Auto Penal 87/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 3717/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en la infracción del artículo 544 ter de la Lecrim al no existir indicios de comisión de hecho delictivo, ni apreciarse la existencia de riesgo objetivo para la víctima, con vulneración expresa de la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, y, todo ello sobre la base de las siguientes alegaciones:

1) La Magistrada introduce en el punto 4 y 5 del auto apelado, a fin de dar corroboración a la declaración de la perjudicada, elementos de la declaración de la psiquiatra que en ningún momento se alegaron por la misma.

2) La perjudicada relató hechos relativos al procedimiento civil que acreditan la existencia de un conflicto de tal naturaleza subyacente que en la actualidad, estando pendiente el Juzgado competente de dictar resolución sobre la reanudación de las visitas del menor con su padre.

3) Respecto a los hechos objeto de denuncia, insiste la perjudicada en la situación psicológica del menor, que estaba bien hasta el día de ayer, lo cual resulta llamativo habida cuenta de las escasas horas transcurridas desde el incidente. Manifestó también que el investigado accedió al colegio del menor y que lo cogió de los hombros y se hizo pis (de lo cual no queda constancia alguna ni denuncia al respecto). Y que el padre irrumpió en la sala del centro médico, ella le dijo que se fuera y él le dijo que no, que podía ver a su hijo ya que no tenía ninguna orden de alejamiento. Ella le decía que así no y que iba a llamar a la Policía a lo que él le replicó, supuestamente, que era una hija de puta y que se iba a enterar por eso. Por la noche su hijo le decía que le había visto la cara y que su padre la iba a matar. A preguntas de su señoría sobre si entendía que esa amenaza iba también al niño, la misma de manera EXPRESA manifestó que no sabía.

4) Llama poderosamente la atención que por parte de su Señoría se preguntara de manera directa a la psiquiatra si la situación de DIRECCION000 del menor viene derivada de una situación de violencia previa (causa que se archivó en 2022), porque ello ni es objeto de la causa ni puede ser respondido por la psicóloga, habida cuenta que de manera clara y directa manifestó que ella sólo pautaba la medicación al menor. Por otro lado la psiquiatra, al minuto 33 de la grabación y siguientes, manifestó que Bernardino interrumpió en la consulta muy asustado y angustiado. El menor le manifestó que se había encontrado a su padre y que había salido corriendo siendo que el padre le había intentado bloquear la salida del centro. Bernardino y su madre le refirieron que estaba angustiado PORQUE HABÍA VISTO AL PADRE (minuto 35 y siguientes) ese es el motivo por el que Bernardino estaba asustado (a preguntas expresas de la jueza que le dice si es porque le ha visto o si había pasado algo más). Dijo también que no estuvo presente pero que la madre le verbalizó haber sufrido amenazas, las cuales no recuerda, pero cree que era algo como "me las vas a pagar". Es la madre la que refiere dichas amenazas. Pese a tales declaraciones la Magistrada establece como prueba para acordar la medida que la testigo expuso cómo el niño le explicó que había amenazado a su madre y ello pese a que la misma, tal y como consta en la grabación, indica que es la madre la que lo verbaliza.

5) Se establece como hechos en el auto la extrema vulnerabilidad del menor y el impacto que puede tener en él tener contacto con el padre o cualquier encuentro con éste. No es este el extremo que ha de analizarse para la adopción de una medida cautelar respecto de la denunciante toda vez que las relaciones paterno filiales y las visitas ya están reguladas en el procedimiento civil correspondiente con los informes periciales. Es más, la propia magistrada establece en el fallo que no procede la imposición de medidas civiles habida cuenta que ya existe un auto de suspensión de visitas, derivado de la denuncia inicial archivada por presuntos malos tratos del padre al hijo, adjuntada como documental en autos, que llevó, al dilatarse la suspensión provisional del régimen de visitas a considerar que no era pertinente que las mismas se fijaran atendiendo a la situación psicológica del menor.

6) Consta en la grabación que el investigado no sólo negó los hechos sino que dio múltiples detalles sobre cómo se produjo el encuentro, que su ex mujer se puso nerviosa diciéndole que se fuera, que el niño no estaba asustado pero al ver a su madre en esa situación se puso detrás; que cogió la cita en el mostrador tras pedir la hora vía telefónica; que estos hechos no son la primera vez que ocurren, que una vez le echó en cara el haber ido al colegio del niño cuando acude a ese colegio porque también van sus otros hijos, etc. Dicha declaración se considera congruente con lo practicado hasta el momento.

7) Los hechos objeto de investigación no revisten carácter de delito al no poder ser subsumibles en el tipo penal de las amenazas previstas en el marco de violencia sobre la mujer del artículo 171.4 y 5 del CP. Aun dando por válido lo manifestado por la denunciante, la expresión "te vas a enterar"proferido en el marco de una discusión por ver al hijo y las disputas civiles entre las partes ante la jurisdicción competente por la fijación de las visitas, no entraña, per se, una expresión tendente a atemorizarla con causarle un mal siendo absolutamente inocua y no tendente al constreñimiento de su libertad y seguridad.

8) En cuanto al riesgo su Señoría establece en el auto un hecho futurible, basándose en los sentimientos o percepción de la perjudicada pero no en hechos que consten objetivados. El investigado carece de antecedentes penales relacionados con violencia de género o doméstica; el menor carece de visitas con el padre en virtud de auto de medidas civiles que fueron adoptados en procedimiento penal que posteriormente y a la vista de las diligencias de prueba que se fueron practicando se sobreseyó; el encuentro entre las partes fue casual, reconociendo la psiquiatra que pudo deberse a un fallo del centro de salud; la perjudicada manifestó que sólo veía al investigado en los procedimientos civiles, que no se había acercado a ella en los últimos años y tampoco a su hijo fuera del incidente del colegio que no consta denunciado, del que no existe prueba alguna y que ha sido negado por el progenitor. Se desconoce por tanto cuál es el riesgo existente para la víctima en el presente caso, riesgo que además se valora extrapolando la protección al hijo menor de edad, el cual, si atendemos a lo declarado por la psiquiatra, vio al padre y entró en la consulta sin haber sufrido ninguna injerencia ni en su esfera psíquica ni física. De lo dispuesto en el auto se infiere que la magistrada considera existente el riesgo objetivo por la convivencia entre ambos, convivencia que no se da desde hace 10 años.

En atención a lo expuesto, interesa el Ministerio que al no darse los requisitos previstos para la adopción de una orden de protección, se proceda a la revocación de la resolución impugnada.

El recurso formulado por la defensa del investigado se basa en la infracción del artículo 544 ter lecrim por inexistencia de indicios probatorios suficientes de los hechos denunciados y de una situación objetiva de riesgo por cuanto:

1) No existe ninguna situación de riesgo que ampare la orden de protección toda vez que la propia denunciante reconoce que hace más de 10 años de la relación sentimental que mantuvieron ella y el investigado,. Además no se denuncia ninguna agresión ni hecho grave ocurrido entre las partes o que vincule al menor.

No hay ni existe ninguna clase de agravamiento o escalada en los últimos 6 meses pues precisamente no ha habido ninguna comportamiento amenazante ni conducta que hubiera provocado intimidación o hubiera alterado gravemente el desarrollo de la vida de la denunciante o del menor, que además refiere que no se ha sentido intimidada.

No hay dependencia económica, ni relación de convivencia entre la denunciante ni el denunciado

El informe de valoración policial del riesgo NO APRECIA NIVEL DE RIESGO y los hechos denunciados han ocurrido fruto de un encuentro casual porque denunciante y denunciado tenían una cita médica, como así consta en el atestado policial.

2) El hecho denunciado ha ocurrido de forma aislada y el denunciado ha negado el mismo. Ni siquiera ha sido acreditativo de forma indiciaria, toda vez que la única testigo, la médico del menor, refiere el suceso porque tanto aquel como la madre entraron en su consulta, sin haberlo presenciado y, por tanto, no pudiendo dar un testimonio veraz y fidedigno de lo que realmente haya ocurrido.

Por otro lado no consta parte médico al respecto de lo ocurrido y ni las expresiones ni los hechos denunciados revisten gravedad, ni evidencian una situación objetiva de riesgo que justifique el establecimiento de una orden de protección, máxime cuando que no hay relación entre las partes, el régimen de visitas con el menor ya se encuentra suspendido por Auto de fecha 31 de octubre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón.

3) A mayor abundamiento, el denunciado tiene otros tres hijos que acuden al Colegio DIRECCION001 por lo que la restricción impuesta con la orden de protección que supone genéricamente no acercarse a más de 500 metros al centro escolar del menor Bernardino, impide que el apelante pueda acudir a las tutorías y demás cuestiones relacionadas con sus otros hijos.

La Acusación Particular impugna ambos recursos sosteniendo que las alegaciones de los apelantes deben ser desestimadas por las siguientes razones:

1) Nos encontramos al inicio de una investigación que aún no cuenta con todos los datos que debieran tenerse en cuenta para determinar la gravedad de los hechos ocurridos el día 21 de octubre de 2024.

2) El Ministerio Fiscal desconoce los acontecimientos ocurridos con posterioridad a la adopción de la orden de protección el día 22 de octubre pasado, cuando las sospechas de la Juzgadora se cumplieron porque tan solo 2 días después del dictado de la Orden de Protección a favor de madre e hijo, Dª Nicolasa sufrió el ataque de un desconocido en su Centro de Trabajo, que accedió al mismo, oculto tras un casco de moto y procedió a causar graves daños en el mobiliario de la oficina, mientras la Sra. Nicolasa se encontraba sola en la misma, puesto que sus compañeros habían salido a comer minutos antes del asalto.

3)El Ministerio Fiscal debió haber interesado la práctica de prueba o en su caso la ampliación de la practicada, a fin de asegurar la protección de las víctimas.

4) El denunciado tiene actualmente suspendidas las visitas, estancias y comunicaciones con su hijo, debido al diagnóstico psiquiátrico del menor, de " DIRECCION000", relacionado con el trato dispensado por el padre al menor. La enfermedad mental que presenta el menor, conforme a los informes médicos y psicológicos emitidos, es derivada de la situación de violencia vivienda con el padre, El Equipo Psicosocial han desaconsejado la reanudación de las visitas, en informes obrantes en la causa, aportados el 21.10.2024, Informes de fechas 4 de junio de 2024, e informe de 28 de julio de 2023, que se aporta junto a la impugnación.

5) Pese a la grave situación del menor, conocida por el denunciado, logra acceder continuamente a cualquier lugar donde el mismo se encuentre en compañía de su madre, con las gravísimas consecuencias que se derivan de dichos contactos violentos no solo con su hijo, también con su madre, la Sra. Nicolasa, a quien delante del menor, el padre profiere todo tipo de insultos y de amenazas.

6) El menor en todas las intervenciones terapéuticas de las que está siendo objeto, ha manifestado el terror, el pánico que siente solo frente a la posibilidad de encontrarse con su padre, o que su padre se acerque a él o a su madre, por las continuas amenazas que ha tenido que escucharle dirigidas a Dª Nicolasa.

7) Debe mantenerse la resolución acordando la orden de protección, a fin de practicarse la prueba pertinente para determinar el verdadero alcance y gravedad de los hechos ocurridos y denunciados.

8) La gravedad de la situación que se produce en el Centro de salud de DIRECCION002, en el servicio de psiquiatría, se pone de manifestó por la propia intervención de los Agentes de Policía Nacional.

9) El 22 de octubre por el Juzgado de violencia sobre la mujer Nº 1 de Getafe, por los hechos ocurridos en el día 21.10.2024, se incoan diligencias previas Nº 860/2024 y se tramita orden de protección en pieza separada. Para la adopción de la Orden de Protección ahora apelada se tuvieron en cuenta los graves hechos ocurridos el día 21 de octubre (razonamiento jurídico cuarto).

10) De los hechos ocurridos el día 21 de octubre, también los que tuvieron lugar el día 25 octubre siguiente, se deduce la peligrosidad, el alto riesgo y la elevada situación de vulnerabilidad en que se encuentran Dª Nicolasa y su hijo menor, y por supuesto, se acredita la necesidad de protección que precisan, fundamentalmente por la seriedad y probabilidad de cumplimiento de las amenazas proferidas.

11) El 20 de diciembre de 2023, a pesar de continuar suspendidas las visitas y comunicaciones, el investigado accedió al Colegio donde acude el mismo, por una supuesta tutoría de otro de sus hijos, accediendo al comedor donde se encontraba Bernardino, se acercó a él y lo cogió por los hombros.

SEGUNDO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez sostuvo en el auto por el que se acordó la orden de protección, lo siguiente: "Para la adopción de toda medida cautelar, se requiere en primer lugar la concurrencia de "fumus bonis iuris", esto es de indicios de la comisión de un hecho constitutivo de infracción penal.

En el caso que nos ocupa, y a la vista de las diligencias practicadas cabe entender que concurre el primero de los requisitos. En este sentido, queda acreditado, a la vista de la declaración prestada por la denunciante, la cual goza de coherencia y verosimilitud, relata unos hechos que tienen cabida en un presunto delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del CP y un delito leve de injurias del artículo 173.4 del CP en relación a los hechos que se produjeron el pasado 21 de octubre de 2024 en el centro de salud DIRECCION003 sito en la localidad de DIRECCION002.

La declaración de la denunciante no sólo resulta creíble y verosímil ofreciendo un relato detallado en los hechos que se produjeron en el día de ayer en la Sala de espera del centro de salud referido, centro al que la denunciante había acudido ese día porque el menor recibe asistencia psiquiátrica en dicho centro por parte de la doctora Lorena, encontrándose en dicho lugar ella y el hijo menor Bernardino el ahora investigado quien se dirigió a ésta diciéndole que " era una hija de puta" levantando la voz y en tono agresivo, en presencia del hijo menor, le dijo que " te vas a enterar de esto, me puedo acercar a ti porque no tengo orden de alejamiento". La denunciante expuso que dicha situación provocó tanto en ella como en su hijo un estado de nerviosismo y miedo ya que precisamente está siendo tratado en dicho centro por una situación de DIRECCION000 derivado de la situación de violencia vivida con el padre que motivo la existencia de unas Diligencias Previas 261/2021 del Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, actualmente sobreseídas por auto de 12 de julio de 2022 pero en las que se dictó auto de 8 de junio de 2021 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Pozuelo en el que se acordaba en aplicación del artículo 544 quinquies la suspensión del régimen de estancias, visitas y comunicaciones del padre con el menor; régimen de visitas que actualmente está suspendido por auto de 31 de octubre de 2023 del Juzgado de Instrucción número 3 aportado en autos.

La denunciante ha ofrecido un relato detallado y exhaustivo, que contrasta con la declaración del investigado quien se ha limitado a negar los hechos denunciados, explicando que ese día fue al centro de salud porque pidió cita para conocer el estado de salud de su hijo, que se encontró con su ex mujer y su hijo, que fue ésta la que se puso nerviosa y que él se limitó únicamente a decirle que no tenía ninguna orden de alejamiento exponiendo que la denuncia obedece a que la madre no quiere que tenga contacto con su hijo.

Pese al contenido de la declaración del investigado, y sin perjuicio de las ulteriores diligencias que en su caso puedan practicarse, lo cierto es que la testigo que ha declarado en el día, doctora del menor llamado Lorena expuso que Bernardino irrumpió en la consulta muy nervioso, refiriendo que su padre se había colocado delante de él y no le dejaba abandonar la sala. Latestigo expuso que el niño explicó como había amenazado a su madre, si bien no pudo concretar las expresiones exactas. Lorena, psiquiatría del menor desde hace más de un año expuso que el niño está siendo tratado en la Unidad de Salud Mental por una situación de DIRECCION000. Se ha aportado a los autos los numerosos informes médicos donde se recoge los resultados de las distintas intervenciones psicológicas llevadas a cabo con el menor, además de los autos dictados por los Juzgados anteriormente referidos, en lo que se evidencia la situación de extrema vulnerabilidad del menor y el impacto que puede tener en él tener contacto con el padre o cualquier encuentro con éste. La psiquiatría narró el estado de pánico en el que niño entró de forma sorpresiva en su consulta cuando estaba esperando para ser atendido. El hecho de que al padre no se la haya impuesto ninguna medida cautelar por la que no pueda acercarse y comunicarse con el menor por el hecho de que tenga suspendido el régimen de visitas por auto de 31 de octubre de 2023 no es óbice para que esta Instructora no considere que la situación vivida por el menor Bernardino el pasado 21 de octubre en un entorno seguro, como puede ser un entorno médico, sea grave y en segundo lugar que por ello pueda poner en mayor riesgo la salud psicológica del menor, especialmente vulnerable en este momento por la situación de DIRECCION000 por la que está siendo tratado por distintos profesionales. No puede desconocerse el impacto que pudiera tener con el menor cualquier encuentro con el padre, siendo el incidente del día de ayer suficientemente esclarecedor en cuanto a ello, bien lo explicó la doctora que lleva meses tratando a un menor medicado desde hace meses y en un estado de hipervigilancia, síntoma del DIRECCION000.

Las expresiones que presuntamente le dirigió el investigado a doña Nicolasa " hija de puta, te vas a enterar de esto", si tienen entidad para configurar un delito del artículo 171.4 y 5 del CP y un delito leve de injurias del artículo 173.4 del CP en el contexto en el que se producen. Precisamente la existencia de una denuncia por violencia al menor que dio origen a las DPA del Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo debe ser valorado como un indicio de la gravedad de las expresiones, por mucho que el Ministerio Fiscal en la comparecencia celebrada se haya esforzado en minimizar dichas expresiones y sin perjuicio de que la valoración que se puede hacer a la vista de las diligencias de instrucción practicadas con posterioridad. Basta escuchar de nuevo la declaración del investigado para poder saber que culpa en todo momento a la madre de no poder ver a su hijo, esgrimiendo que esta denuncia es falsa como " las demás", pese que no constan otras Diligencias Previas distintas de las citadas anteriormente ante el Juzgado de Instrucción número 3.

(...)en el presente caso resulta necesaria y proporcional la adopción de esta medida, no sólo por la gravedad de los hechos denunciados tanto por los propios hechos en sí como por las penas sino también teniendo en cuenta que es la primera vez que la presunta víctima decide denunciar los hechos sobre su persona , y finalmente atendiendo a que este tipo de hechos suelen reiterarse, más aún cuando ha mediado, como ocurre en el presente caso, una denuncia por parte de la víctima, colocándola a ésta en una situación de angustia y miedo ante las posibles represalias, que de otro lado son predecibles ( STS 22/09/2000 ) procede acceder a la Orden de Protección tanto respecto de ella como del hijo menor.

En el mismo sentido, cabe entender necesaria la adopción de una medida de alejamiento a fin de evitar que la perjudicada y su hijo se vea abocados a una reclusión o restricción de su libertad, teniendo que vivir angustiados, dado el temor que ha manifestado al prestar declaración manifestando que cree que el investigado puede hacerle daño a raíz de la denuncia presentada a ella y a su hijo garantizándole por ello un mínimo de seguridad.

Por todo ello, tomando en consideración la naturaleza de los hechos sucedidos, valorando que la convivencia entre ambos puede desencadenar incluso incidentes más graves al que nos ocupa, y en aras de proteger a la denunciante y al menor , quien se encuentra afectada de forma considerable a nivel emocional por la situación y el miedo que la misma ha manifestado ante posibles represalias por parte de éste, procede acceder a la Orden de Protección a favor de ella y de su hijo menor Bernardino.

TERCERO.- Como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, regulada en el art. 544 ter LECrim nace para dar una respuesta paliativa o cautelar a la violencia, física o psíquica, ejercida en el entorno familiar, pretendiendo una acción global, integral, coordinada, heterogénea e inmediata frente a la misma, acción que debe integrar, ante la realidad de relaciones complejas entre agresor y víctima por la existencia de una familia, medidas cautelares penales pero también civiles, quedando las de naturaleza social a la competencia de la Administración y por tanto ajenas a la actuación del Poder Judicial.

El ámbito subjetivo se limita a las personas señaladas en el art. 173.2 CP: cónyuge o persona -con independencia de su sexo- que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia: descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente: menores o incapaces con los que se conviva o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; u otra persona integrada y conviviente en el núcleo familiar, o persona que por su especial vulnerabilidad esté bajo custodia o guarda en centros públicos o privados.

El ámbito protector es mixto o heterogéneo, ya que comprenderá en su caso, medidas cautelares de naturaleza penal y civil. No hay duda alguna que la orden de protección es una medida extraordinaria al limitar libertades fundamentales de los ciudadanos e interferir en las relaciones familiares de los mismos por lo que su uso requiere un estricto cumplimiento previstos en la Ley, esto es, en el art. 544 ter LECrim.

El ámbito objetivo también está determinado: procede exclusivamente para los delitos o faltas contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad, pero para ningún otro. Y es preciso, en consonancia, que se aprecie un riesgo que fundamente la limitación inherente a su aplicación.

Así pues, la adopción de estas medidas requiere la concurrencia de dos presupuestos:

1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección.

2) Situación objetiva de riesgo para la víctima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

CUARTO.- Las actuaciones de las que trae acusa el recurso se incoaron en virtud de atestado policial en el que consta la intervención policial de los agentes actuantes el 21 de octubre de 2024 en el Centro De Salud DIRECCION003, lugar donde se entrevistaron con Doña Nicolasa quien les manifestó que tenia cita prevista con la psiquiatra tanto de ella como de su hijo, y que mientras se encontraban en la sala de espera del ambulatorio esperando la consulta apareció Don Edemiro quien, al verles, comenzó a increparles e insultarles, llamándola šHIJA DE PUTA š. Además en tono agresivo y amenazante le dijo en presencia de su hijo šVETE DE AQUÍ YA š, šTE VAS A ENTERAR DE ESTO š, šME PUEDO ACERCAR A TI PORQUE NO TENGO UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO š.

Igualmente se refleja en el atestado que Doña Nicolasa manifestó a los actuantes que no era la primera vez que ocurrían estos hechos, afirmando que anteriormente había sido agredida por el detenido, aunque nunca había llegado a denunciarle.

El investigado por su parte negó los hechos aduciendo que fue con cita al área de psiquiatría infantil a saber cómo se encontraba su hijo porque llevaba mas de tres años sin verle por una serie de denuncias falsas, y que lo que afirmó cuando la denunciante le dijo que iba a llamar a la policía fue :" haz lo que tengas que hacer".

QUINTO.- A la luz de las anteriores consideraciones y de las diligencias de instrucción practicadas hasta la fecha del dictado del auto apelado, no podemos compartir la fundamentación sostenida en el mismo.

Así es, no se aprecia por la Sala la existencia de indicios suficientes de comisión delictiva en los que apoyar la adopción de la orden de protección impugnada, puesto que la Psiquiatra no presenció los hechos del día 21 de octubre, tal y como afirmó en la declaración que prestó en sede judicial. De hecho Doña Nicolasa, a preguntas expresa de la Instructora sobre quien escuchó lo ocurrido, sostuvo que no lo sabía.

Por otro lado la citada psiquiatra, como testigo referencia, relató que el menor le contó que se había encontrado a su padre en la entrada, que había intentado salir corriendo y su padre le bloqueó la salida del centro. Nada dijo por tanto el menor sobre la existencia de insultos o amenazas que apoyen en este punto el relato de la denunciante.

Doña Nicolasa, por su parte, si le verbalizó a la psiquiatra haber sufrido amenazas, si bien esta última no pudo recordar exactamente la frase que empleo la denunciante, creyendo recordar que era algo como "me las vas a pagar" o "te lo voy hacer pagar".

En todo caso, además de la debilidad de los indicios existentes, ni en las expresiones indicadas por la Psiquiatra ni en las expuestas por la denunciante en sede judicial afirmando que el denunciado le dijo " eres una hija de la gran puta y te vas enterar de esto", puede - ab inicio y sin ánimo de prejuzgar- deducirse la presencia de un ánimo intimidatorio delictivo, al carecer tales expresiones de significación objetiva amenazante, por no contener el anuncio de mal concreto alguno.

Tampoco se aprecia en esta alzada, al tiempo del dictado del auto apelado, la presencia de una situación objetiva de riesgo que justifique la adopción de medidas cautelares, máxime cuando las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción 3 de Pozuelo Violencia mentadas en el auto impugnado, de las que derivaría la situación de DIRECCION000 padecido por el menor como consecuencia de la violencia vivida con el padre, habrían sido archivadas.

A lo anterior cabe añadir, como elementos valorativos derivados de lo actuado contrarios a la existencia de una situación de riesgo, que las partes llevan separados desde hace 10 años, que no solo los hechos denunciados carecen, en los términos antes mencionado, de gravedad, sino que además, según se refleja en el atestado, la valoración policial de riesgo, al tiempo del dictado del auto apelado fue calificada de inexistente.

Desde esta perspectiva señalar también que las documental aportada por la Acusación Particular con el escrito impugnado el recurso no puede ser valorada en esta alzada a los fines impugnatorios pretendidos, pues su admisión no fue solicitada en el JVM y este Tribunal ad quem, dada su función revisora de Sala de Apelación, se encuentra impedido para dar respuesta "per saltum" a una cuestión que no ha sido previamente plateada en la instancia pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez a quo por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, por otro, ya que el tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar el Juzgador a quo, que será el que deba valorar la pretensión de la parte ( admisión de documental) y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada, pues de otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, revocando el auto impugnado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por todo cuanto antecede,