Auto Penal 2239/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2205/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Virginia, conforme escrito con sello de entrada de 16/06/2024 -que reproduce los términos de la previa reforma de 23/05/2024- discrepando de los razonamientos del auto impugnado, se sostiene que, a este supuesto, realmente, no concurren versiones contrapuestas, al haber sido mantenida de forma persistente la testifical de su representada en sede policial y de instrucción. Se expuso, a la par, que el propio comportamiento parcialmente silente del investigado, D. Javier, en sede de instrucción, al reconocer su consumo de bebidas alcohólicas y de sustancias estupefacientes, corroboraba los términos de aquella testifical.

Se aludió, además, con cita de la doctrina relativa a tutela judicial efectiva, y a una investigación eficaz -que se da también por reiterada-, que era necesario que se averiguasen las llamadas efectuadas al 112 por la denunciante, desde el Hotel DIRECCION000, donde estaban alojados ese día, en las que se pidió ayuda por el comportamiento del investigado por sus problemas de adicción, junto a las testificales de los Policías Nacionales que procedieron a la detención de D. Javier y de una vecina del inmueble donde se refugió la hoy Recurrente, tras las amenazas vertidas por el investigado, asi como la exploración del hijo común, de unos cuatro años de edad, al momento de los hechos, que según se dijo, los presenció. Y todo ello, a fin de adverar sus manifestaciones incriminatorias.

Se disintió, a la par, de la otra decisión jurisdiccional adoptada, el cese de la orden de protección previamente concedida por el Juzgado de Violencia núm. 3, en fecha 4/04/2024, y ello, al entender que esta resolución no era firme, y que las medidas adoptadas debían ser mantenidas.

Se alegó, además, que ese comportamiento agresivo del investigado había sido mantenido previamente a esta denuncia, que el mismo contaba con antecedentes penales, y además de indicar que la valoración policial del riesgo fue calificada como "Alto".

Se interesó, según el concreto suplico del recurso interpuesto, que se revocase el auto impugnado, y que se decretase la continuación del procedimiento por los motivos sostenidos en ese mismo escrito de interposición.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 21/06/2024, y por la representación procesal de D. Javier, en el suyo de igual data, se formuló impugnación al recurso interpuesto. Por el Ministerio Público se hizo expresa mención que los Fundamentos Jurídicos de sendos autos eran acordes a derecho, así como que la Juzgadora a quo había motivado de forma adecuada las razones por las que se dijo que no se habían aportado los suficientes indicios racionales de criminalidad en relación a los sucesos denunciados. Se indicó, a la par, que eran irrelevantes las testificales propuestas de una vecina, dado que no presenció los hechos, como las demás diligencias de investigación propuestas, ya que ninguna de ellas podría esclarecer, no los hechos del Hotel DIRECCION000, sito en DIRECCION001, sino los realmente sucedidos en el domicilio común, sito en la DIRECCION002 de Madrid. Se señaló, además, el riesgo de revictimización secundaria, de admitirse la exploración del hijo común, de unos cinco años de edad.

Por la Magistrada a quo, en su inicial auto de 18/05/2024, con referencia al iter procesal habido en las actuaciones, se expuso en su FJ Único que "De las diligencias de instrucción practicadas no resultan indicios de criminalidad contra el investigado Javier en relación a las amenazas del día 03/02/2024 denunciadas por su pareja Virginia cuando ambos se encontraban en el interior de su domicilio familiar sito en la DIRECCION002 de Madrid, y ello por cuanto que no existen sino las versiones contradictorias de las partes, sin que el testimonio de la víctima venga corroborado por otro elemento periférico. La vecina en cuyo piso se refugió la denunciante es mero testigo de referencia, de ahí que no resulte preciso agotar la instrucción practicando dicha testifical, pues su testimonio resultaría insuficiente a los fines inculpatorios. En consecuencia, procede acordar el sobreseimiento provisional y archivo d, e la causa conforme al artículo 641.1 de la LECR . Se dejan sin efecto las medidas cautelares de orden penal acordadas por Auto de fecha 04/04/2024 dictado por el JVSM 3 de Madrid".

Y en su resolución desestimatoria de esa previa reforma, de fecha 6/06/2024, en sus FJ Segundo a Cuarto, se afirmó "Planteados en los anteriores términos el recurso debe ser desestimado. En primer término, señalar que el derecho constitucional a la prueba no es un derecho ilimitado ni incondicional, sino que las propuestas deben cumplir los parámetros de pertinencia, necesidad y relevancia, Y en el caso de autos ni los agentes actuantes, ni la vecina en cuya vivienda se refugió la denunciante, son testigos presenciales de los hechos, sino de mera referencia, por lo que su testimonio carece de valor incriminatorio. Las llamadas que pudiera haber hecho el investigado desde la habitación del Hotel DIRECCION000 de DIRECCION001 no guardan relación alguna con los hechos ocurridos en el domicilio familiar. Y el menor cabe recordar que tiene 5 años de edad, por lo que no tiene el suficiente juicio y madurez para ser explorado. Por consiguiente, las diligencias de instrucción solicitadas por la acusación no resultan pertinentes.

Y del material probatorio obrante, ha de reseñarse que el único parte médico forense obrante en las actuaciones es el del investigado en el momento de su puesta a disposición judicial, y en el mismo se consigna el expreso deseo de no querer ser reconocido. El testimonio de la víctima por sí solo no puede considerarse como prueba de cargo dado que no cumple con los parámetros exigidos jurisprudencialmente, pues junto a la falta de corroboración, la víctima no ha sido suficientemente persistente en su versión, dado que en su declaración policial no refirió que su pareja le había doblado el brazo, lo que sí manifestó en su declaración judicial. Extremo éste que no es fácil de olvidar dado que supondría la existencia de un delito distinto de las amenazas. Ni la declaración del investigado reconociendo que consume alcohol y cocaína, y que cuando lo hace ve y escucha cosas raras, ni el hecho de que se negara a declarar sobre los hechos, son indicios inculpatorios ni corroboran la versión de la denunciante.

Finalmente, en cuanto al mantenimiento de las medidas cautelares en su día acordadas, las mismas lo fueron hasta la finalización del procedimiento, lo que ha ocurrido con el dictado de la resolución impugnada. La inexistencia de indicios de delito supone la falta de concurrencia de uno de los presupuestos para el mantenimiento de la medida. El artículo 782.1 de la LECR señala que al acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción dejara sin efecto las medidas cautelares acordadas".

SEGUNDO.-Centrado así el tema sometido a esta alzada, conviene precisar, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, que se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM) .

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Asimismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.-Ha de incidirse, dadas las vías argumentadas en el recurso, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Juzgados y Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".

Tal derecho, según el criterio jurisprudencial aludido, queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgado o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06).

Además, se ha enfatizado que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás" ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, "sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM. , al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes "rechazando las demás". Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio "decisiva en términos de defensa" ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el "tema adiuvandi", esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

CUARTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, esta Sección de Apelación considera que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de las diligencias instadas por la Acusación Particular, ya antes referenciada, no afectan al derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ende, que ello suponga una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ. -precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tales diligencias fue rechazado, y de forma motivada, en esa resolución 6/06/2024, como antes se había hecho respecto también a la testifical meramente referencial de una vecina del inmueble, donde supuestamente acaecieron los hechos. Y sin obviar que, en correcta técnica procesal, ambas resoluciones deben ser analizadas de forma conjunta e integral.

Carece de toda trascendencia a estos hechos, los previamente habidos en el indicado Hotel DIRECCION000, y más respecto a supuestas llamadas efectuadas al 112 que, según se dijo, fueron efectuadas por la denunciante y por el investigado, y más atendiendo a los protocolos policiales existentes en materia de Violencia de Género que, a diferencia de lo mantenido, determinan la inmediata intervención de los correspondientes servicios, según es de apreciar en el ámbito delictual indicado, a los requerimientos a ellos mismos efectuados. Y como así hicieron a la realizada, ya en ese domicilio sito en la DIRECCION002 de Madrid, según consta expresamente reseñado en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION003 de Madrid del propio día 3/02/2024, donde siquiera consta la identificación de esa vecina del Piso NUM001, ni su relación con esos hechos.

Referir, igualmente, que los Agentes actuantes, los del Indicativo SB10, según esa prueba documentada, ya reflejaron que la requirente Dª. Virginia, se hallaba en "un estado de nerviosismo, de ansiedad y atemorizada", según apreciaron a través de la llamada "auditio propio", pero solo dieron cuenta, por vía de la denominada "auditio alieno", de lo que a ellos les manifestó la denunciante, dado que no presenciaron los hechos. Y también señalaron, al entrevistarse con el entonces detenido D. Javier, que éste mostraba síntomas claros de haber consumido alcohol, pero negando la existencia de toda agresión o de amenaza a su pareja sentimental. Y tal estado de intoxicación, parece refrendarse por el parte facultativo extendido por Madrid-Salud ese mismo día 3 (folio 27), que determinó la administración al detenido, por patología común, entre otros medicamentos, de Lorazepam, aunque seguidamente, el investigado no quisiera ser explorado por médico-forense (folio 74) el día 4/02/2024. Y así también parece corroborarse por el informe médico-forense de fecha 15/03/2024 (folios 109 a 112), cuyo objeto era determinar el grado de inimputabilidad del investigado, dadas sus adicciones.

No es posible, conforme los términos de las resoluciones impugnadas, y del informe del Ministerio Fiscal, ya antes reseñado, poder admitir la pertinencia y relevancia, por una posible revictimización secundaria, en caso de haberse acreditado los hechos denunciados, de la exploración del hijo común, de 4 años de edad, al momento de la denuncia, lo que entraría en evidente contradicción con lo dispuesto en el art. 449 TER LECRIM, que solo alude a las personas menores de 14 años, y con observancia de determinados presupuestos procesales que, siquiera son impetrados por la Parte Recurrente. Se ha razonado por la Magistrada a quo las razones de su inadmisión, esto es, la consideración de la innecesaridad de la práctica de tales diligencias de investigación.

Y las mismas diligencias de investigación, conforme la doctrina antes referida, parecen no afectar al "tema adiuvandi" objeto de investigación, bien por solo referir hechos previos a los denunciados, bien por ser meramente referenciales a los efectivamente denunciados, por lo que debe confirmarse por esta alzada, que aquéllas han de ser consideradas como superfluas e irrelevantes en relación al ilícito penal objeto de instrucción.

Y siguiendo los criterios constitucionales aludidos en el escrito de interposición, el Tribunal Constitucional (por todas, la STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/), ya ha mantenido la investigación penal requiere, en materia de Violencia de Género, que la intervención judicial colme dos necesidades muy concretas: "(i) emplear cuantas herramientas de investigación se presenten como racionalmente necesarias, suficientes y adecuadas ante toda sospecha fundada de delito; y (ii) evitar demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la investigación, además de la adecuada protección de quien figure como víctima, allí donde dicha protección se revele necesaria". Y esto es lo ha sido, a criterio de esta alzada, realizado por la Juzgadora de Instrucción, proporcionado una adecuada respuesta jurisdiccional, a las peticiones probatorias pretendidas, que se desestimaron de forma racional y lógica, a fin de evitar demoras injustificadas en la investigación de los hechos.

Este Tribunal de Apelación -compartiendo de forma plena esos criterios constitucionales- tras el examen de las diligencias de investigación practicadas, no solo las declaraciones de la denunciante y del investigado, sino también las reseñadas periciales, médico y médico-forense, y partiendo, conforme a lo ya expuesto, que las testificales, meramente referenciales, y la exploración, interesadas eran innecesarias e irrelevantes al no aportar prueba, cierta y objetiva, respecto a los hechos objeto de denuncia, considera que por parte de la Juzgadora a quo, en el ámbito indiciario en el que nos hallamos, sí se ha observado la necesaria suficiencia en la indagación judicial llevada a cabo.

Los motivos argüidos, a estos efectos, deben ser desestimados.

QUINTO.-Partiendo, de nuevo, de estos criterios interpretativos, esta Sección de Apelación, y a diferencia de lo sostenido en el escrito de interposición, no puede compartir los pedimentos instados en el escrito de interposición sobre la existencia de los necesarios indicios racionales de criminalidad, en base, únicamente, a las manifestaciones de su representada, las cuales, aunque pudiesen ser entendidas como mantenidas tanto en sede policial (folios 48 a 52), como en sede de instrucción (folios 70 y 71), sin embargo, adolecen de todo refrendo probatorio a los efectos de la oportuna adveración, tal y como sostuvo de forma racional y lógica, además de suficientemente motivada, la Juzgadora a quo.

Pero sin tampoco obviar que la Instructora sí detectó una evidente contradicción en su testimonio, al introducir ante el Juzgado que el investigado la había retorcido el brazo, frente a sus previas manifestaciones ante los Policías actuantes, y sin que conste, a pesar de ello, la existencia de parte médico o facultativo alguno.

En modo alguno, puede compartirse que la actitud parcialmente silente del investigado en sede de instrucción (folios 75 y 76), manifestando únicamente que es consumidor de cocaína y de alcohol, entre otros extremos, que fueron ampliados en la anamnesis efectuada en el informe médico-forense de fecha 15/03/2024, suponga la más mínima adveración a las propias manifestaciones de la denunciante, tal y como se pretende, y ello, aunque D. Javier no proporcionase una mínima explicación plausible a los hechos denunciados.

Recordar, aunque ello no tendría que ser necesario, que es doctrina reiterada, la que afirma que el acogimiento por parte del investigado de tal derecho constitucional, se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 CE, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, lo que es, a su vez, inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015). Y es también criterio jurisprudencial plenamente sentado, el que sostiene que el silencio del investigado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia.

Y esto es, lo que ha sido decretado por la Instructora, pues, ante las dudas suscitadas, reiteramos, de forma lógica y racional, y además de manera suficientemente motivada, sostuvo que no habían quedado suficientemente acreditados los hechos objeto de investigación. Y, a través de esa resolución, en consecuencia, se ha proporcionado la oportuna respuesta jurisdiccional, que está debidamente motivada para justificar las decisiones jurisdiccionales recurridas.

Por tanto, y a pesar de los términos del escrito de interposición, y sin necesidad de recordar la doctrina atinente a los criterios valorativos de ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud del testimonio, y de persistencia en la incriminación (por todas, la STS núm. 282/2018, de 13/06), baste atender, como así consideró la instancia, según el tenor de los autos recurridos, reiteramos, que están debidamente motivados, conforme exigen los arts. 24 y 120.3 CE, que las manifestaciones de la misma, como ya hemos anticipado, no están debidamente adveradas a los efectos del análisis del presupuesto de la verosimilitud del testimonio. Y sin entrar a analizar, por vía del presupuesto de ausencia de incredibilidad subjetiva, el aludido conflicto existente inter partes, bien derivado de esas adicciones en el investigado, o por los problemas relatados por Dª. Virginia que, según sus manifestaciones, parecen acaecer desde casi el nacimiento del hijo común.

Y sin poder dejar de referenciar, según ha recabado esta alzada, que, por Diligencia de Ordenación dictada en fecha 22/11/2024, en el procedimiento de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no Matrimoniales, no consensuados núm. 107/2024, seguido ante ese Juzgado de Violencia, se ha señalado para la celebración de vista a las Partes para el dia 4/02/2025.

Concurren, en todo caso, versiones plenamente contrapuestas sobre los supuestos hechos denunciados. Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora a quo -insistimos- desde su posición privilegiada que le concede el aludido principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, frente a la de descargo, y hallándose el investigado amparado por el principio de presunción de inocencia. Y sin que, a criterio de este Tribunal de Apelación no conste, como ya hemos expuesto, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de otras pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de denuncia.

En conclusión, el auto recurrido ha analizado y valorado el acervo probatorio, y, por tanto, se considera que tal razonamiento y la decisión jurisdiccional adoptada ha sido racional y motivada, y responde, a su vez, al tenor de las demás diligencias de investigación practicadas.

Solo cabe sostener -insistimos, a priori y sin ánimo de prejuzgar- que no consta indiciariamente acreditada la existencia de los supuestos ilícitos denunciados -ya antes referenciados- por lo que, ha de afirmarse, a diferencia de lo sostenido en el recurso, que las manifestaciones de la denunciante no desvirtúan en el referido plano indiciario en el que nos hallamos, el principio de presunción de inocencia que ampara al investigado.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde a la instancia la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Tal doctrina también asevera que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se pretende por la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como de manera implícita parece instarse por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "noticia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Volver a incidir que la jurisprudencia (por todas, las SSTS núm. 599/2012, de 11/07, y núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que "la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional "in genere" y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los Órganos judiciales ( SSTC núm. 199/96 de 3/12, núm. 41/97 de 10/03, y núm. 21/2000 de 31/01)".

Tal criterio sigue afirmando que "el Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias -hoy auto de sobreseimiento provisional- ( STC núm. 45/2005 de 28/02, núm. 145/2009 de 15/06) ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC núm. 157/1990 de 18/10, núm. 199/96 de 3/12 y núm. 168/2011 de 16/07), sino que meramente es titular del "ius ut procedatur", es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC núm. 120/2000 de 10/05), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC núm. 16/2001 de 29/01) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC núm. 218/97 de 4/12 y núm. 215/99 de 29/11) y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 CE" ( SSTC núm. 215/99 de 29/11 y núm. 168/2001 de 16/07).

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse por esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, conforme las citadas diligencias de investigación, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, sin que se haya producido la causación de indefensión material alguna a la Parte Recurrente, ya que ésta, como ya hemos anticipado, ha obtenido la oportuna respuesta jurisdiccional, observando aquella resolución impugnada el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este recurso.

SÉPTIMO.-Y sobre el cese de esa orden de protección, previamente decretada en fecha 4/02/2024, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer num. 3 de Madrid, debe solo hacerse remisión a lo dispuesto en el art. 782.1 in fine LECRIM, como así dispuso la Instructora en su resolución de 6/06/2024.

OCTAVO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,