Auto Penal 786/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 694/2025 de 21 de abril del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Dª. Julieta contra el Auto de fecha 10 de julio de 2024 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas en el que se acordó decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones; fundamenta su pretensión en un único motivo construido sobre dos alegaciones. Así, el motivo se articula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a una resolución debidamente motivada ex artículos 24 y 120 de la Constitución e infracción de los artículos 153, 173.2 y 4 del CP y artículos 299, 311 y 779 de la LECRIM.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por escrito de fecha 12 de octubre de 2024 al considerar, en síntesis, que comparte el criterio de la instructora al valorar la existencia de ciertas contradicciones entre el testimonio de ambas; más, queremos poner el foco en el hecho de que, aunque no se hubieran producido ciertas contradicciones, entendemos que el resultado sería el mismo, esto es, procedería el sobreseimiento provisional y archivo, aunque el testimonio de ambas hubiera sido plenamente coincidente en todos los extremos.

Continúa el Ministerio Fiscal, haciendo referencia a los alegatos sobre el carácter delictivo de la conversación mantenida entre la recurrente y el Sr. Desiderio el día 31 de enero de 2024 y concluyendo que del debido análisis de la declaración testifical fruto de la completa y no sesgada transcripción de la declaración se puede inferir que quizá no sea la Magistrada la que realice una interpretación ilógica, irracional, omisiva o partiendo de premisas inciertas.

Analiza el Ministerio Público la declaración de Dª Josefa y, coincidiendo con el auto recurrido, explicita que ella no pudo precisar el contexto inmediatamente anterior a que se profirieran dichas expresiones poniendo la situación de extremo estrés que se estaba viviendo por las partes.

Por su parte, el Ministerio Fiscal considera que no procede la consideración de que el Sr. Desiderio haya incurrido en un delito de coacciones por las expresiones " Agapito dice que no le llames", " Agapito hará lo que yo le diga, te lo aseguro", máxime si se tiene en cuenta que " Agapito" tiene la edad de 30 años.

Por último, el Ministerio Público respecto de las expresiones "Y, por cierto, esto seguramente nadie te lo ha dicho, pero yo sí te lo voy a decir. Tienes bipolaridad y tiene tratamiento. Pirada, no te enteras de nada, eres una incapaz. Nuestro hijo tiene traumas por tú culpa, eres del pueblo llano, no sabes inglés", coincidimos con la Magistrada instructora al considerar que no resulta debidamente acreditado que las mismas reúnan los elementos de tipo del artículo 173.4 del CP. Las expresiones proferidas, analizado el contexto global en el que se producen pueden encuadrarse dentro de la mala educación, de lo irrespetuoso, vulgar, tosco, incorrecto o grosero más, partiendo de los principios básicos y elementales del derecho penal, intervención mínima y última ratio debe confirmarse el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

La representación procesal de D. Desiderio se opuso al recurso, planteando como cuestión previa la inadmisión del recurso planteado de contrario por la extemporaneidad del mismo, siendo procedente declararle desierto por el principio de improrrogabilidad de los plazos procesales.

SEGUNDO.-En cuanto a la extemporaneidad del recurso presentado deben hacerse varias consideraciones.

I.- En primer lugar, esta Sala no tiene competencia para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación. El debate sobre la extemporaneidad debió suscitarse ante la Magistrada a quo. Así, el objeto de esta resolución es el Auto de fecha 10 de julio de 2024.

Este Tribunal, dada su función revisora se encuentra impedido para resolver "per saltum" dicha cuestión no formulada previamente en la instancia pues esta Sección no puede entrar a decidir respecto de la admisibilidad del recurso que se le plantea, porque ello supondría suplantar la función jurisdiccional del juzgador de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, por otro. A la sazón, siquiera el Ministerio Fiscal pudo pronunciarse sobre este punto debido a la articulación procesal del motivo.

Y en este punto cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 al decir que: "Se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

Tras citar las SSTS STS 41/2020, de 6 de febrero, 661/2019, de 14 de enero de 2020, dicha resolución continúa argumentando: "No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia."

II.- Desde otro prisma, como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 124/2019, de 28 de octubre): "el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione". Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un "juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente" ( SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2; 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3, y STC 7/2015, 22 de enero, FJ 3) y sin que sea de aplicación el juicio de proporcionalidad inherente al principio pro actione ( SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6, y el ATC 40/2018, de 13 de abril, FJ 4).

III.- En cuanto a las fechas de las distintas resoluciones jurisdiccionales:

1.- Auto de fecha 10 de Julio de 2024 en el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Se notifica el 10 de julio, obra a los folios 594 a 597 de las actuaciones y folio 711 de las actuaciones.

2.- Diligencia de Ordenación de fecha 15 de julio de 2024, obrante al folio 629, que acuerda la continuación del cómputo del plazo; notificada el 16 de Julio de 2024.

3.- Se formaliza el recurso el 26 de julio, folio 661 de las actuaciones.

4.- Por Providencia de fecha 6 de septiembre de 2024 se admitió a trámite y se tuvo por interpuesto recurso de apelación.

Por tanto, admitido a trámite el recurso de apelación, motivada y razonablemente, presentado por la representación procesal de Dª Julieta esta Sala no va a pronunciarse sobre cuestiones que no constituyen su objeto. A la sazón, en trámite de apelación no está previsto el trámite de cuestión previa. En todo caso, no procede la imposición de multa por no existir abuso de derecho ni fraude procesal.

TERCERO.-El motivo de impugnación, al que se ha hecho referencia en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se construye sobre "los antecedentes de los hechos delictivos objeto del presente procedimiento" e " irracionalidad de los razonamientos ofrecidos por el Auto de sobreseimiento: el resultado de las diligencias exige la continuación del procedimiento".

Para resolver la cuestión planteada por la recurrente hay que tener presente que para que resulte procedente la continuación del proceso, prosiguiendo con la fase de acusación y ulterior enjuiciamiento, tienen que existir indicios suficientes de responsabilidad penal respecto de los hechos denunciados, que permita avanzar y penetrar en esa fase procedimental.

En este sentido, hay que traer a colación la doctrina expuesta en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (rec. nº 20663/2012), que textualmente, expone:

"La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...].

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales."

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, examinado el testimonio de particulares remitido a los efectos de la resolución del recurso se constata que existen razones para revocar la decisión adoptada.

La denuncia, obra a los folios 6 a 8 de las actuaciones, se circunscribe a que la Sra. Julieta recibió el día 5 un mensaje vía whatsapp por parte del denunciado en el que le pide una cantidad de dinero para poder sufragar los gastos de su hijo en prisión en Tailandia. En el curso de esa conversación le habría manifestado "y por cierto esto seguramente nadie te lo ha dicho, pero yo sí te lo voy a decir. Tienes bipolaridad y tiene tratamiento" (...) Que la dicente manifiesta que este tipo de mensajes no son aislados ya que este le ha proferido frases como "pirada, no te enteras de nada, eres una incapaz, nuestro hijo tiene traumas por tú culpa, eres del pueblo llano" (...). La dicente también manifiesta que cada vez que le pide al denunciado justificación de donde va a parar el dinero que ella aporta para poder ayudar a su hijo en Tailandia le dice " Agapito dice que no le llames", " Agapito hará lo que yo le diga, te lo aseguro". Que la dicente lleva sin hablar con su hijo Agapito desde el día 10 de enero del presente año y la situación es provocada por el denunciado.

La recurrente declaró en sede judicial, fecha 14 de febrero de 2024 (documentada en soporte CD, unido al folio 70). Así mismo, obra al folio 426 la diligencia de constancia de la declaración de Dª. Julieta (documentada en soporte CD, unido al folio 212).

En el folio 362 se amplía la denuncia por hechos nuevos consistentes en: "la mañana de hoy 3 de abril de 2024, Agapito, hijo del Sr. Desiderio y de la Sra. Julieta, interno en una prisión de Tailandia ha llamado a su madre, Dª. Julieta, para indicarle que "acaba de enterarse de la denuncia que había presentado a su padre y le instaba a quitarla de inmediato". Agapito estaba sumamente alterado, preocupado y con un altísimo nivel de ansiedad, lo que le ha transmitido a su madre en numerosas ocasiones. El haber puesto estos hechos en conocimiento del hijo no tiene más explicación que perpetuar el maltrato (...) estando ante una forma de violencia vicaria, en cierto sentido".

El Sr. Desiderio prestó declaración en fecha 16 de febrero de 2024 consta al folio 104 (documentada en soporte CD, unido al folio 105).

Obra, a los folios 107 y siguientes de las actuaciones, acta de cotejo de mensajes y whatsapps. En concreto, en el folio 110 se puede leer un mensaje remitido por el Sr. Desiderio con el siguiente tenor: "(...) No me gusta que insinúes que Joaquina no hace su trabajo o que te intento sacar pasta con lo de la fianza. Que digas que gastas más que yo tiene cuanto menos gracia. Me dijo Agapito que solo te había pedido dos cosas, lo de las férulas y para tabaco, y eres incapaz de hacerlo. No me gustan tus nervios, tú histeria y la rabia que tienes dentro. Si crees que te perdono que me dijeras que todo esto es culpa mía, te equivocas. Sinceramente, prefiero volver a lo de antes y que no tengamos ninguna comunicación. No me haces falta para nada así que no me escribas. Y, por cierto, me dijo Agapito que no le llamaras", "y por cierto esto seguramente nadie te lo ha dicho pero yo sí te lo voy a decir. Tienes bipolaridad y tiene tratamiento" (...).

Obra otra acta de cotejo de whatsapp, folios 168 a 195 de las actuaciones; de la lectura de todos esos mensajes se vislumbra la tensión de dos personas que fueron pareja y dejaron de serlo, que han estado veinte años sin tener ningún tipo de contacto y vuelven a tenerlo con ocasión de un terrible suceso conocido por el público general, que consternó a la sociedad española y a ellos, en el que se vio involucrado el hijo común. Así, tratan de dar respuesta a las cuestiones más prosaicas, férula dental, honorarios de letrados, visitas al hijo común, comunicaciones, trato con la prensa, etc...

Obra al folio 211 la diligencia de constancia de la declaración de Dª. Graciela (documentada en soporte CD, unido al folio 212) así como al folio 457 (documentada en soporte CD, unido al folio 458).

QUINTO.-En cuanto al delito de vejaciones injustas:

I.- Siguiendo a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, Auto 124/2023 de 14 Mar. con cita de la SAP Madrid, sec. 27ª, 646/2022, de 10.nov., la vejación lleva como finalidad maltratar, molestar o zaherir a otro; tiene una naturaleza pluriofensiva, pues constituye un supuesto de estructura intermedia entre los comportamientos contrarios a la libertad y los contrapuestos al honor. Se dice en la SAP Tenerife, sec. 2ª, de 7 de septiembre de 2007, "El de vejación injusta es uno de los conceptos penales cuyo ámbito típico resulta más difícil de precisar, por la propia vaguedad de la expresión utilizada por el legislador; pero ya desde el plano puramente gramatical el término legal sugiere la idea humillación o maltrato moral. [...] Puede considerarse en la actualidad el correlato venial del delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal, es decir una conducta atentatoria, aunque de menor gravedad relativa, contra la autoestima, la dignidad personal o la integridad moral del sujeto pasivo". En lo que se refiere al bien jurídico protegido, la SAP Madrid nº 110/2012 dice: "La vejación, en cuanto es acto que supone maltratar, molestar a otro, perseguirle o hacerle padecer, comporta un atentado contra la libertad de la persona, al menos contra la libertad moral, puesto que el maltratado o molestado ve limitado su derecho a verse libre de tales inconvenientes que la conducta de otro le impone". Y la SAP Zaragoza nº 108/2011: "el bien jurídico protegido en el caso de las vejaciones es el honor y la dignidad personal, extremo éste en el que se equipara a la falta de injurias, si bien en ésta existe el animus iniuriandi, dándose la vejación cuando la intención del agente sea otra, como por ejemplo ridiculizar, zaherir o molestar a la víctima". La SAP Valencia nº 446/2009 aclara que el término " vejación injusta" es de carácter residual y recoge aquellas conductas que supongan una agresión a la integridad moral; la expresión integridad moral ha de ser enfocada desde el punto de vista de la inviolabilidad en la personalidad humana, es decir como el derecho a ser tratado como persona, no como cosa, y habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad".

II.- Esta Sala, dado el momento procesal en el que nos encontramos, considera que debe confirmarse el sobreseimiento respecto de todas las afirmaciones que hipotéticamente se habrían efectuado durante las llamadas de teléfono entre la Sra. Julieta y el Sr. Desiderio.

Ello se confirma tras constatar las contradicciones entre el testimonio de la Sra. Julieta y su amiga la Sra. Graciela, que la Magistrada a quo pormenoriza en el Fundamento Jurídico tercero del Auto impugnado, sobre cuestiones no menores como quién llamó a quien en las distintas llamadas que ella habría escuchado a través del manos libres o desde que números telefónicos se habrían efectuado, teniendo en cuenta que la Sra. Julieta tiene varias líneas (la personal, la del trabajo y una que habría adquirido en Tailandia). Así como en el Fundamento Jurídico Séptimo en el que se razona que las expresiones "pirada ", "no sabes inglés", "eres del pueblo llano" y "barriobajera" no habrían sido corroboradas por la testigo.

La transcripción de las declaraciones efectuadas por la recurrente no desvirtúa la razonable y racional valoración efectuada por la Magistrada a quo y que esta Sala confirma.

III.-En el caso que nos ocupa, la Magistrada a quo razona en el Fundamento Jurídico quinto que: "Se desprende la tensión que tienen ambas partes por la situación en que se encuentra su hijo, intentando cada una aportar lo que puede, sin que ello implique descalificaciones de ninguna de las partes".

Por su parte en el Fundamento Jurídico Séptimo: "De todo lo anterior, se desprende que las expresiones denunciadas por la Sra. Julieta se producen en un contexto de máxima tensión entre las partes, utilizándose un tono marcado por el estrés y la angustia (...)". Por otro lado, en el Fundamento Jurídico Octavo sienta: "Sin llegar a excederme en la facultad que le es conferida al Juez Instructor, debiendo valorar únicamente si existen o no indicios de un presunto delito de vejaciones por dichas expresiones tenemos que tener en cuenta las afirmaciones del Sr. Desiderio en sede judicial al afirmar que en este mensaje no le está vejando (...). Que él no es psiquiatra como para valorar la bipolaridad, pero se basa en una ciclotimia y en unos cambios de humor desmedidos que puede probar con un audio que tiene", a ello la Magistrada le adiciona que: "A la vista de lo anterior, por el principio de intervención mínima del derecho penal sin que la palabra "bipolaridad " implique " per se una vejación, la cual va precedida de reproches mutuos, así como la tensión existente entre las partes conforme se ha expuesto anteriormente, lleva a la instructora a entender que no existen indicios suficientes del delito de vejaciones".

IV.- Esta Sala tomando en consideración todo lo que antecede a este numeral considera que debe revocarse el sobreseimiento en lo relativo a las expresiones contenidas en los mensajes de whatsapp que obran cotejados en las actuaciones.

Coincidimos con la Magistrada a quo, en que los hechos denunciados se producen en un contexto de "máxima tensión entre las partes, utilizándose un tono marcado por el estrés y la angustia". Ahora, deben hacerse tres matizaciones:

La primera, la tensión y angustia afecta por igual a las dos partes pues ambos son progenitores. Sin embargo, es solo el Sr. Desiderio quien profiere expresiones que - ab initio- son tan desafortunadas que indiciariamente pudieran llegar a ser constitutivas de delito. Ello pese a que el Sr. Desiderio considera que es la Sra. Julieta la que padecería algún tipo de ciclotimia.

En definitiva, en una situación de desigual gestión de la tensión, el contexto no es una circunstancia que -de nuevo, ab initio- exima de una eventual responsabilidad penal.

La segunda, si el Sr. Desiderio, como señala la Magistrada, no es psiquiatra quizá sea aventurado admitir sus afirmaciones sobre el padecimiento de una supuesta "ciclotimia y en unos cambios de humor desmedidos" para justificar su comportamiento. Por tanto, entiende esta Sala que será en un ulterior momento procesal cuando éste pueda aportar los audios que manifestó poseer para justificar el análisis del diagnóstico que efectúa en su declaración.

La tercera y última está vinculada con el principio de intervención mínima. El principio de intervención mínima según establece la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2023, de 15 de marzo: "Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

Por tanto, estando vigente la tipificación de las vejaciones en el Código Penal no cabe inaplicarlo en atención a dicho principio.

SEXTO.-Por lo que se refiere al delito de coacciones o eventual maltrato psíquico habitual esta Sala, coincide con la Magistrada a quo, en la inexistencia de indicios que posibiliten un eventual juicio de subsunción.

Alega la recurrente que los delitos se explicitan en la conducta tendente a aislarla de su hijo. Así, en la denuncia se describe una situación en la que el Sr. Desiderio habría manifestado " Agapito dice que no le llames (...) Agapito hará lo que yo le diga, te lo aseguro (...) llegando a cortar la comunicación entre ella y su hijo, llevando desde el 10 de enero sin hablar con su hijo Agapito".

Esta Sala considera que no puede infantilizarse a " Agapito" que en el momento de los hechos tenía 30 años de edad y ha vivido con sus padres separados durante veinte años, la separación se habría producido cuando contaba con diez años de edad, sin prácticamente relación entre ellos. Por tanto, Agapito ha tenido tiempo para adquirir herramientas para relacionarse con sus progenitores independientemente de lo que cada uno le haya expresado sobre el otro.

En todo caso, estos hechos no pueden escindirse de la compleja y grave situación en la que se circunscriben las distintas conductas y respectivos comportamientos en relación con el hijo común Agapito.

Es imposible imputar a una sola conversación entre padre e hijo el hecho de que la madre y el hijo se distancien y no hablen por teléfono, sin más. Así, el bien jurídico libertad de la víctima, Sra. Julieta, no es lesionado y la conducta de naturaleza instantánea tampoco se aprecia.

En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 27 de abril de 2023. Recurso Nº: 2679/2021. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García: "No puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar".

En cuanto al maltrato psíquico habitual no concurriría siquiera indiciariamente. Así, la Sentencia 684/2021, de 15 de septiembre, establece como bien jurídico protegido, la pacífica convivencia entre las personas unidas por lazos familiares o relaciones de convivencia y su destrucción mediante la creación de un clima de insostenibilidad emocional y en este caso no concurre. A la sazón, se tipifica la creación de un clima de "insostenibilidad emocional" a través de la dominación, la violencia psicológica, física, verbal y sexual. En este clima se transmite un mensaje de subyugación psicológica y de jerarquización de la violencia en los que se constata la existencia de habitualidad. Elementos que claramente no concurren a la luz de los hechos objeto tanto de la denuncia como de su ampliación.

SÉPTIMO.-En relación con los alegatos referidos a la consideración como violencia vicaria de algunos de los hechos esta Sala, coincide con la Magistrada a quo, en la inexistencia de un indicios que posibiliten un eventual juicio de subsunción.

La ampliación de la denuncia por hechos nuevos consistentes en "la mañana de hoy 3 de abril de 2024, Agapito, hijo del Sr. Desiderio y de la Sra. Julieta, interno en una prisión de Tailandia ha llamado a su madre, Dª Julieta, para indicarle que "acaba de enterarse de la denuncia que había presentado a su padre y le instaba a quitarla de inmediato". Agapito estaba sumamente alterado, preocupado y con un altísimo nivel de ansiedad, lo que le ha transmitido a su madre en numerosas ocasiones. El haber puesto estos hechos en conocimiento del hijo no tiene más explicación que perpetuar el maltrato (...) estando ante una forma de violencia vicaria, en cierto sentido".

Esta Sala considera que no existe ningún dato que posibilite establecer un nexo de causalidad entre la conversación mantenida entre padre e hijo y la pretensión de que sea calificada como violencia vicaria.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños, en la que se prevé el fenómeno de la violencia vicaria, sin denominarla expresamente, señalando que la violencia contra los menores también puede estar vinculada a la violencia de género, bien porque sean testigos de violencia perpetrada contra sus madres, bien porque sean ellos mismos víctimas de malos tratos, cuando esta se emplea de forma indirecta para ejercer el poder y la violencia psicológica contra sus madres.

En el ordenamiento jurídico español, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, no alude expresamente al término de violencia vicaria, pero sí recoge como violencia de género la violencia ejercida sobre los «familiares o allegados menores de edad». En efecto, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, actualizó el marco conceptual y legal de la violencia de género mediante la introducción de un nuevo apartado en el artículo 1 de la mencionada Ley Orgánica 1/2004. Con esta modificación se amplió el objeto de la ley a «la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad» por parte de quienes son o hayan sido sus cónyuges, o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Este cambio conceptual pretende visibilizar la violencia que sufren los hijos e hijas de mujeres víctimas de violencia de género y otras personas allegadas, adaptando la normativa española a los tratados e instrumentos internacionales ratificados por España, con el que se consolida la tendencia de ampliación de la protección otorgada por la Ley Orgánica 1/2004 a los menores.

En este caso, el hijo común es un hombre de 30 años de edad que ha crecido con sus progenitores separados y prácticamente sin ninguna relación; por tanto, no se rompe ningún esquema relacional como consecuencia de la interposición de la denuncia por parte de la madre.

Por otro lado, este joven se encontraba pendiente de enjuiciamiento, siendo por todo el mundo conocida su situación en Tailandia y esta Magistrada no se va a detener en ella, que per se incorpora, como mínimo, tensión y ansiedad por la gravedad de las penas solicitadas y de los hechos presuntamente cometidos (en el momento en que se produjo la llamada).

Por tanto, no cabe más que desestimar el motivo, declarándose las costas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.