Auto Penal 203/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 27, Rec. 2835/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la citada representación de Dª. Encarnacion, conforme escrito de 1/09/2023, que reitera los términos de la previa reforma interpuesta en fecha 26/04/2023, discrepando de la resolución combatida, se entendió que la testifical su representada había sido coherente y persistente, manteniendo sus manifestaciones tanto en sede policial como de instrucción.

Se consideró, a su vez, que la denunciante no deseaba ningún tipo de medida civil contra el investigado, por lo que no se observaba un ánimo espurio contra el mismo. Se indicó, por otra parte, que el investigado solo había sostenido que no existía una relación de pareja inter partes, pero que también había reconocido que la denunciante quería que dejase a su mujer, lo que implicaba, según se señaló, que la relación entre ambos sí era de pareja. Se expuso, por esta última circunstancia, que debía dudarse de la veracidad del testimonio del investigado.

Se afirmó que la denunciante no solo sufrió un delito de lesiones en el ámbito familiar, sino una situación de hostigamiento y de control por parte del investigado.

Y según el concreto suplico el recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó la revocación del sobreseimiento provisional, y la continuación del procedimiento con apertura de juicio oral.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 22/09/2023, y por la representación procesal de D. Rogelio, en el suyo de 19/05/2023, donde se indicó como motivo de impugnación la falta de competencia del Juzgado de Violencia, se interesó la impugnación del recurso interpuesto, al considerar que la resolución judicial recurrida era conforme a derecho.

Por la Magistrada de Instancia, en su auto de fecha 26/04/2023, se hizo inicial referencia al iter procesal habido en la causa, incluidos los términos de la comparecencia del art. 798 LECRIM, donde el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, petición a la que se adhirió la Defensa, y seguidamente se expuso, con cita de los arts. 800 y 782 LECRIM, que "En el caso que nos ocupa las actuaciones han sido incoadas en virtud de denuncia interpuesta por Dª. Encarnacion contra D. Rogelio por un presunto delito de hostigamiento y/o malos tratos sin que de lo actuado se desprendan indicios suficientes de criminalidad en la persona del investigado.

Así, doña Encarnacion, tras ratificarse en la denuncia presentada ante la Policía Nacional, ha manifestado en su declaración ofrecida en sede judicial que sobre finales de junio del pasado año 2.022 comenzó una relación sentimental con el denunciado. El pasado día 15 de abril refiere que se encontraba en su domicilio junto con una amiga cuando, sin previo aviso, llegó a su casa en estado muy alterado y, tras marcharse su amiga, el denunciado le dijo que quería poner fin a la relación y le propinó una bofetada en la cara en dos ocasiones, negándose a marcharse de domicilio al tiempo que le recriminaba que ella estuviera con otro hombre y la zarandeó, si bien no fue al médico ni tampoco denunció este hecho, marchándose finalmente de la vivienda tras reiterarle que así lo hiciera. Al día siguiente ella accedió a que el denunciado acudiera de nuevo a su domicilio para hablar a solas, él la pidió disculpas, le cogió el teléfono y empezó a revisarlo y, al ver un mensaje de un amigo suyo se envió una copia a su teléfono y le recriminó que hubiera tenido relaciones sexuales con esa persona, marchándose a las 7:00 horas del día siguiente, estando toda la noche insistiéndola en que le explicara qué había pasado con esa persona. Que el día 22 de abril el denunciado volvió de nuevo a su domicilio y ambos decidieron acabar la relación, él se marchó del domicilio y ella le bloqueó el teléfono, regresando de nuevo el día 24 de abril y, tras al timbre dos veces, ella no le abrió y le envió un mensaje al teléfono desde el que él la llamaba insistiéndole en que la relación había terminado y, si bien en ese momento se marchó, regreso sobre las 22:30 horas y estuvo media hora llamando al telefonillo lo que motivó que llamara a la Policía.

Por su parte, don Rogelio ha explicado que la relación que ha mantenido con la denunciante ha sido únicamente de amistad con encuentros sexuales; en este contexto refiere que a mediados de este mes de abril estuvo en el domicilio de la denunciante negando que en la conversación que mantuvieron la agrediera en modo alguno; al día siguiente admite que acudió de nuevo a su domicilio donde estuvo hasta primera permaneciendo toda la noche ambos de fiesta sin ningún tipo de incidente, negando haber revisado el contenido de su teléfono móvil, ni haber llamado de manera insistente a su domicilio el pasado día 24 de abril.

De todo lo expuesto se desprende que nos encontramos ante versiones opuestas de las partes sin que, en el momento procesal en el que nos encontramos, se desprendan indicios sólidos de la comisión por parte del investigado de ilícito penal alguno al no obrar en las actuaciones ningún dato objetivo ni periférico que los corrobore pues a tal efecto los hechos denunciados únicamente se sustentan con la declaración de la víctima la cual no aparece acreditada indiciariamente por ningún elemento probatorio, por lo que en aplicación de los artículos trascritos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 º y 798.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones".

Y en la resolución desestimatoria de esa previa reforma de 19/08/2023, se sostuvo que "la parte recurrente alega que la declaración de su representada tanto en comisaría, como en el Juzgado, es coherente y persistente en su incriminación, no existe un ánimo no espurio al no haberse solicitado medidas civiles, relatando lo realmente sucedido. Por el contrario, el investigado, alega la recurrente, primeramente, indicó que la denunciante era solo una "amiga", para a continuación afirmar que ella quería que dejase a su mujer, lo que razona la recurrente supone una duda sobre la veracidad de su testimonio.

Las alegaciones del recurso no desvirtúan la legalidad de la resolución impugnada, pues se trata valoraciones subjetivas que no aparecen corroboradas por ningún elemento indiciario. Por ello, reiterando lo ya expuesto en el Auto recurrido, de lo actuado no resultan indicios racionales de criminalidad en la persona del investigado al ser contradictorias las versiones mantenidas por las partes sin que exista ningún elemento objetivo que apoye indiciariamente la versión incriminatoria de la denunciante".

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, ha de indicarse que, conforme dispone el art. 777 LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es igualmente extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, "habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda", que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación". La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM) .

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite". Asimismo, respecto a que significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que "esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...".

TERCERO.-Conviene igualmente traer a colación que la doctrina (por todas la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, pero siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y la profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 CE- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

CUARTO.-Y respecto al principal cauce argumentativo sostenido, la existencia de indicios racionales de criminalidad, debe precisarse, tal y como sostiene reiteradamente el Tribunal Constitucional ( STC núm. 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994) que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral, con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juzgador o Tribunal para la determinación de los hechos del caso". De modo absolutamente coincidente se ha pronunciado el Tribunal Supremo, dada la índole clandestina en que suele producirse la dinámica comisiva en diversos delitos -como es el de objeto de enjuiciamiento- porque al producirse generalmente en lugares ocultos, y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la propia víctima, lo que hace difícil que puedan sobreañadirse corroboraciones incriminatorias de otro signo ( STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000, 6/02/2001, y más recientemente la STS de 1/03/2018, la núm. 30/2020, de 4/02, y la ST TSJ de Madrid, núm. 105/2021 de 23/03).

No obstante, también se hace constar por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que "ahora bien, como ha dicho esta Sala en STS de 29/04/1997 «la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa». Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM) , ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia", además de señalar que "no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que, sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez, como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". Y es que, como declaró la STS de 29/12/1997 «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación», control que se hace «ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante»".

En consecuencia, las notas que el testimonio de la testigo-perjudicada ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo, y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992, 11/10/1995, 17/04 y 13/05/1996 y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM) , puesto que, como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996), el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

La STS núm. 3536/2010, de 21/05, ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que "en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos". Y en el mismo sentido, las STS núm. 437/2015, de 9/07, y núm. 236/2017, de 7/04.

En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen ( SSTS de 10/07/2007, de 20/07/2006, y núm. 573/2017, de 18/07).

QUINTO.-Partiendo de estos criterios interpretativos, esta Sección de Apelación debe compartir la decisión jurisdiccional adoptada, por cuanto que, aunque la testifical de Dª. Encarnacion pueda entenderse que ha sido, nuclearmente, coincidente entre las manifestaciones vertidas en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Tetuán del fecha 24/04/2023 (folios 3 y 4; y folios 27 a 29), como en sede de instrucción (folios 68 y 69), respecto los pretendidos actos de maltrato físico acaecidos unas dos semanas antes de la denuncia, y sobre los supuestos actos de hostigamiento por presentarse el investigado en su domicilio, revisarle el contenido de su teléfono móvil, y por los mensajes remitidos por redes sociales, a los efectos del elemento valorativo de la persistencia en la incriminación, sin embargo, ha de afirmarse que no se apreció por la instancia a través de la inmediación jurisdiccional que caracteriza su cometido -de la que carece esta Sección de Apelación- que, en relación al análisis del elemento de la verosimilitud del testimonio, se haya logrado adveración de ninguno de aquellos hechos al no existir testigos, partes médicos, o incluso la aportación de tales mensajes que la denunciante dijo tener en sede policial, y que permitan alcanzar corroboración periférica alguna.

Y sin obviar que el investigado, D. Rogelio en sede de instrucción (folios 67 y vuelto), no obstante referir que solo era amiga de la denunciante, con existencia de relaciones sexuales entre ambos, pero entendiendo que no tenían una relación afectiva, negó, esencialmente, los hechos, esto es, actos de agresión o de zarandeo, o de intromisión en su intimidad, y sin perjuicio de reconocer que sí había acudido a la vivienda de la hoy Recurrente porque "ella quería que dejase a su mujer, y que se fuera a vivir con ella".

Y sin que se haya apreciado por la Juzgadora a quo, ni tampoco se constate por esta Sección de Apelación -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- la concurrencia de los suficientes y necesarios indicios racionales de criminalidad por presuntos actos de malos tratos físico, actos coactivos o lesivos a su intimidad, denunciados, como ilícitos penales imbuidos en el ámbito de la Violencia de Género.

SEXTO.-Pues bien, el auto recurrido, a criterio de esta Sección de Apelación, ha valorado la testifical de la denunciante y la declaración del acusado, exponiendo así de forma motivada la "ratio decidendi" en la que basó la Magistrada a quo su decisión jurisdiccional, considerándose por esta alzada que tal análisis responde al tenor de las diligencias de investigación practicadas.

Destacar, por otra parte, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la suficiente motivación, pues la Juzgadora de Instancia, insistimos, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a las diligencias de cargo, frente a las de descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado -incluso en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia. Y sin que, a criterio de esta Sección de Apelación, como también se reflejó por la instancia, conste la existencia de otras pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de los elementos preceptivos, objetivos y subjetivos, sobre los hechos objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 798.3º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado. Y sin perjuicio, en su caso, de las acciones de todo tipo que pudiesen corresponder a la posible perjudicada.

SÉPTIMO.-Recordar, igualmente, que corresponde a la Magistrada de Instancia la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que "La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado/acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional".

Tal doctrina también asevera que "el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como de manera explícita se pretende por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la "notitia criminis", los cuales pueden dictarse "inaudita parte", como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)".

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme las citadas diligencias de investigación, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, sin que se haya producido la causación de indefensión material alguna a la Parte Recurrente, ya que ésta, como ya hemos anticipado, y a pesar de los términos del recurso, ha obtenido la oportuna respuesta jurisdiccional, observando aquella resolución impugnada el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación interpuesto contra la resolución impugnada.

Incidir, por otra parte, que la alegada falta de competencia del Juzgado de Violencia, según los términos del escrito de oposición formulado por la Defensa, ha sido formulada "per saltum y ex novo", ya que, la representación letrada de D. Rogelio, en la comparecencia del art. 798 LECRIM (folios 70 a 71), como hemos anticipado, se adhirió a la petición de sobreseimiento provisional instado por el Ministerio Fiscal. Y sin que a los pretendidos efectos se hubiese hecho valer por esa representación tal falta de competencia objetiva ante la instancia, por vía de lo dispuesto en los arts. 26 y concordantes LECRIM.

OCTAVO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente de las costas causadas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,