Auto Penal 1170/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2968/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.-Conforme a los términos del escrito de interposición de fecha 19/07/2024 (folios 124 a 135), se interesa de esta alzada, tras los oportunos trámites procesales, que se revocase "el auto se proceda a la apertura de Diligencias Previas contra Don Erasmo, anulando el cotejo de mensajes, y practicando no sólo las pruebas solicitadas por esta parte, sino las adicionales y necesarias para averiguar si los hechos son realmente constitutivos de ilícitos penales, todos ellos incardinados en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer".

Se adujo, con carácter previo, que "el pasado 12 de Junio (se sufrió) una situación inaudita desde la entrada en la comparecencia del 544ter de la LECrim, donde incluso se le habló despectivamente, frente al denunciado, se cortó una grabación por ella ejercitar protesta y recibió advertencias de ser expulsada de la Sala delante del denunciado, y se le impidió ejercitar la defensa de su cliente de forma adecuada cuando en la grabación se aprecia perfectamente que no tuvo ningún comportamiento inapropiado ni fuera de lugar, no así el Señor Fiscal, quien se exaltó y vociferó de forma muy inadecuada. Por respeto a Su Señoría y al secreto profesional hacia mi compañera no voy a entrar en más detalles personales, pero sí es su deber decir que se produjo una situación completamente irregular, la celebración de un Juicio Rápido sin su presencia en gran parte del mismo, con prueba nula, ya que mientras estaba en la Sala de Víctimas atendiendo y asistiendo a su cliente, fue llamada al despacho del funcionariado donde se estaba imprimiendo ya "un cotejo" y una práctica de pruebas favorecedoras a la parte contraria, quedando en estado completo de shock, en las que se le condicionó para confrontar a mi mandante con el denunciante, a fin de establecer una mediación del todo improcedente y que corresponde en todo caso a los a los letrados y a organismos mediadores. Se puede aceptar un archivo como letrada y no recurrirlo, tal y como aconsejó Su Señoría, pero lo que no se puede admitir que se acuse a mi cliente de móviles espurios y que se le calumnie acusándola de denuncia falsa por la parte contraria. El respeto que la letrada tiene hacia su compañera le impide decir las frases que escuchó en este "acto de Juicio Rápido" (respeto que no es recíproco pero esta letrada va a seguir manteniéndose en mi posición) e independientemente de este recurso ya no está en mi mano lo que haga mi mandante ante el Consejo General del Poder Judicial, puesto que ya, en este momento no está siendo atendida más y aconsejada más por profesionales dedicados a violencia de género: trabajadoras sociales, asesores jurídicos, psicólogos y policías protectores en organismos oficiales, por lo que es su obligación deontológica y personal interponer el presente recurso".

Y, en primer lugar, se sostuvo, disintiéndose de la argumentación del auto impugnado, sobre "la fundamentación del auto sostenida en la celebración de la comparecencia de las diligencias urgentes, que fueron las que se grabaron, no así el juicio rápido que se celebró en el despacho del funcionariado",que no se había atendido en tiempo y forma a la solicitud de la grabación de las actuaciones, para justificar esta apelación.

Se afirmó, a su vez, que su representada había manifestado tanto en sede policial, como ante el Juzgado, la misma y exacta versión sobre los presuntos malos tratos sufridos por parte de su ex pareja, además de discrepar, de nuevo, que a tales hechos no se le diese la oportuna relevancia penal en el ámbito de la Violencia de Género, incluidos actos de control y de acoso, de agresiones sexuales y de abortos condicionados y dirigidos por el investigado. Se señaló también que no era necesario que tales hechos estuviesen corroborados por testigos, al haberse producido en el ámbito privado del domicilio, ya que los mismos son difíciles de acreditar, y atendiendo que todos esos comportamientos iban dirigidos a someter a la víctima a los deseos del propio investigado. Se incidió que su representada había sufrido violencia económica e intimidación, hasta el punto de tener un pánico real a ser eliminada como persona, y ello con mención de las circunstancias sociales atinentes a este tipo de delitos.

Se hizo mención a que su representada, a preguntas de la Juzgadora de Instancia, decidió de forma individual, restar importancia a los hechos de control y de acoso durante la relación sentimental, como se constataba de la grabación de esa prueba. Se afirmó que la Magistrada a quo, sin haberse aportado prueba alguna al efecto, afirmarse que su patrocinada recibía una nómina, lo que era incierto, demostrando, según se dijo, "un claro favoritismo al investigado", y con remisión a las actuales circunstancias socioeconómicas de la denunciante. Se hizo también alusión al informe psiquiátrico del menor, por una situación de bulling, pero determinándose en sus antecedentes que era el padre quien le llamaba constantemente, pidiéndole información sobre su madre y exigiéndole que le dijese dónde se hallaba y qué estaba haciendo, induciendo al propio menor a una situación de angustia que le llevó a autolesionarse.

Se discrepó, igualmente, que las relaciones sexuales fuesen consentidas por ambas partes, las cuales fueron, según se dijo, reconocidas por el investigado en su declaración, en concreto, dos agresiones sexuales, y describiese los lugares concretos, dónde y cómo ocurrieron, y considerándose, según se expuso, "alarmante que se entendiese como algo normal que no se utilizase ningún método anticonceptivo en el matrimonio",y más cuando ambos estaban en trámite de separación y dormían en dormitorios separados.

Se incidió en el relato minucioso y detallado de la denunciante, de los que fue testigo una empleada del hogar, llamada Ariadna, cuyos datos obraban en las actuaciones policiales. Se dijo que su representada tenía temor y miedo al investigado, tanto por ella misma como por los hijos comunes, por las continuas y constantes llamadas efectuadas por ?D. Erasmo. Se reseñó que todo ello, le había provocado un ánimo depresivo y un cuadro ansioso, con insomnio mixto, que afectaba notablemente a su integridad moral por lo que estos hechos, y a diferencia de lo mantenido en el auto, los mismos sí tenían gran relevancia penal. Se reiteró que la testifical de su representada había detallado de forma pormenorizada los distintos actos de acoso sufridos por ella misma, lo que le había generado un sentimiento de culpa, y sin que en sus manifestaciones existiesen contradicciones. Se dijo que a esa Acusación Particular se le impidió realizar ciertas preguntas sobre las organizaciones y negocios de alta peligrosidad, según se expuso, que tenía el investigado, y con referencia a los criterios que se tuvieron bien a efectuar.

Se indicó que no se había practicado prueba alguna para identificar al vehículo que realizaba el seguimiento de su representada, además de otras testificales, y oficios a clínicas abortivas, discrepando también del análisis sobre que su representada no hubiese obtenido las correspondientes prestaciones económicas en el trámite de divorcio mantenido inter partes.

Se expuso que el cotejo de los mensajes realizados sobre el teléfono móvil del investigado era nulo de pleno derecho, porque no se había realizado por la Letrada de la Administración de Justicia, porque el propio Juzgado fue quien se prestó a imprimir los mensajes, y ser tal diligencia una prueba digital y no documental, que tiene que ir acompañada de mensajes precisos y de los oportunos "pantallazos", y advirtiéndose que esa representación legal quedó "en shock" ante esa situación. También se manifestó que el Ministerio Público no estuvo presente en la comparecencia del juicio rápido, por lo que también sería causa de nulidad de las actuaciones, indicando que se podría interponer el oportuno y correspondiente incidente de nulidad.

2.- Sobre la inexistencia de valoración de los requisitos necesarios jurisprudenciales para dictar el archivo de la causa y el sobreseimiento provisional, y ello, con extensa mención a la doctrina atinente a la observancia de la tutela judicial efectiva, y al deber de motivación reforzado, que se dijeron conculcados, y referencia también a la necesidad de practicar una investigación eficaz en el ámbito de la Violencia de Género.

Adicionalmente, se expuso, que "el auto de archivo había pasado por alto que la declaración de la víctima es prueba de cargo, y ya hemos acreditado sobradamente que mi mandante ha prestado declaración minuciosa, sin fisuras ni contradicciones".Y nueva mención de la jurisprudencia sobre los parámetros interpretativos que deben ser atendidos en el análisis de toda testifical.

Se mantuvo, a la par, que "en cuanto al claro favoritismo hacia el que se ha considerado la víctima por la Juzgadora a quo, El Señor Erasmo, no se ha valorado en grado alguno ni su propia declaración, que si incurre en contradicciones, (de hecho, el Ministerio Fiscal ni se molesta en hacerle preguntas). No se ha mostrado interés alguno en las actividades empresariales del denunciado y su poderío económico y ostentación de lujo, indiciario de multitud de posibles situaciones de riesgo y lo que sí se evidencia es una FRIALDAD ABSOLUTA hacia la situación de su esposa, una impunidad pasmosa hablando de abortos como si hablara de preservativos, declarando que una mujer se entera que está embarazada a LOS TRES MESES DE EMBARAZO (inaudito) y mintiendo claramente cuando dice que la investigaba trabajaba cuando la tenía en nómina en una de sus empresas, sin cargo alguno, para así poder tenerla bajo control NO LLEGANDO NUNCA A PAGAR ESA NÓMINA, NI SALDO Y FINIQUITO DE SU CONTRATO, y dejándola literalmente en la calle y a su suerte como venganza por querer separarse ante una situación insostenible". Y también cita de la doctrina que se entendió de aplicación, y referencia a las circunstancias que se entendieron de aplicación.

Se aludió, además, que "fueron reseñadas la citada empleada y su hermana, cuyo testimonio ha sido desestimado e ignorado. Igualmente deben ser valoradas las manifestaciones que los agentes que han intervenido en los hechos hayan realizado en el atestado policial, y esta letrada puede dar testimonio y fe de que toda la UFAM de DIRECCION000 y la policía judicial se volcaron con la víctima y conocían perfectamente antes de facilitar los datos quién era el denunciado, y la empresa de la que dice que es CEO hecho indiciario de que existe ALGO MUCHO MÁS GRANDE Y PELIGROSO PARA MI MANDANTE Y LOS MENORES".

Se incidió, discrepando de ello, que la efectiva situación de separación inter partes, pudiese ser entendida como un móvil espurio, con también mención de la oportuna doctrina. Y todo ello, reiterando anteriores circunstancias y la flagrante omisión de preceptivo deber de motivación, conforme las vías constitucionales argüidas.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 30/08/2024, como por la representación procesal de D. Erasmo, en el suyo de 3/08/2024 -éste de significativa extensión (folios 156 a 181), que también acompañó una extensa cita doctrinal y jurisprudencial, pero en sentido contrario al mantenido en el recurso de apelación- se formuló impugnación al recurso interpuesto, por los diferentes motivos y causas que se entendieron de aplicación -que se dan por reproducidos, a fin de evitar innecesarias repeticiones-. Se interesó también por la Defensa la imposición de las costas a la Parte Recurrente, por su temeridad y mala fe.

Y por la Magistrada-Juez, en su auto de 12/06/2024, con sucinta determinación del iter procesal habido en la causa, se afirmó lo siguiente: "De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 º y 641.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

De la prueba practicada en el día de hoy no se ha acreditado ningún hecho de relevancia penal. En primer lugar, no se ha probado ninguna clase de control sobre la denunciante de carácter económico ni a través de los menores. El investigado ha manifestado que la denunciante percibía una nómina mensual y, además, tenía una empresa junto con su hermana de venta de ropa online. En cualquier caso, la denunciante abandonó el domicilio familiar y se trasladó a otra localidad, acreditando con ello unos medios económicos bastantes para mantenerse. Sobre el control realizado a través de los menores, nada se ha aportado de conversaciones de WhatsApp. Solamente se ha aportado un informe médico del menor donde consta que la intervención de psiquiatría se produce por causa de bullying escolar.

Sobre las relaciones sexuales mantenidas, tampoco se ha acreditado que no fueran consentidas por la denunciante. Los mensajes de WhatsApp aportados por el investigado acreditan que aún mantenían una relación sentimental, siendo normal el hecho de que no se utilizara ningún método anticonceptivo dentro del matrimonio. Sobre los abortos causados por embarazos no deseados, ambos han reconocido que se producen durante el momento del divorcio, explicando Erasmo que ambos decidieron interrumpir el embarazo al estar en trámites de separación. Finalmente, los dos episodios de forcejeo denunciando no han quedado corroborados con ningún otro elemento periférico por la denunciante, quien ejerce la acusación. Desde que salió del domicilio familiar y se produjo el último de los hechos (diciembre de 2023) se podía haber traído al proceso más documental que acreditara todo lo relatado en la denuncia. Tampoco se puede acreditar la persecución por un tercero con un vehículo como manifiesta la denunciante.

En conclusión, la denuncia manifiesta hechos vagos e imprecisos, yerma de prueba que puedan acreditar la realidad de lo denunciado. Entendiendo que se haya producido alguna discusión o existiera una convivencia tensa entre las partes una vez que decidieron divorciarse (ella ha declarado que dormían en habitaciones separadas), lo cierto es que todo el lapso de tiempo transcurrido entre el último hecho y la denuncia resta credibilidad al testimonio de la víctima y un ánimo espurio al encontrarse en trámites de divorcio y no conseguir las pretensiones económicas solicitadas al denunciado".

SEGUNDO.-Conviene recordar, dadas las vías sostenidas en el escrito de interposición, ya antes aludidas, que la doctrina constitucional ( STC de 22/07/2020, Recurso de Amparo núm. 6127/2018) afirma que "sobre el acceso a la jurisdicción y sobre la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan el archivo de una causa penal (entre otras, SSTC 214/1999, de 29/1, FJ 4; 39/2017, de 24/04, FJ 2; y 106/2011, de 20/06, FJ 3; así como el ATC 36/2017, de 27/02, FJ 3), (ha de traerse) a colación de lo declarado en la STC 59/2008, de 14/05, FJ 8, sobre la finalidad y el ámbito de protección de la Ley Integral sobre Violencia de Género, que conecta con diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el TEDH) en los que, en supuestos relacionados con la violencia de género, ha apreciado éste la lesión del art. 3 del Convenio ( STEDH de 9 de junio de 2009, asunto Opuz c. Turquía, §§ 144, 158 a 161, y 200; STEDH de 2 de marzo de 2017, asunto Talpis c. Italia; STEDH de 23 de mayo de 2017, asunto Balsan c. Rumania; STEDH de 9 de julio de 2019, asunto Volodina c. Rusia; y STEDH de 18 de marzo de 2019, asunto EB c. Rumanía), que el Convenio de Estambul prevé en su art. 49.2 ya que, por los Estados firmantes se deben adoptar medidas "teniendo en cuenta la perspectiva de género de este tipo de violencia, para garantizar una investigación y un procedimiento efectivos" por los delitos que el propio Convenio prevé y que, en líneas generales, afectan a los actos que impliquen una violación de los derechos humanos como forma de discriminación contra las mujeres por razón de género, o bien puedan implicar daños o sufrimientos para las mismas de naturaleza física, sexual, psicológica o económica".

Y a estos efectos, esa misma resolución mantiene que "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se ha configurado en la doctrina de este Tribunal como un "ius ut procedatur", cuyo examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1 CE, siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10/05, FJ 5; 218/1997, de 4/12, FJ 2; 31/1996, de 27/02, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3/12, FJ 5).

Son sus notas características las que siguen: a).- El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso ( SSTC 26/2018, de 25/02, FJ 2, 34/2008, de 25/02, FJ 2, o 176/2006, FFJJ 2 y 4); b).- El querellante o denunciante ostenta, como titular del "ius ut procedatur", el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16/01, FJ 2, o 120/2000, de 10/05, FJ 4), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el "ius puniendi" es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado ( SSTC 157/1990, de 18/10 (Pleno), 232/1998, de 1/12, FJ 2, 34/2008, de 25/02, FJ 3, y 26/2018, de 5/03, FJ 3, entre otras); c).- La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquélla se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim) . Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 26/2018, de 5/03, FJ 3); d).- La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido; e).- La suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad ( SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación ( SSTC 34/2008, de 25/02, FJ 6; 63/2010, de 18/10, FJ 2; 131/2012, de 18/03, FJ 2; y 153/2013, de 9/12)".

Indicar, dados los cauces argumentativos expuestos, que la jurisprudencia también afirma (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013 de 11/07).

En igual sentido el ATS núm. 282/2023, de 16/03 -aunque se refiera al dictado de una sentencia absolutoria- entendió que "El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador -hoy de Instrucción- en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Y ha de incidirse, igualmente, que es criterio doctrinal plenamente sentado ( STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum y ex novo" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación-circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon" ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 y núm. 157/2012" de 7/03). Y sigue afirmando tal criterio que "Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio. En caso contrario, el Tribunal de casación - hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas" ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07 y núm. 545/2003 de 15/04).

TERCERO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, y sobre un tema alegado que esta imbuido en el derecho constitucional que se dice infringido, el de la tutela judicial efectiva, en su vertiente a la oportuna motivación, aunque haya sido referenciado de forma tangencial en el escrito de recurso, ha de hacerse constar que sobre las diligencias de investigación solicitadas por la Acusación Particular, en la comparecencia del art. 789 LECRIM, celebrada el día 12/07/2024, en la que se solicitó, tras la oportuna conversión a trámite de diligencias previas, la práctica de ciertas testificales de una empleada de hogar, de una amiga de la denunciante, llamada Ariadna, así como el libramiento de unos oficios a clínicas abortivas, junto a la ratificación de la psiquiatra que examinó a un menor y a la propia denunciante, que no consta pronunciamiento alguno de la instancia en el auto de sobreseimiento provisional impugnado, que adolece, a este respecto, de la oportuna motivación, al prescindir, sin analizar las cuestiones sometidas ante la Juzgadora a quo, de toda referencia valorativa sobre esas diligencias, aunque si valorase las otras diligencias de investigación practicadas, es decir, la testifical de Dª. Otilia, la declaración del investigado, D. Erasmo, además de un informe pericial aportado, y la diligencia de cotejo extendida el propio día 12/07/2024 por el Letrado de la Administración de Justicia, y a presencia de las representaciones de ambas Partes, según su estricto tenor, y en la que no consta que se efectuase protesta alguna en su desarrollo.

Esta Sección de Apelación, partiendo de tal criterio constitucional, considera que no ha existido una adecuada respuesta jurisdiccional, a los efectos del art. 24 CE, tutela judicial efectiva, conforme a los parámetros antes reseñados, plenamente vigentes en el ámbito de la Violencia de Género, sobre la petición de esas diligencias de investigación propuestas por la Acusación Particular, y siendo tal facultad exclusivamente atribuida a la Juzgadora a quo, que no a esta alzada, como de forma reiterada se viene manteniendo por esta misma Sección de Apelación ( AAP Madrid, Sección 27, de 28/05/2025, en el RAV núm. 646/2025). Conforme dispone reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010) que "...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM. , sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites".

En consecuencia, procede estimar, pero por este único y exclusivo motivo, el recurso interpuesto para que la Magistrada-Juez a quo, con plena libertad de criterio, decidida de forma lógica y motivada, si procede o no la admisión de tales diligencias de investigación, y si lo hiciese, posteriormente, en igual libertad de decisión, adoptar cualesquiera de las decisiones previstas en el art. 779.1 LECRIM.

CUARTO.-Este pronunciamiento, no es óbice, según lo solicitado en el recurso, para sostener que, cualesquiera que fuese la forma de práctica y desarrollo de esa diligencia de cotejo, la Parte Recurrente, sin haber hecho uso de la posibilidad de ejercer la debida protesta que le confiere nuestro Ordenamiento procesal, no hizo uso de la misma, pretendiendo ante esta alzada "per saltum y ex novo", hacer valer su mera opinión sobre la concreta forma de su práctica, que ha sido contrapuesta por los términos del escrito de impugnación de la Defensa, y en la que intervino el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, bajo la Fe Pública que caracteriza su cometido, según dispone el Titulo II, Capítulo I, del Libro V, arts. 440 y siguientes LOPJ.

No se invoca, realmente, a criterio de esta alzada, por la Parte Recurrente más que su legítima discrepancia sobre los mensajes cotejados y obtenidos del teléfono móvil del investigado (folios 52 a 64), sobre los que la Magistrada a quo -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- si los tuvo en cuenta en su decisión jurisdiccional, y sin perjuicio de lo anteriormente decretado. No existe, ni se advierte por esta Sección de Apelación, causa alguna de nulidad, susceptible de ser incardinada en el art. 238.3 LOPJ, a los efectos de la petición impetrada sobre esa diligencia.

Y tampoco se constata, según los términos de la testifical de la denunciante, que ante la petición formulada por el Ministerio Fiscal de atender a otras necesidades del servicio de guardia (entre otros, en el minuto 14,32 de la declaración de la ahora Recurrente), se ausentase momentáneamente de su desarrollo, pero con la presencia constante de la Magistrada de Instrucción, y de la Sra. Letrada de la Defensa, ausencia que fue admitida por la propia Juzgadora a quo, ya que es a la propia instancia a quien le compete la dirección de los debates celebrados ante ella misma, y sin que tal mera ausencia momentánea conculcase las normas esenciales del procedimiento, a los efectos del aludido art. 238.3 LOPJ.

Y sin perjuicio, por supuesto, de la posibilidad de haber formulado, como se dijo en el escrito de interposición, un incidente de nulidad de las actuaciones, que habría de plantearse ante el mismo Juzgado donde, supuestamente, se pudo incurrir en causa de nulidad, según proclama el art. 241.1 in fine LOPJ. Pero sin poder dejar de referir que tal trámite procesal, según ha podido recabar esta alzada a través del Sistema Horus, no fue finalmente planteado.

Indicar, por último, que los documentos presentados adjuntos a esta apelación directa, de nuevo, "per saltum y ex novo, que no ante la instancia a través de un posible y facultativo recurso de reforma, carecen de la oportuna relevancia. Como las demás alegaciones sobre esa supuesta falta de imparcialidad de la Instructora, aunque no consta que se haya promovido a los efectos de los arts. de los arts. 52 y siguientes LECRIM, o arts. 219 y concordantes LOPJ, incidente alguno de recusación, o al denegar ciertas preguntas como las relativas, respecto a la existencia de una asignación mensual para sus gastos personales, y sobre supuestos actos de maltrato sobre la familia de la misma denunciante, y aunque en este caso, se formulase la oportuna protesta, todas estas cuestiones, atendiendo la actual fase procesal, han de ser desestimadas, y teniendo también que ser incardinadas en el legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones acusatorias, y sin necesidad de incidir, nuevamente, que compete a la Juzgadora a quo, la dirección de la instrucción, y como tal, la iniciativa, la dirección y el desarrollo de todas y cada una de las diligencias que se practican a su presencia, por lo que los diferentes motivos argüidos sobre tales extremos, deben ser también rechazados.

Y sin perjuicio, de también reseñar, que es criterio de las Secciones Especializadas en Violencia de Género de esta Ilma. Audiencia Provincial, la 26 y la 27, según se expuso en el auto núm. 1228/2020, de 8/07, que "el Juez Instructor puede y debe realizar un juicio previo respecto a la suficiencia de la diligencia de investigación que disponga, pues de lo contrario supondría que cualquier denuncia abocaría necesaria e ineludiblemente a juicio, haciendo innecesaria la fase de instrucción, y dejando huérfano de contenido los artículos, como el 779.1.1º LECRIM", por lo que, conforme a lo ya anticipado, debe, solo valorarse por la instancia aquellas diligencias, en la forma también antes aludida, pero sin admitirse los demás motivos sustentados en el recurso, y sin perjuicio, por supuesto, del devenir procesal de las actuaciones.

QUINTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que se declaran de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,