 1/06/2024, se manifestó que no se formulaba oposición a la suspensión de la pena. No obstante, se indicó, que habiendo sido condenado el penado al abono de las costas procesales, y siendo esa sentencia firme, se solicitaba la práctica de la oportuna tasación de costas.

Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, en su resolución de 20/05/2024, se aludió inicialmente a los términos de la sentencia dictada en trámite de conformidad, la núm. 260/2024, de 20/05, por la que se condenó al penado, con la agravante de reincidencia del art. 2.8 CP, para ambos tipos penales, por: un DELITO DE MALTRATO en el ámbito familiar, del Art. 153.1 y 3 del Código Penal , las penas de DIEZ MESES Y 16 DÍAS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS y SEIS MESES, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente, aunque la misma no se encontrara en ellos físicamente, A MENOS DE 500 METROS, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio (ya sea verbal, visual, escrito, telefónico o telemático, o por cualquier tipo de red o aplicación informática, tipo Whatsapp, Facebook, Messenger, Instagram, Tik-ToK, etc.), imponiéndole AMBAS PROHIBICIONES, por tiempo de DOS AÑOS; y B) Por el DELITO DE AMENAZAS en el ámbito familiar, EN GRADO DE TENTATIVA, las penas de VEINTICINCO DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DIEZ MESES, y TikTok PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Flora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente, aunque la misma no se encontrara en ellos físicamente, A MENOS DE 500 METROS, y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio, (ya sea verbal, visual, escrito, telefónico o telemático, o por cualquier tipo de red o aplicación informática, tipo Whatsapp, Facebook, Messenger, Instagram, Tik-ToK, etc.), imponiéndole AMBAS PROHIBICIONES, por tiempo de UN AÑO".

Seexpuso seguidamente el régimen legal aplicable a estos supuestos, incluidos los supuestos comprendidos en los parágrafos 3º y 5º del art. 80 CP.

Y se concluyó en sus Razonamientos Jurídicos Tercero y Cuarto que "Examinada la hoja histórico penal del condenado, debidamente actualizada, resulta que el acusado NO ES DELINCUENTE PRIMARIO pues en el momento de los hechos objeto de la presente Sentencia (20 de mayo de 2024 ) le constaban antecedentes penales por: Sentencia (FIRME por conformidad), dictada en fecha 18 de diciembre de 2023 por el Juzgado de lo Penal n° 33 de Madrid, en los autos de Juicio Rápido n° 394/23 por la comisión de dos delitos de Maltrato en el ámbito familiar, a las penas por cada uno de las delitos, de CINCUENTA Y SEIS DÍAS de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, Privación del Derecho a la Tenencia y Porte de Armas, por tiempo de dos años y un día y Prohibición de Aproximarse a menos de 500 metros de su pareja sentimental Flora (de nacionalidad polaca), a su domicilio, centro de trabajo o lugares frecuentados por ella, aun cuando la misma no se encontrara en ellos y Prohibición de Comunicar con ella, por tiempo de seis meses ambas prohibiciones, y por la comisión de dos delitos de Amenazas en el ámbito familiar, a las penas por cada uno de los delitos, de CINCUENTA Y SEIS DÍAS de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, Privación del Derecho a la Tenencia y Porte de Armas por tiempo de dos años y un día y Prohibición de Aproximarse a menos de 500 metros de su pareja sentimental Flora (de nacionalidad polaca), a su domicilio, centro de trabajo o lugares frecuentados por ella, aun cuando la misma no se encontrara en ellos y Prohibición de Comunicar con ella, por cualquier medio, por tiempo de seis meses ambas prohibiciones. Las penas prohibiendo al acusado Aproximarse y Comunicar con Flora comenzaron a cumplirse el mismo día 18 de diciembre de 2023 y quedarían extinguidas el día 11 de julio de 2025.

Todo ello, unido a la presente condena por otros DOS Delitos de MALTRATO del Art. 153.1 y 3 del Código Penal, y por otros DOS DELITOS de AMENAZAS, en el ámbito Familiar, en grado de Tentativa, del Art. 171.4, en relación con los Arts. 16 y 62 del mismo Código Penal, ponen de manifiesto, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, una escasa perspectiva de reinserción y nulo respeto por el acatamiento a las resoluciones judiciales y reparación del daño causado, pues no solo se produjo unos nuevos MALTRATOS Y AMENAZAS a la perjudicada, sino mostró su nulo respeto con la resolución que estableció la Medida de Alejamiento que tenía impuesta. Dicha trayectoria delictiva pone de manifiesto la posibilidad de la comisión de futuros delitos, presentando el acusado una evidente peligrosidad, por lo que procede DENEGAR LA SUSPENSIÓN de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas al condenado.

Atendiendo a las circunstancias personales del reo y, en concreto, a la naturaleza de los hechos por los que ha sido condenado se infiere que el mismo presenta una trayectoria delictiva que REINCIDE en el ámbito de la violencia de género, y contra la Administración de Justicia, desprendiéndose el escaso efecto preventivo que se podría lograr con la suspensión de condena que se pretende.

Tampoco concurren circunstancias excepcionales del Art. 80.5ª del Código Penal , para la concesión del beneficio, por su supuesta condición de drogodependencia del penado, habida cuenta que de la Documental presentada por su Letrado en el acto del Juicio, NO SE ACREDITA que el mismo se encuentre en el presente momento en estado de deshabituación o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión, tal y como exige el citado Art. 80, 5ª del Código Penal , puesto que el Certificado emitido por la Subdirección General de Adicciones de Madrid Salud, determina que el seguimiento del proceso en dicho Centro por el condenado, ha sido IRREGULAR, sin llegar a acudir a la primera entrevista de valoración, ni siquiera tras volver al CAD de DIRECCION000, en fecha del 31 de enero de 2024, donde NO acudió a ninguna de las citas de Valoración, siendo imposible valorar el estado actual del usuario, por lo que NO SE CUMPLE lo exigido por el citado Art. 80, 5ª del Código Penal . En base a lo expuesto, proceder acordar NO SUSPENDER LA PENA DE PRISIÓN impuesta a Eulalio".

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de las cuestiones debatidas, debe recordarse, dada la vía procesal empleada por la Parte Recurrente, de apelación directa contra el auto combatido, que, en el ámbito revisor de las funciones atribuidas a esta Sección de Apelación, no es factible, tal y como se pretende, que el Órgano ad quem pueda o deba librar oficios a determinados Organismos para acreditar algunos de los hechos alegados. Como tampoco, en correcta puridad procesal, entrar a analizar la documentación aportada en el recurso, que lo ha sido "per saltum y ex novo", por cuanto que la Parte Recurrente no impetró, pudiendo haberlo hecho, una facultativa reforma contra la resolución impugnada para justificar sus pretensiones ante la instancia, que no directamente ante esta alzada.

Ante tales circunstancias, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 y núm. 157/2012 de 7/03). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre las circunstancias antes aludidas, que no fueron instadas, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido.

Como también afirma la doctrina ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, 8/04), "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo y per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas".

TERCERO.-Centrada así la cuestión, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modificó el Código Penal, en vigor desde el 1/07/2015, el art. 80 CP, y siguientes, configuran el trámite y requisitos que deben ser tenidos en cuenta respecto de la suspensión de las penas privativas de libertad, sin que sea necesario, por ser ampliamente conocidos, determinar su exacta literalidad. La nueva regulación, en consecuencia, tiene como finalidad esencial dotar de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión.

A los efectos que aquí interesan, hemos de señalar también que en la reforma examinada se ha establecido una regulación unitaria de la suspensión y la sustitución, resultando esta última una modalidad de la primera, tal como se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO 1/2015, que expresaba que con la modificación "se pone fin a la situación actual en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que Jueces y Tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas".

De ahí que, el art. 84 CP, tras la modificación, contenga la siguiente redacción: "1. El Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1º. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; 2º. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. 3º. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración".

Se trata, por tanto, de una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que, en su caso, se acordará una vez se compruebe la concurrencia de dos grupos de requisitos. Algunos de esos requisitos versan sobre la no habitualidad (con remisión a lo establecido en el art. 94 CP) y otros a la naturaleza de la pena (de prisión hasta dos años), funcionan en todo caso, como criterios objetivamente establecidos por la Ley. Otros -ya presentes en la anterior regulación con respecto al beneficio de la sustitución de la pena de prisión, exclusivamente, en el desaparecido art. 88 C.P., sin contenido tras la modificación que examinamos- se refieren a las circunstancias personales del penado, en cuyo caso la posibilidad de suspensión atiende a los fines de prevención y reinserción social (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado). Ciertamente, la peligrosidad criminal del penado, no aparece explícitamente recogida en el art. 80 CP, vigente -como antes no lo estaba en el art. 88 que regulaba el beneficio de la sustitución de forma específica-, pero es evidente la vinculación existente entre las circunstancias personales del autor, su conducta o la naturaleza del hecho que son también elementos de valoración de la mayor o menor probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito.

Objetivo directo y fundamental de la suspensión de la pena referido en el primer párrafo del vigente art. 80 CP, como hemos enunciado expresamente, es que se faculta a Jueces y Tribunales para adoptar tal decisión "cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos". Circunstancia también referida en la Exposición de Motivos cuando, al justificar la nueva regulación, señala que "la experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión".

La suspensión de la ejecución de la pena se constituye, en consecuencia, en una modalidad alternativa de cumplimiento material de la pena privativa de libertad ( STC núm. 81/2014, de 28/05), cuyo fin es lograr la reinserción social del penado ( ATC núm. 3/2018, de 23/01), siendo que su finalidad última reside en evitar los efectos perjudiciales que conlleva la entrada en prisión, no sólo desde el punto de vista de la afección personal y familiar, sino también atendiendo a la evolución desfavorable que puede suponer la convivencia con otros reos y la estigmatización social que puede suponer haber permanecido en un establecimiento penitenciario.

CUARTO.-A los efectos que aquí interesan, debe precisarse que el concepto de delincuente primario no es coincidente con la circunstancia agravante de reincidencia, pues si bien es cierto que participan de una nota común -la realización anterior de uno o varios delitos que condicionan la concesión del beneficio o la apreciación de la agravación- no es menos cierto que mientras el art. 22.8 CP, establece que no la realización de cualquier delito comporta la concurrencia de reincidencia -sólo los comprendidos en el mismo Título de imputación y que participen de la misma naturaleza-, en cambio el concepto de delincuente primario viene determinado por la realización indistinta de cualquier delito siempre que éste sea doloso. Así, la diversa función del concepto de delincuente primario, y la eficacia de la reincidencia, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina ( STS de 2/04/1992) que establece que: "...la omisión de los antecedentes penales que por no ser computables a efectos agravatorios de la responsabilidad... no es óbice para que sean tomados en consideración por el Tribunal sentenciador como antecedentes del reo, no equivalente a reincidencia, pero sí con posibilidad de apreciarse por aquél para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio", de donde resulta que la hipotética no concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas "no vulneraría de ninguna manera los artículos 18 LOPJ, y 24 CE, pues la eventual declaración en los Hechos Probados de una sentencia en el sentido de la inexistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sólo tiene relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados e individualizar las penas a imponer por los delitos cometidos, pudiendo el Juzgado o Tribunal sentenciador valorar los antecedentes penales omitidos para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio, como queda dicho".

En consecuencia, no son coincidentes los conceptos de reincidencia y de primariedad delictiva ( AAP Valladolid, Sección 2ª, núm. 285/2004, de 1/09), de modo que, para que el condenado «no haya delinquido por primera vez» debe existir una sentencia condenatoria firme ( STS 1567/2004, de 27/12 y 1196/2000 , de 17/07; AAP, Castellón, Sección 2ª, 138/2005, de 28/04 y Jaén, Sección 3ª, 50/2005, 21/04), no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme ( AAP, Castellón núm. 326/2002, 15/11 y Barcelona, Sección 3ª, de 8/06/1999). Por ello se establece que el verbo delinquir va referido, no a la fecha de la comisión de los hechos, sino a la fecha de la firmeza de la sentencia, que así lo declara probado ( AAP Gerona Sección 3º, núm. 170/2002 de 15/04). Esto es, para considerar que una persona no es delincuente primario a los efectos suspensivos ( art. 80.2.1º CP) , no basta con el dato que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se trata de ejecutar haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesario que, en esa fecha, exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme ( STS núm. 2134/1994 de 7/12).

Este mismo criterio ha sido adoptado en el Acuerdo de Unificación de doctrina de las Secciones Penales de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6/06/2012, al señalar que "el momento en el que se debe valorar la existencia y vigencia de antecedentes penales previos a los efectos de conceder la suspensión de condena, es al propio momento de la concesión o denegación de la suspensión". Vía procesal que no es de posible aplicación, dados los términos de la propia sentencia dictada en trámite de conformidad, en la que se apreció la agravante, para ambos tipos penales de malos tratos y de amenazas, de reincidencia del art. 22.8 CP.

QUINTO.-Ha de señalarse, a la par, que es doctrina reiterada la que afirma que nuestro modelo de ejecución penal ( AAP de Tarragona, Sección 4ª, núm. 443/2012 de 10/09) se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración pueden ceder a favor de medidas suspensivas condicionadas o sustitutivas cuando, además de concurrir los presupuestos legales, exista un pronóstico razonable que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada. Es cierto, no obstante, que la concesión de las medidas suspensivas o sustitutivas se condiciona al juicio de oportunidad del Juez de la Ejecución, por lo que no puede afirmarse un derecho incondicionado a su concesión.

No obstante, también conviene recordar (STAP Vizcaya de 17/01/2019, con cita del ATC de 4/04/2006) que "la finalidad de las formas sustitutivas de las penas privativas de libertad es favorecer la reinserción y rehabilitación social de los penados con penas cortas privativas de libertad, mediante su suspensión condicional o su sustitución por otras medidas distintas que eviten el eventual efecto desocializador que podría tener el efectivo ingreso en prisión durante un corto periodo de tiempo. Sin embargo, no puede sostenerse que la única finalidad de las penas sea la reinserción o la rehabilitación, ni puede descartarse la prisión en todos los casos de ejecución, como hace el recurso, puesto que la articulación concreta del modo de ejecutar una condena penal dependerá en última instancia del equilibrio de finalidades concurrentes que deban tenerse en cuenta y especialmente de las circunstancias que concurran sobre el pronóstico del sujeto, o sobre la valoración de su peligrosidad criminal".

Y de conformidad, igualmente, con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 75 y núm. 76/2007 y núm. 110/2003) ha de decirse que las resoluciones que conceden o deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sí afectan al valor libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo. Ello comporta, según tal criterio, la necesidad de aplicar estándares exigentes de motivación, ya que una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto ( STC núm. 25/2000, núm. 2/1997, núm. 79/1998 y núm. 88/1988).

Además, el Tribunal Constitucional viene afirmando ( STC de 20/12/2004) que una resolución fundada en Derecho, en materia de suspensión de la ejecución de la pena, es aquélla que, más allá de la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales establecidos, que también debe realizar, pondera las circunstancias individuales del penado en relación con otros bienes o valores constitucionales comprometidos por la decisión, ya que esta institución afecta al valor libertad personal, en cuanto modaliza la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad tendrá lugar, y habida cuenta de que constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio de reeducación y reinserción social contenido en el art. 25.2 CE. Por todo ello, la doctrina determina que la resolución judicial debe ponderar las circunstancias individuales del penado, así como los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución, la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades de prevención general, que legitiman la pena privativa de libertad ( STC núm. 163/2002, de 16/12).

SEXTO.-Partiendo de anteriores pronunciamientos, así como de la condición de delincuente no primario del hoy Recurrente, según los términos de la propia sentencia núm. 260/2024, extremo que no es siquiera cuestionado por el hoy Apelante, debe precisarse que no existe vía posible para la concesión de este beneficio, ni por vía del art. 80.3º o del art. 80.5º CP, dado el historial delictual expresamente tenido en cuenta por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, en concreto: la sentencia (firme por conformidad), dictada en fecha 18 de diciembre de 2023 por el Juzgado de lo Penal núm. 33 de Madrid, en su Juicio Rápido núm. 394/23, por sucesos cometidos el día 22/07/2023, por la comisión de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, y otros dos delitos de amenazas en igual ámbito, sobre la persona de Dª. Flora, que es idéntica perjudicada a la afectada por la condena que ahora se pretende suspender.

Reseñar, a su vez, que según la certificación del SIRAJ adjunta a autos, las anteriores penas de trabajos en beneficio de la comunidad, no constan cumplidas. Penas estas, a criterio de esta Sección de Apelación, que no tuvieron el más mínimo acicate o incidencia en el ya penado para evitar que reincidiese en ilícitas conductas idénticas a las ahora cuestionadas, y sobre, insistimos, igual perjudicada.

Y es igualmente de apreciar que las penas accesorias de prohibición impuestas en tal inicial condena, fueron vulneradas en los hechos cometidos el día 4/05/2024, aunque solo fuese en única ocasión, dando lugar a la aplicación del subtipo agravado en el art. 153.3 CP, ya que, el penado, no solo se acercó a Dª. Flora, quebrantando así la pena accesoria que se lo impedía, sino que, según el "factum" de la sentencia, "...la empujó, lo que le hizo perder el equilibrio, la agarro del pelo y le tiró del cabello, hasta que ella pudo zafarse del acusado...".No se alcanza a comprender por esta alzada que en el escrito de interposición se alegue, precisamente, que no se causó mal alguno a la víctima, debiendo entenderse tal mera manifestación en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa.

Y sin que, además, este cauce sea el oportuno procesalmente para cuestionar la sentencia dictada en trámite de conformidad, que supuso, evidentemente, indiscutibles beneficios en la imposición de esas penalidades al entonces acusado, pero sin que ello, como igualmente se pretende, conlleve colaborar con la Administración de la Justicia. Y sin tener tampoco que incidir que la Acusación Particular, en el oportuno trámite ante el Juzgado núm. 36, se opuso a tal suspensión, aunque actualmente no lo hiciese, pero solicitando, la oportuna tasación de costas, lo que tampoco parece compadecerse, reiteramos, con tal supuesta colaboración.

Y esencialmente, la denegación de ese beneficio, según el tenor del auto ahora impugnado, ya antes expresado, se basó en un comportamiento delictual del penado, que consta reiterado sobre igual perjudicada, la ex pareja sentimental del ahora Recurrente, que, en consecuencia, está imbuida en el ámbito protector del art. 173.2 CP, y de tales hechos, objeto de la actual condena, como de los previos, sea factible, como de forma motivada sostuvo la instancia, considerar que en el penado exista el más mínimo interés en reinsertarse y alcanzar su resocialización, como fines constitucionales previstos en el art. 25 CE, y sin perjuicio de los extremos sostenidos en el recurso, que, de nuevo, han de entenderse formulados en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, además, insistimos, de ser impetrados "per saltum" y ex novo", según la documentación aportada en el escrito de apelación directo.

No se aprecian, en consecuencia, más allá de las meras alegaciones vertidas en el recurso, circunstancias personales, o relativas a la naturaleza del hecho, o al supuesto esfuerzo para reparar el daño causado, que permitan sustentar, como así se determinó de forma lógica y racional, además de motivada por la instancia, la concurrencia de circunstancias susceptibles de incardinación en el apartado 3º del art. 80 CP, por lo que tal vía excepcional debe ser desestimada.

Ha quedado acreditado, por todo ello, la existencia de un historial delictual del penado en el ámbito de la Violencia de Género, y sobre igual víctima, lo que, a criterio de la instancia, y así se confirma por esta alzada, es revelador de la peligrosidad del hoy Recurrente, y demostrativa de una tendencia criminal mantenida a lo largo del tiempo. Y siendo éste el criterio reflejado en el auto recurrido, ya que, a través de sus Razonamientos Jurídicos, ya antes expresados, se expuso la "ratio decidendi" en la que el Magistrado a quo basó su pronunciamiento desestimatorio, criterio éste que es, igualmente, compartido por esta Sección de Apelación.

Reseñar, a su vez, según esa hoja histórico penal, que por nueva sentencia firme de 9/07/2024, se ha condenado al ahora Recurrente por un delito de atentado, sucedido en fecha 29/05/2021, imponiéndole, entre otras, la pena de prisión de tres meses, que consta suspendida en fecha 9/07/2024, por término de tres años, obrando, igualmente, otras anotaciones condenatorias del año 2017, que igualmente le fue suspendida, o que se encuentran cumplidas.

SÉPTIMO.-Incidir, por último, en relación a la petición del beneficio extraordinario por vía del art. 80.5 CP, que fue expresamente también tenida en cuenta por el Magistrado a quo en el Razonamiento Jurídico Cuarto, ya antes explicitado, según la propia documental aportada por la Defensa en ese previo juicio oral, que el mismo determinó a la instancia rechazar tal solicitud, al no quedar acreditado, en esos momentos que el "penado estuviese sometido a tratamiento de deshabituación", y analizándose de forma detallada la documentación aportada al efecto.

Y sin que la posibilidad prevista, que no es imperativa, comprendida en el citado precepto, que es ahora invocada en el escrito de interposición, es decir, que el Juzgado realizase las oportunas comprobaciones, no consta que se solicitase ante la propia instancia, aunque sí, pero de forma genérica, ante esta alzada. Y sin obviar, a su vez, que, en el relato de los Hechos Probados no se hizo alusión alguna que el penado estuviese afectado en sus capacidades cognitivas y/o volitivas al momento de esos sucesos. Y sin perjuicio, en su caso, de volver a instar tal vía, si a ello hubiese lugar, a través de los oportunos informes del centro penitenciario, y de la documentación facultativa que se pudiese recabar a esos efectos.

Tampoco, en consecuencia, concurren, a criterio de esta Sección de Apelación, los presupuestos exigibles en el citado precepto para la concesión de este beneficio extraordinario del art. 80.5 CP.

OCTAVO.-Por todo ello, ha de indicarse, en el supuesto sometido a esta alzada, que no consta debidamente acreditada la existencia de ninguna circunstancia que permita corregir el razonamiento motivado y lógico de la resolución objeto de la presente apelación, y, por tanto, que aquellas genéricas circunstancias sostenidas en el recurso puedan dar lugar a la aplicación excepcional, por vía de los arts. 80, 3º y 5º, CP, de este beneficio extraordinario de suspensión, conforme a lo anteriormente expuesto.

Por tanto, en el presente caso, y con dichos antecedentes, si bien es cierto que la extensión de la pena que se pretende suspender (prisión de diez meses y dieciséis días) se incluye dentro del elenco de posibilidades legales de suspensión, art. 80.2.1º CP, aunque al hoy Recurrente, como antes también se expuso, no pueda conceptuarse de delincuente primario al momento del dictado de la sentencia firme de fecha 20/05/2024, es por lo que debe sostenerse que el hoy Recurrente había sido sancionado, de forma previa y posterior a esta condena, en los términos ya referidos, lo que necesariamente revela su peligrosidad en el ámbito de la Violencia de Género, y es igualmente demostrativo de su tendencia a infringir la Legislación Penal.

De todo ello, coincidiendo con el razonamiento del Magistrado del Juzgado de lo Penal, ha de mantenerse, de nuevo, que no existe, ni se aprecia, una mínima voluntad de reinserción por parte de D. Eulalio, sin que, según lo ya aludido, concurran causas justificativas objetivas para pretender estos beneficios extraordinarios, ya que los expresados antecedentes apuntan y denotan, necesariamente, a su peligrosidad. Por todo ello, es por lo que debe entenderse razonable que la ejecución de la actual penalidad sí se hace necesaria para evitar la comisión de futuros ilícitos, apareciendo razonable y razonada, la denegación efectuada en la resolución impugnada, cuyas consideraciones comparte esta Sala de Apelación.

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,