Auto Penal 51/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3179/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Dispone el art. 632 LECRIM. , que, si fuere confirmado el auto declarando terminado el sumario, el Tribunal debe resolver sobre la solicitud del juicio oral o del sobreseimiento.

Por su parte, el art. 641 de la referida Ley Procesal Penal, conforme posteriormente se expondrá, dispone que procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa.

SEGUNDO.-Principiando por la pretensión ejercida por la Acusación Particular relativa a la práctica de cierta diligencia de investigación, ya antes referenciada, a la que se han opuesto el Ministerio Fiscal y la Defensa, con alusión a que no había sido solicitada en sede de instrucción, ha de incidirse, de forma previa, que constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en el art. 24.2 C.E., así como respecto al art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ya que no un derecho incondicionado y absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento, para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS de 1/05/2004).

Además, el Tribunal Constitucional ha mantenido reiteradamente que el art. 24.2 CE, no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 y ATC de 6/06/2005), a la par6869 de reiterar que "el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar "todos" los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles", criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001) al añadir que no es posible "desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC núm. 59/1991 y núm. 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM. , al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás".

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

El Tribunal Constitucional a este respecto también ha afirmado ( STC núm. 116/1983, de 7/12, núm. 51/1985, de 10/04, núm. 89/1986, de 1/07, núm. 212/1990, de 20/12, núm. 97/1992, de 11/06, y núm. 187/1996, de 25/11), que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución. En este sentido, la STS de 4/06/2006, recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, sobre los requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. Y como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10/12 y núm. 976/2002, de 24/05); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS núm. 128/1999, de 5/03); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En definitiva "la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC núm. 30/1986 y núm. 149/1987) y "decisiva en términos de defensa" ( STC núm. 1/1996)".

Y sin obviar que es criterio constitucional reiterado (por todas, la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018), el que afirma que "la efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido". Se señala, además, que "la suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación", criterios que este Tribunal de Instancia, no solo comparte, sino que aplica de forma efectiva (por todas, AAP Madrid, Sección 27, de fecha 27/11/2024, dictado en el RAV num. 750/2024, y de 21/10/2024, en el RAV num. 1204/2024).

TERCERO.-Y desde tales parámetros interpretativos, y admitiendo la extensa valoración indiciaria formulada en el escrito formulado por el Ministerio Publico de fecha 20/11/2024, ha de recalcarse que las pretensiones incriminatorias de la denunciante se basan, única y exclusivamente, en la testifical de Dª. Luz, tanto en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 Guardia, del día 12/11/2023 (folios 13 a 18), como en sede de instrucción (folios 65 y 66).

Pero frente a ello, se ha practicado el informe médico-forense de fecha 12/11/2023 (folios 58 y 59), donde se apreció a la exploración efectuada: "ausencia de lesiones traumáticas externas en ningún área de la superficie corporal, mamás sin lesiones externas. Reconocimiento ginecológico: genitales externos sin alteraciones, ausencia de lesiones externas a nivel perigenital ni perianal, región anal sin alteraciones, ausencia de mancha de esperma a nivel de superficie corporal". Se reseñó la toma de muestras biológicas para su posterior análisis respecto de la existencia de semen y tipificación para este supuesto, con entrega de tales muestras al Agente de la Policía Nacional actuante, las cuales fueron identificadas en el aludido atestado de la UFAM (folio 99), y seguidamente fueron remitidas a la Policía Científica. Extremos que parecen adverarse también del informe emitido por el Hospital Central de la Defensa de fecha 12/11/2023 (folios 126 y 127).

Y también frente a ello, consta practicada la propia declaración del entonces investigado, ?D. Roman, no obstante, acogerse, tanto en sede policial, como en sede de instrucción (folios 162 y 163), a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. En relación al acogimiento por parte del acusado de tal derecho constitucional, cabe recordar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia.

Se ha practicado, igualmente, la testifical de Dª. Camila (folios 191 y vuelto), que afirmó que estuvo con Roman el día de los hechos, sin ver a la denunciante. Y la de Dª. Carmela (folio 280 y vuelto) -persona identificada por la denunciante estaba presente, supuestamente, el día de los hechos- quien negó que Luz hubiese estado en ese domicilio tal dia de los sucesos objeto de investigación, y sin verla desde hacía unas dos semanas o más.

Y se recepcionó, a su vez, al informe pericial procedente de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Madrid, con número de referencia NUM001, de fecha 27/0 2/2024, sobre la constatación de las muestras de dubitadas e indubitable por los vestigios analizados, todas relativas a Dª. Luz, donde se concluyó que no se había evidenciado la presencia de semen en las mismas, obteniendo ADN nuclear de la perjudicada, tanto en unas como en otras, no obstante, afirmar, por una gran concentración de células femeninas presentes, la inexistencia de células masculinas, sin perjuicio de hallar un haplotipo de varón, no identificado (folios 252 a 257). Y ello, junto a la toma de muestras indubitadas realizado al entonces investigado, ?D. Roman, según acta de fecha 23/04/2024 (folio 294), con posterior remisión a Policía Científica a los efectos oportunos, a fin de constatarlas con las obtenidas a la propia perjudicada (folio 311 y 312). Y el nuevo informe de la Policía Científica con referencia núm. NUM002 (folios 317 a 320) donde, tras la oportuna identificación del ADN de los vestigios recibidos del investigado, y su posterior cotejo con las muestras existentes en ese departamento de Dª. Luz, se concluyó la no coincidencia del haplotipo del cromosoma Y obtenido de las muestras de la propia perjudicada, con el hallado al investigado.

Y ello, junto a los propios términos del auto de fecha 2/07/2024 (folios 335 A 337) donde se denegó el procesamiento de ?D. Roman respecto del delito de agresión sexual, leve de injurias o vejaciones, objeto de denuncia, que recurrido en reforma, fue desestimada en resolución de 3/09/2024, en la que se aludió a la significativa situación de conflicto familiar inter partes, en orden a las medidas paterno filiales concernientes a la hija menor común, que deberían resolverse ante la vía jurisdiccional civil (folio 379 y 380).

Y partiendo, conforme a lo ya expuesto, del resultado de las aludidas diligencias de investigación, la ahora pretendida, a criterio de este Tribunal de Instancia, a diferencia de lo sostenido en el escrito presentado, ha de ser considerada innecesaria e irrelevante, dado que no aportaría indicio cierto y objetivo respecto a los hechos objeto de denuncia, y en consecuencia, ha de entenderse que por parte del Juzgador a quo, en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, si se observó la necesaria suficiencia en la indagación judicial llevada a cabo.

Y sin poder dejar de referir, como así se alegó por el Ministerio Publico, que la diligencia ahora propuesta lo ha sido directamente ante esta alzada -insistimos, ya que no fue impetrada ante la instancia- y dado el tiempo transcurrido entre esos supuestos sucesos, del día 10/11/2023, hasta la data de la petición solicitando su práctica, en el escrito de 13/12/2024, ha trascurrido con exceso el plazo previsto en el art. 5 de la Ley 25/2007, de 18/10, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a la redes públicas de comunicación, que es el de doce meses, lo que conllevaría la inviabilidad de su práctica, y sin obviar también a los términos temporales establecidos en el art. 588 octies LECRIM. Y sin que, en ningún caso -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- en los términos expuestos, esa diligencia conllevaría la concurrencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en la fase procesal indiciaria en la que nos hallamos, sobre la pretendida agresión sexual, conforme los términos de las periciales emitidas por la Policía Científica.

En consecuencia, ha de volver a afirmarse que tal diligencia de investigación, pudiendo haberse hecho, no se solicitó ante el Juzgado de Violencia num. 2 de Madrid, solicitándose por la Parte, tanto en fase de instrucción del art. 627 LECRIM, que fue rechazada por auto de 13/01/2025, al desestimarse la súplica interpuesta contra la providencia de 5/12/2024, como en la actual tramite previsto en el art. 630 LECRIM, en los términos ya aludidos, pero ya habiendo trascurrido, como ya hemos anticipado, los plazos legales de mantenimiento de los datos de comunicaciones electrónicas. Y sin dejar, a su vez, de referir que el acusado, en el legítimo ejercicio de su defensa, como ya hizo al acogerse a su derecho constitucional a no declarar, podría negarse a proporcionar su propio teléfono móvil, al no tener que colaborar en la investigación de estos hechos, y sin que existen, volvemos a reiterar- los suficientes indicios incriminatorios para conceder verosimilitud a la testifical de la denunciante, conforme las ya aludidas diligencias de investigación.

Y de ello, también debe indicarse, a criterio de este Tribunal de instancia, que tal diligencia de investigación ha perdido cualquier justificación que permita su práctica, con la consiguiente revocación del auto de conclusión, y posterior remisión al Juzgado Instructor, en aras a la plena evitación de dilaciones indebida, circunstancia que ha debe impedirse, de oficio, en todo cauce procesa, a fin de eludir la posible admisión de esa circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, y conforme la doctrina aludida, partiendo, además del contenido del auto que se pretende revocar, tal prueba pericial en nada afectaría a la existencia del delito afirmado por la Acusación Particular, y sin justificar mínimamente su trascendencia para con estos hechos, por lo que ya carece de la oportuna relevancia y pertinencia al caso de autos, debiendo, en consecuencia desestimar tal motivo para acordar la revocación del auto de conclusión de sumario, sin procesamiento, que es el actualmente debatido.

CUARTO.-En relación a la cuestión controvertida, es decir, la declaración de sobreseimiento, provisional o libre, o la apertura de juicio oral, tal y como se razona en el detallado informe del Ministerio Fiscal -que esta Sala hace suyo- junto, además, a los términos del auto núm. 1095/2024, de 10/10, y por ende, en de procesamiento datado el día 2/07/2024, dictados por ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2, que decretó, como ya se ha dicho, la conclusión del sumario, sin procesamiento, realizándose en ambos un minucioso análisis de las diligencias de investigación que han conformado la instrucción de esta causa, debe afirmarse que la única prueba de cargo realmente existente en la presente causa es la declaración de la testigo-perjudicada, Dª. Luz, sobre la que el Ministerio Fiscal, tras un examen pormenorizado de la totalidad de ese cumulo de diligencias de investigación -testificales directas, así como los informes pericial emitidos por la Policía Científica, junto a los informes médicos y médicos-forenses, anexos a autos- no atribuyó suficiencia probatoria, interesando, en consecuencia, por la ausencia de otras diligencia de cargo, tal petición de sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a tal delito de agresión sexual, razonamiento que esta Sala de Instancia, como también sostuvo el Instructor, debe compartir.

De todo ello, es por lo que ha de concluirse, conforme refiere el Ministerio Fiscal en su informe, y así resuelve por el Juzgador a quo en su auto de fecha 10/10/2024, que no existen suficientes y bastantes indicios racionales de criminalidad en relación al supuesto delito de agresión sexual denunciado para acordar la apertura de juicio oral por este ilícito penal, concurriendo, como de forma implícita se afirmó por el Instructor, y así se constata en esta alzada, versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante y el acusado, a pesar incluso de su actitud silente.

Destacar, a mayor abundamiento, que los testimonios contradictorios, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación - del que carece esta Sala- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Luz -analizada de forma pormenorizada en la instancia, a través de los elementos valorativos legalmente exigidos, y por tanto, de forma lógica y racional- frente a tal comportamiento silente mantenido por D. Roman, y quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que consten, como ya se ha expuesto, más allá de las propias manifestaciones de la denunciante, la existencia de otras pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de actos que puedan ser susceptibles de incardinación en el significativo, y grave tipo penal, objeto de investigación.

Debe, en consecuencia, decretarse -y así lo anticipamos- el sobreseimiento provisional de las actuaciones instado por el Ministerio Público, al amparo del art. 641.1 LECRIM, por este ilícito penal, evitando, en consecuencia, el alargamiento indebido del proceso penal, una vez constatada suficientemente la inexistencia de los necesarios y acreditados indicios racionales de criminalidad. Y sin obviar que también ha de tenerse también en cuenta la situación del acusado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de su derecho de defensa ( SSTC núm. 89/1986, núm. 33/1989, de 13/02, núm. 199/1996, de 3/12, y el ATS de 24/07/1998).

QUINTO.-Referir, a la par, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990) la que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM. , tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Se alude también en tal doctrina a que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal" ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Y es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, conforme al auto de conclusión de sumario sin procesamiento, objeto de la actual resolución, según las citadas diligencias de investigación, todos ellos expresamente valorados, y la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, habiéndose proporcionado a la denunciante la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual está debidamente motivada, y ello aunque la Parte Recurrente no la comparta tal decisión jurisdiccional, en el legítimo ejercicio del derecho al mantenimiento de sus pretensiones acusatorias, pero sin que ello comporte ni vulneración de norma procesal, ni ocasione quebrantamiento de derecho constitucional alguno.

SEXTO.-Y en relación a esta cuestión formulada por la Defensa, debe recordarse, ab initio, que el art. 637 LECRIM. , dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM. , dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos, mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983), además de indicar que el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16/12/1991), que origina que el proceso permanezca aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, que aconsejen el desarchivo del proceso ( STS de 17/05/2009).

En consecuencia, el sobreseimiento libre de las actuaciones, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 637, que es el único que procedería en esta fase procesal, solo puede acordarse "cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa". Ello significa, que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente, y "ex ante", pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal, lo que sucederá: a).- cuando el hecho no ha tenido lugar fenoménicamente; b).- cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo; y c).- cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho y habiendo incluso intervenido en el mismo el imputado, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal, por no concurrir en él las circunstancias personales que determinan la posibilidad de ser sujeto activo del delito.

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, pero no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada, sin que se advirtiese la posibilidad de practicar ninguna otra diligencia de investigación útil para permitir un mayor esclarecimiento de los hechos, lo que resulta procedente es el sobreseimiento provisional de la misma.

Ha de recordarse, además, dada la vía procesal esgrimida por la Defensa -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Debe incidirse también en el hecho que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Recordar, igualmente, que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE, como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

SÉPTIMO.-Partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, ya antes referenciadas, como de forma expresa tuvo en cuenta el Instructor, y sin que sea factible acordar más diligencias de investigación.

Con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, según dictamina el art. 637.1 LECRIM, al no poder entenderse acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos del ilícito penal -agresión sexual del art. 178 y 179 CP, a salvo de una ulterior calificación más depurada- siendo plenamente acorde al supuesto analizado, la decisión jurisdiccional del sobreseimiento provisional, que no libre, de las actuaciones. Incidir, en todo caso, como ya hemos expuesto, que la testifical de Dª. Luz no se ha constituido en diligencia de cargo suficiente, por su falta de adveración, que no de persistencia. Pero sin tampoco olvidar, a los efectos del análisis de la ausencia de incredibilidad subjetiva, como se afirmó en el auto de 3/09/2024, el clima de conflictividad existente inter partes por el régimen de custodia sobre la hija común, menor de edad.

En base a todo lo expuesto, procede mantener el auto de conclusión de sumario, sin procesamiento, de fecha 10/10/2024, al no haberse alegado, ni hechos ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Instructor al tiempo de su dictado. Y, por tanto, al no concurrir circunstancia alguna que determine la exigencia de la apertura del juicio oral, o de su revocación para la práctica de esa diligencia aludida, respecto al delito que ha determinado el ámbito competencia de este Tribunal de Instancia, ha de decretarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en la forma ya anticipada.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación