Auto Penal 647/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2025/2024 de 26 de marzo del 2025

PRIMERO.-Por la expresada representación letrada de Dª. Tomasa, conforme escrito de 18/01/2024 -que reproduce los términos de la previa reforma interpuesta en fecha 2/10/2023- se fundamenta su subsidiaria apelación, en los siguientes motivos:

1.- Por infracción del art. 24 CE, por falta de motivación del auto de sobreseimiento, y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de su representada.

Con extensa cita doctrinal relativa al deber de motivación previsto en el art. 120.3 CE, se expuso que no existían motivos de fondo para acordar el sobreseimiento provisional del presente procedimiento. Se mantuvo al efecto que "El Auto que venimos a impugnar, únicamente se fundamenta en una parte de los mensajes aportados por esta parte, y se limita a exponer y basar su fundamentación en cuatro frases, no habiéndose practicado ni una más de las diligencias que son necesarias para conocer la existencia de indicios racionales de la ilicitud de los hechos ante los que nos encontramos, por lo que, efectivamente, es imposible que de lo actuado aparezca justificada la perpetración del delito cuando no se han practicado las diligencia de prueba necesarias. Directamente el juzgado al que nos dirigimos ha sobreseído el caso sin tener en cuenta las diligencias, que en estos casos de tal entidad, son más que necesarias para la continuación del procedimiento y evitar el peligro ante el que se encuentra mi representada, archivando el procedimiento sin practicar las mismas".Se indicó también que esa representación "se personó en las presentes actuaciones en fecha 7 de septiembre del corriente. En el escrito de personación, se solicitaba copia de las presentes actuaciones, y, esta parte, no ha recibido, más de 20 días después, traslado de las mismas. Todo ello, vulnera de manera flagrante el derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante, produciéndole gran indefensión",así como que "... sin haber dado traslado a esta representación de lo actuado para que puedan proponer las practica de aquellas pruebas que han sido omitidas en las presentes actuaciones, es por ello que apreciamos falta de motivación en el Auto 557/2023 , lo cual produce una vulneración a los derechos de mi mandante".

2.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a la utilización de los medios de prueba. Se mantuvo que las diligencias a las que seguidamente se hará referencia, "son imprescindibles para la averiguación de los ilícitos cometidos por el denunciado,lo cual, "está causando un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa".Y de nuevo, con mención de la doctrina que se entendió de aplicación.

3.- Se incidió en que no se habían practicado las diligencias necesarias para el conocimiento de los hechos, vulnerándose así el art. 777 y siguientes LECRIM, y reiterándose anteriores pedimentos.

Se solicitó, en concreto, las siguientes diligencias de investigación: "Que se nos autorice para intentar el volcado de todas las conversaciones por mensajería entre denunciante y denunciado y, en el caso de no ser posible, que se libre Oficio a la plataforma Whatsapp para que aporte todas esas conversaciones; 2. Que se nos autorice para aportar el video al que hizo referencia DOÑA Tomasa en su declaración; 3. Documental: Informes médicos de las lesiones de DOÑA Tomasa; 4. Las demás, que se deriven de la práctica y lectura de las actuaciones a las que esta parte no ha tenido acceso".

Se adujo, a la par, que no se había valorado, con la suficiente entidad, la testifical de su representada, como víctima de Violencia de Género, y de nuevo, con mención de la jurisprudencia que se tuvo a bien alegar. Se dijo que "a pesar de lo dispuesto en el Auto que venimos a recurrir, la declaración de DOÑA Tomasa es persistente en todo momento en la incriminación de los hechos cometidos por el denuncias, concurre la verosimilitud de sus manifestaciones con las demás pruebas, tanto con las pruebas a que se refiere su señoría en el Auto de Sobreseimiento, como con las nuevas, que esta parte viene a solicitar su práctica y, ello, refleja la ausencia de incredibilidad en las manifestaciones de mi mandante, ya que sólo con los mensajes que han sido valorados por su señoría, se deja constancia de la concurrencia de los hechos violentos por parte del denunciado hacia DOÑA Tomasa".

4.-Se solicitó la reforma del auto impugnado, ya que, según se expuso, los hechos eran constitutivos de "DELITO VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO Y DE LESIONES Y MALTRATO FAMILIAR DEL ART. 173.2 DEL CP ; y B- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONTINUADO, QUE NI SIQUIERA HA SIDO PREVISTO EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN, A PESAR DE EXISTIR PRUEBAS MÁS QUE CONTUNDENTES, DE SU CONCURRENCIA. Entendemos que la actuación del investigado está incursa dentro de estos ilícitos penales, por lo que se interesa se reforme el Auto y se continúe con el procedimiento en el sentido indicado".

En el concreto suplico del recurso interpuesto, se instó que "se dicte Auto por el que, dejando aquél sin efecto, se acuerde, de conformidad con lo interesado por esta parte en el cuerpo del presente escrito en el sentido de practicar las pruebas reseñadas y continuar con el procedimiento a efectos de depurar responsabilidades penales y civiles".

Por el Ministerio Público, en su escrito de 28/05/2024, se formuló impugnación al recurso interpuesto, entendiendo que la resolución recurrida era conforme a derecho. Se señaló, a la par, que "En el seno del procedimiento se han practicado todas las diligencias de investigación encaminadas al esclarecimiento de los hechos, habiéndose aportado pantallazos de conversaciones de WhatsApp, aportados por la perjudicada, y debidamente cotejado por el Letrado de la Administración de Justicia, las declaraciones de las partes, completamente contradicciones, e informe Médico Forense, previa exploración de la perjudicad y aportación de partes médicos, en el que se concluye que la perjudicada presente un trastorno adaptativo mixto de larga evolución previo a los hechos. Producto de la práctica de estas diligencias no se han determinado indicios bastantes para la continuación del procedimiento. No se han aportado parte médico sobre el desgarro vaginal por parte de la perjudicada, pero si se ha presentado partes médicos sobre su situación mental, no se han identificado testigos de los hechos, de lo mensajes de WhatsApp no se deduce ningún hecho que pudiera ser constitutivo de delito, solo refleja una mala relación entre las partes y una disputa motiva por razones laborales, que no cruza la línea del ilícito penal y la patología que presenta la perjudicada no tiene causa en los hechos denunciados, concluyendo el informe forense que la misma es previa a los hechos".

Por la representación procesal de D. Aurelio, en su escrito de 27/01/2024, reiterándose en los términos de su oposición al recurso de reforma interpuesto, se formuló también impugnación a esta subsidiaria apelación.

Por la Juzgadora a quo, en su resolución núm. 557/2023, de 27/09, tras aludir al iter procesal habido, se señaló en su Fundamentación Jurídica lo siguiente: "En el presente caso, la víctima relata en su denuncia diversos episodios, que incluyen agresiones físicas, sexuales, acoso consistente en seguimientos y requerimientos continuos e insultos y vejaciones. Las versiones de las partes son totalmente contradictorias, negando el investigado los hechos y así se apreció también por el órgano instructor que practicó las primeras diligencias. El testimonio de la víctima no aparece avalado por ningún otro indicio, sin que pueda otorgársele mayor eficacia enervadora de la presunción de inocencia, pues existe de fondo un conflicto laboral que parece ser el dinamizador de la presente denuncia. La denunciante en su declaración manifestó que existía un testigo del acoso al que el denunciado la sometía, si bien no quiso aportar sus datos de filiación.

Por otro lado, manifiesta no tener en su poder todas las conversaciones en las que la insultaba, ni el vídeo que supuestamente contenía una agresión. Únicamente aporta las conversaciones de los días anteriores a la denuncia, de las que se colige la existencia de una relación tortuosa entre ambos y el conflicto laboral que la reincorporación de la denunciante provoca, ya que el denunciado no quiere coincidir con ella en el trabajo. Además, existen evidencias de que la denunciante le amenazó con decir algo malo de él a sus jefes. Estas conversaciones no avalan, sino que contradicen la versión de la víctima de que se produjo un acoso cuando se reincorporó a su trabajo, ya que denotan claramente que la relación entre ambos continuaba y concretamente que la voluntad de la denunciante era seguir con ella. Así en el folio 89 el 21/06/23 tras proponerle verse el denunciado, ella le dice literalmente "haberme visto cuando te lo pedía" "y estabas una semana sin verme por tus huevos". Se trata de conversaciones que revelan la mala relación entre las partes con múltiples reproches, si bien no hay amenazas ni insultos. Finalmente, el denunciado rompe la relación, sin que las expresiones que emite en el contexto del despecho, puedan ser los únicos indicios para la continuación de la causa, existiendo hechos muy graves entre los denunciados, que aparecen totalmente huérfanos de algún indicio racional, pues tras las supuestas agresiones sexuales en las que se narran episodios muy violentos, la perjudicada acudiera a recibir asistencia sanitaria. Por lo expuesto, procede decretar el sobreseimiento provisional para Adrian (ha de entenderse D. Aurelio) al amparo de lo dispuesto en el artículo 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Y en el desestimatorio de esa previa reforma, de 16/01/2024, tras reseñar los motivos argüidos, se sostuvo que "Se considera por la recurrente que la resolución carece de motivación suficiente y que no se han practicado todas las diligencias de prueba para agotar la instrucción. En primer lugar, se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en el auto recurrido, dictado después de oír a todas las partes implicadas, sin que de su apreciación conjunta se infiera la existencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado. las versiones de las partes son contradictorias y el testimonio de la víctima, por las razones expuestas en el auto recurrido, no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada como única prueba de cargo contra el investigado.

Respecto de la práctica de otras diligencias de prueba, la propia perjudicada no ha colaborado para su aportación, al manifestar que no quería dar los datos de filiación del testigo para no comprometerle, o al manifestar que no tenía el vídeo que contenía una agresión que ahora, al parecer, estaría dispuesta a aportar. Hay que decir, respecto de esto último, que la existencia de una grabación aportada con tal extemporaneidad y falta de toda espontaneidad, no puede tener el valor que hubiera tenido al aportarse cuando fue requerida, no siendo suficiente el anuncio de su

aportación para la reapertura de la causa".

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conviene recordar, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que, en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación".

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal, pues para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM) .

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite".

Asimismo, respecto a qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.-Debe indicarse también que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM. , al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, y principiando por las diligencias de investigación solicitadas, este Tribunal de alzada considera que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de la prueba instada por la Acusación Particular, según los términos del escrito de fecha 2/10/2023 -recurso de reforma- no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, suponga una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ. - precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales diligencias fue desestimada y rechazada en esa resolución de 16/01/2024, que ha de ponerse en relación con el propio auto de sobreseimiento provisional dictado, que, en depurada técnica procesal, deben ser analizados de forma conjunta e integral.

Debe reseñarse que, aunque la personación por parte de esta representación procesal se efectuó por Diligencia de Ordenación de 26/09/2023 (folio 170), Dª. Tomasa había estado siempre, y desde su inicial denuncia, asistida por Letrado, como se desprende de las propias actuaciones, y de la copia de Venia adjunta a tal escrito de personación, y sin que hasta el momento de la interposición de esa reforma, se hubiese solicitado la práctica de diligencia de investigación alguna, y todo ello, sin necesidad de recordar la anterior doctrina que sobre la tutela judicial efectiva, afirma que no se se encuentra imbuido en su ámbito protector "la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan".

Las diligencias pretendidas fueron desestimadas en la citada resolución, y de forma lógica y racional, además de motivada, y sin poder dejar de hacer referencia, de una parte, que como así indicó la instancia, que la existencia de ese vídeo de una supuesta agresión sexual del día 1/06/2022 (folio 19) que fue reseñado en su denuncia, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Pozuelo de Alarcón, de fecha 29/06/2023, no fue aportado en tiempo y forma, por la entonces representación legal de la Apelante, pudiendo haberlo hecho, como tampoco la identidad de un supuesto testigo sobre los supuestos actos de hostigamiento que fueron denunciados.

Sobre la petición de adjuntar otros informes médicos, basta estar a los términos del informe médico-forense de fecha 11/08/2023 (folios 143 y siguientes), donde consta la autorización de la explorada para que la Sra. Forense pudiese acceder a la aplicación informática sanitaria de la Comunidad de Madrid, estando anexos a tal pericial los informes que la Sra. Milagros entendió relevantes (folios 150 y siguientes). Y sin necesidad de insistir en sus conclusiones médico-forenses.

Respecto a la petición de confrontación de los mensajes de WhatsApp aportados por la propia Parte Apelante, que fueron objeto de cotejo en la diligencia de fecha 26/07/2023 (folios 65 y 66, en relación a los folios 67 a 143), ha de decirse, inicialmente, que los mismos no fueron objeto de impugnación por la Defensa de D. Aurelio, como que los mismos fueron incluso empleados en el escrito de impugnación de esa previa reforma para avalar, precisamente, la contra-versión formulada por el investigado. Por lo que, tal diligencia, se hace, como sostuvo la Instructora, no necesaria y, por ende, no relevante para la investigación de los hechos objeto de denuncia. Y sin necesidad de incidir que tal diligencia no está siquiera debidamente justificada, pretendiendo la Parte incluso la colaboración del propio investigado en su desarrollo, y más cuando se emplea el término "se nos autorice a intentar",lo que carece de toda justificación.

Se consideró por la Juzgadora de Instancia que aquellas diligencias carecían de relevancia y pertinencia, insistimos, de forma lógica y racional, y habiendo, en consecuencia, sido razonado por la Magistrada-Juez a quo las razones de su inadmisión, esto es, la consideración de la innecesaridad de la práctica de tales diligencias de investigación.

Los motivos argüidos, en consecuencia, deben ser desestimados.

QUINTO.-Y sobre la posible existencia de indicios racionales de criminalidad por los aludidos delitos de violencia de género, lesiones y maltrato habitual del art. 173.2 CP, junto a la significativa y grave calificación de agresión sexual continuada de los arts. 178 y 179, y 74 CP, que adolece de toda corroboración, incluso por episodios, como los narrados, que hubiesen determinado la existencia de signos físicos en las zonas íntimas de la denunciante -meter la mano en su vagina-, pero sin acudir a un médico, debe precisarse, a través de la inmediación jurisdiccional de la Juzgadora a quo -de la que carece esta alzada-, que la instancia determinó que, aunque las manifestaciones de la denunciante pudiesen ser muy nuclearmente coincidentes en sede policial, según la aludida prueba documentada, y en sede de instrucción (folio folios 35 y 36, y grabación anexa al Sistema Horus), sin embargo, ninguno de los hechos objeto de denuncia estaban adverados por otras diligencias ciertas y objetivas que permitiesen corroborar esas manifestaciones incriminatorias, tales como testigos, o partes médicos o médicos-forenses, o incluso vídeos presentados en tiempo y forma, a los efectos del análisis del presupuesto de la verosimilitud del testimonio.

Referir, incluso a través de la expresada inmediación, que la Magistrada de Instrucción, según el tenor del auto de 27/09/2023, tras analizar suficientemente las conversaciones aportadas inter partes, y con expresa mención a una habida en fecha 21/06/2023 (folio 89), la misma solo reflejaba una significativa contienda inter partes, por el mantenimiento o cese de la misma, o por el ámbito laboral donde ambos trabajaban, a los efectos del también análisis del presupuesto de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Y sin que la Parte Recurrente, aunque discrepase de tal valoración, aludiese a retazo de conversación alguna que permitiese, de forma periférica, sustentar sus pedimentos incriminatorios.

Hechos, actos y comportamientos que fueron expresamente negados por el investigado, D, Aurelio en sede de instrucción (folios 39 y grabación anexa), proporcionado una explicación plausible al respecto a los sucesos denunciados.

No existen, a diferencia de lo pretendido, como de forma lógica y racional, afirmó la Juzgadora a quo la concurrencia, al caso de autos, de indicios suficientes de criminalidad en la fase procesal indiciaria en la que nos hallamos sobre los pretendidos tipos penales.

Y sin perjuicio de reseñar que la Parte ahora Recurrente sobre ese concreto análisis valorativo, a criterio de esta Sección de Apelación, pretende imponer el suyo propio, naturalmente más interesado, sobre el alcanzado de forma objetiva por la Magistrada-Juez de Instrucción.

Por tanto, y de nuevo, ha de coincidirse con el razonamiento de la instancia, por cuanto que sobre esos supuestos hechos únicamente concurren versiones contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, y la sostenida por el investigado respecto a los hechos imbuidos en el ámbito competencial de este Juzgado con competencias en materia de Violencia de Género.

Y sin tampoco olvidar que al respecto de todos estos sucesos, más allá de la remisión a la testifical de Dª. Tomasa, en el escrito de interposición no se justifica, de forma individualizada, los motivos por los que se pretende, insistimos, por la sola manifestación de la denunciante, sin el oportuno refrendo probatorio, que en esta fase procesal indiciaria -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- deba y pueda atribuírsele mayor valor frente a la propia declaración del investigado. Y sin soslayar, por otra parte, que es evidente que la Juzgadora a quo -reiteramos, de forma lógica y argumentada- analizó las diligencias de investigación practicadas, proporcionado así una respuesta lógica y razonable a las pretensiones formuladas, en la manera ya antes aludida.

Destacar, por todo lo expuesto, que los testimonios contradictorios, si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Magistrada-Juez de Instancia, insistimos, desde su posición privilegiada que le concede este principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a las diligencias de cargo, indiciariamente hablando, que a las de descargo, y atendiendo que el investigado se encuentra amparado por el principio de presunción de inocencia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 641.1º y 779.1.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde a la propia Juzgadora a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, "la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Añade también tal doctrina que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se insta en el recurso-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretenderse también por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Reiterar que la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 599/2012, de 11/07) mantiene que "la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional "in genere" y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los Órganos judiciales ( SSTC núm. 199/96 de 3/12, núm. 41/97 de 10/03, y núm. 21/2000 de 31/01)".

Tal criterio sigue afirmando que "el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -hoy auto de sobreseimiento provisional- ( STC núm. 45/2005 de 28/02, núm. 145/2009 de 15/06) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC núm. 157/1990 de 18/10, núm. 199/96 de 3/12 y núm. 168/2011 de 16/07), sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC núm. 120/2000 de 10/05), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC núm. 16/2001 de 29/01) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC núm. 218/97 de 4/12 y núm. 215/99 de 29/11) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 CE". Y llega a afirmar que "la función de este Tribunal Supremo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el "ius ut procedatur" del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto éste en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC núm. 215/99 de 29/11 y núm. 168/2001 de 16/07), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva".

Es, por todo ello, por lo que no puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, conforme las citadas diligencias de investigación, y según la doctrina antes aludida, impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, constitucional o legal, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta, como ya hemos anticipado, ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello determine la vulneración de derecho constitucional alguno, aunque la Parte Recurrente, en su legítimo derecho a la defensa, no comparta aquéllos razonamientos.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,