Auto Penal 273/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 82/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.-Se alza la representación procesal D. Carlos Jesús frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde el sobreseimiento libre y archivo de la causa en relación al recurrente ex art. 637.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; o, en todo caso, acuerde el sobreseimiento provisional y archivo ex art. 641.1º del mismo Cuerpo Procesal. Y, siendo firme el Auto de sobreseimiento, se acuerde la entrega de la cantidad consignada a la entidad bancaria Laboral Kutxa, previa justificación por parte de la entidad bancaria de haber efectivamente resarcido del perjuicio a D.ª Elvira.

Se esgrimen como motivos de recurso:

PREVIA.- Fundamentos del Auto y motivos de recurso. La resolución orilla las diligencias de descargo practicadas. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en particular, del derecho de Defensa y a la práctica de pruebas pertinentes y útiles para la Defensa ( artículo 24 de la Constitución ).

El Auto de 20.12.2023 acordaba la incoación de procedimiento abreviado sin haberse practicado todas las diligencias de investigación pertinentes, necesarias y útiles para el esclarecimiento de los hechos, conculcando de este modo lo dispuesto en el artículo 779 de la LECrim, en cuya virtud el Juzgado habrá tomar alguna de las decisiones previstas en ese artículo (entre otras, la incoación de procedimiento abreviado, o el sobreseimiento y archivo de las actuaciones) únicamente cuando se hayan «practicadas sin demora las diligencias pertinentes».

En efecto, la decisión se tomaba tras únicamente haber practicado ofrecimiento de acciones a la denunciante, D.ª Elvira (quien, según consta en acta de ofrecimiento de acciones de 22 de septiembre de 2023, «renuncia expresamente a toda acción civil o penal»derivada de su denuncia), y haberse escuchado en declaración a nuestro defendido, Carlos Jesús, en condición de investigado.

Así, se acuerda la incoación de procedimiento abreviado el mismo día de haberse tomado declaración a nuestro patrocinado, de suerte y forma que no se ha dado la oportunidad a esta Defensa de proponer diligencias de investigación que corroboren las explicaciones dadas por Carlos Jesús en su declaración y que pongan de manifiesto la atipicidad de la conducta de nuestro patrocinado.

De este modo, se ha impedido a esta Defensa proponer diligencias de descargo, vulnerando de este modo el artículo 24 de la Constitución y, con ello, la tutela judicial efectiva que asiste a nuestro mandante, nuestro derecho de Defensa y a proponer diligencias pertinentes y necesarias.

La instrucción no sirve a los únicos efectos de recabar los indicios de cargo. El principio de contradicción debe manifestarse en todas las fases del procedimiento penal, también durante la instrucción. Debe posibilitarse a esta Defensa someter a contradicción los pretendidos indicios de criminalidad que pesan sobre Carlos Jesús, y que han conducido a la acomodación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado al no haberse permitido a esta Defensa combatir esos elementos de cargo.

En estos términos fue que planteamos nuestro recurso de reforma. Mas el Auto de 17.01.2024 los desestima con argumentos, a nuestro parecer, infundados, y sin valorar las diligencias documentales de descargo aportadas en nuestro recurso de reforma. Por ello, interesamos a la Ilma. Sala la revisión de esa decisión jurisdiccional que, insistimos, se toma sin tener en cuenta las diligencias de investigación de descargo propuestas por esta Defensa.

1º.- De la renuncia al resarcimiento por parte de D.ª Elvira. Pertinencia y necesidad de determinar el perjudicado civil del delito.

Como decíamos, D.ª Elvira renunció al resarcimiento de los perjuicios ocasionados por los hechos por ella denunciados. El motivo de esa renuncia fue, con toda probabilidad, a resultas de haber sido la Sra. Elvira resarcida por de este perjuicio por su entidad bancaria. Por ello interesamos en nuestro recurso de reforma se practicara diligencia de investigación consistente en librar atento oficio a la entidad Laboral Kutxa (con domicilio en Paseo José María Arizmendieta, s/n, de Mondragón, 20500-Gipuzkoa, y correo electrónico kontaktatu@laboralkutxa.com), a fin de que informen si, en relación con su cliente Elvira, titular de la cuenta bancaria NUM000, han procedido a abonar a la Sra. Elvira la cantidad de 799 euros, a resultas de la denuncia interpuesta por esta en fecha 24 de marzo de 2022 por un posible delito de estafa informática. En tal caso, debe requerirse a la entidad bancaria la documentación que justifique el abono de esa cantidad a la Sra. Elvira.

Y, una vez verificado, interesamos al Juzgado proceda a hacer entrega a la entidad bancaria Laboral Kutxa de la cantidad consignada por Carlos Jesús en la cuenta de consignaciones del Juzgado, en pago firme e irrevocable por el perjuicio económico sufrido.

En este sentido, acompañábamos como DOC. 1a nuestro recurso de reforma justificante del ingreso por cuantía de 799 euros efectuada por Carlos Jesús (a través de su madre, D.ª Elena) a la cuenta de consignaciones de este Juzgado, pago realizado por Carlos Jesús para su entrega a la perjudicada Dª. Elvira (o, en caso de haber procedido la entidad bancaria Laboral Kutxa a abonar esa cantidad a la denunciante, a la entidad Laboral Kutxa), en concepto de pago con carácter firme e irrevocable por la cantidad por la que ha resultado perjudicada (799€).

Signifíquese que la transferencia se efectuaba en fecha 21 de diciembre, esto es, el día siguiente a tomársele declaración y antes de habérsenos notificado Auto de acomodación a procedimiento abreviado (se nos notificó en fecha 22.12.2023).

La transferencia la efectúa Carlos Jesús pese a su total desvinculación con la estafa de la que ha sido víctima la Sra. Elvira, como él mismo ya explicó en su declaración, entendiendo no obstante que ningún perjuicio debe sufrir la denunciante o la entidad bancaria como consecuencia de la buena fe, desconocimiento y, quizás, inocencia de nuestro mandante, que actuó en la creencia de estar ayudando a una persona conocida del bar al que habitualmente acude Carlos Jesús, quien le refirió haberse olvidado su cartera.

El Auto afirma que esta diligencia resulta innecesaria porque «nada impide a la parte recurrente a que, si así lo estima, pueda hacer gestiones tendentes a la entrega de la cantidad objeto de la estafa a la entidad bancaria».Se trata de un error de puro concepto.

Corresponde al órgano instructor, de conformidad con el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la obligación de determinar el perjudicado civil del delito y realizar el correspondiente ofrecimiento de acciones, llevando a cabo las diligencias necesarias para asegurar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

No puede orillarse esa responsabilidad jurisdiccional y dejarla al albur de las buenas gestiones del propio investigado. El Juzgado debe facilitar la posibilidad del resarcimiento, en virtud del precepto legal citado.

2º.- Omisión de toda valoración de las investigación necesarias para la Defensa. Carlos Jesús resultó engañado e instrumentalizado, sin su conocimiento, para la comisión del delito. Ausencia de responsabilidad penal.

Amén de la determinación del perjudicado civil, previo a adoptar alguna de las decisiones previstas en el artículo 779 de la LECrim, el Juzgado debía haber permitido a esta Defensa proponer diligencias de investigación de carácter documental que corroborasen las manifestaciones de descargo nuestro patrocinado (de la declaración de nuestro patrocinado ya se desprendía esa futura aportación de documental). No habiéndosenos dado esa oportunidad, se aportó la documental en nuestro recurso de reforma, peticionando su valoración en sede de recurso.

Sin embargo, el Auto se limita a esgrimir que el sobreseimiento «no procede al haberse señalado concretamente en el auto recurrido cuáles son los indicios existentes frente al investigado».Incurre, así, el Auto, nuevamente en error: orilla valorar la documentación aportada en nuestro recurso de reforma, determinante de la exclusión de responsabilidad penal de Carlos Jesús y, por ende, de la petición de sobreseimiento formulada.

El Auto se limita a esgrimir que las diligencias practicadas son suficientes para proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Sin embargo, yerra al no observar que las diligencias de investigación documental desvirtuaban esos pretendidos indicios.

Los Autos consignan tres indicios: a) el hecho de ser Carlos Jesús titular de la cuenta bancaria a la que llegaron las transferencias inconsentidas; b) que el titular del número de teléfono asociado a dicha transferencia es Baldomero, infiriendo el Auto de ello que nuestro patrocinado habría suplantado su identidad a fin de dificultar su propia identificación; y c) la existencia en los Juzgados de Gernika de otro procedimiento penal frente a nuestro patrocinado por hechos similares.

En líneas subsiguientes pasaremos a desgranar la insuficiencia de esos tres indicios para proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado. Y es que, como nos recuerda la STS de 16 de octubre de 2006 , "la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios".

I Los hechos.

De las diligencias practicadas se desprende, en efecto, como destaca el Auto recurrido, la comisión de un posible delito de estafa informática ex art. 248.2 CP del que resultó perjudicada la denunciante, D.ª Elvira, cometida mediante un artificio consistente en suplantar la página web de la entidad bancaria Laboral Kutxa, logrando engañar a la denunciante para conseguir sus claves bancarias con el fin de realizar dos transferencias inconsentidas vía «Bizum» por importe total de 799 euros.

Con todo, Carlos Jesús no ha participado en ese engaño informático a D.ª Elvira: no existe una sola diligencia de investigación que haya permitido afirmar indiciariamente que fuera Carlos Jesús quien enviara el SMS a la denunciante, ni mucho menos que diseñara la página web fraudulenta. Tampoco existe indicio de que pueda conocer o tenga la más mínima sospecha siquiera de quién podría ser el responsable de este artificio. Carlos Jesús no tuvo ninguna intervención en el mecanismo defraudatorio inicial (phishing)que causó engaño en la denunciante y correlativa disposición patrimonial inconsentida.

Tal y como manifestó Carlos Jesús en su declaración del pasado 20 de diciembre, esta cantidad fue ingresada en la cuenta bancaria abierta a su nombre en la entidad BBVA, tal y como consta en las actuaciones. Se acompañó de DOC. 2a nuestro recurso de reforma documental consistente en la captura de pantalla de la aplicación Banca Online del BBVA vinculada a la cuenta de Carlos Jesús, donde se puede ver dicho ingreso en la cuenta bancaria de nuestro patrocinado.

En efecto, como indicó en su declaración, el día 10 de marzo de 2022 nuestro mandante quedó con unos amigos en el «Bar Hockey» de Cerdanyola del Vallès. Hacia las 21:00 horas aproximadamente, un hombre que conocía de vista del bar y que era un cliente habitual (solía saludar a los camareros al entrar de un modo amistoso) se le acercó y le explicó que se había dejado la cartera en casa y no llevaba dinero en efectivo, así que le pidió si podía hacerle una transferencia vía «Bizum» a su cuenta bancaria para que pudiera sacar el dinero en efectivo y dárselo en mano. Mi patrocinado le ha descrito como un hombre de unos cuarenta años y manifestó que respondía al nombre de « Onesimo», si bien no pudo dar más datos porque en el propio bar tampoco pudieron darle más información.

Nuestro mandante, conociendo a esta persona de vista y sabiendo que es un habitual del establecimiento, no dudó en ayudarle, en especial, teniendo en cuenta que la forma de pago o transferencia vía Bizum cada vez está más estandarizada y es más popular (por ejemplo, es medio de pago utilizado por los músicos que tocan en la calle) y, si hay algún problema, resulta sencillo identificar al emisor de la transferencia.

Evidentemente, Carlos Jesús comprobó que efectivamente le hubiera llegado la transferencia (como ha explicado, le saltó una notificación en el móvil conforme había recibido el dinero), y, entonces, se dirigió con esta persona a una oficina del BBVA que hay cerca del bar para realizar el reintegro de esa cantidad y entregársela en mano. Sacó la cantidad que le había transferido el tal « Onesimo» y, de paso, 100 euros más para él, para pasar esa noche en el bar con sus amigos (en total, sacó 900 euros).

Por descontado, ningún dinero se quedó Carlos Jesús de ese dinero, tratándose, como él mismo ha explicado en su declaración, de lo que él creía un acto de «ayuda» a quien había olvidado su cartera en casa. Antes bien, como él mismo ha explicado, el tal Onesimo le dejó de deber 1 euro resultante del diferencial entre la cantidad que le llegó a la cuenta (799 euros) y la cantidad que le entregó en efectivo (800 euros), pues el cajero automático no entrega monedas.

Los Autos recurridos niegan credibilidad a las explicaciones que dio Carlos Jesús en su declaración (que califica de "mera declaración exculpatoria") por cuanto «no ha podido aportar ningún dato más del tal Onesimo». Ya explicó Carlos Jesús cómo conoció al tal Onesimo, y de ello ya resulta la imposibilidad de aportar ulteriores datos: tras recibir denuncia en los Juzgados de Gernika (procedimiento al que nos referiremos más adelante) y darse cuenta del engaño del que había sido víctima, Carlos Jesús intentó localizar a esta persona en el bar, pero ha resultado imposible y nadie ha podido darle más información acerca del tal Onesimo.

Sí pudimos aportar, con todo, a modo de prueba periférica de las explicaciones dadas por Carlos Jesús, como DOC. NÚM. 3captura de pantalla de la aplicación Banca Online del BBVA vinculada a la cuenta de Carlos Jesús, donde se puede ver la retirada de 900 euros en efectivo que hizo nuestro defendido momentos después de recibir la transferencia del tal « Onesimo».

Como puede comprobarse, consta que esa retirada se produjo el mismo día 10 de marzo de 2022, y siendo así que los «bizum» fraudulentos se produjeron por la noche (a las 22:03 horas del día 10 de marzo), es claro que el reintegro en efectivo se efectuó con escaso margen temporal respecto de la recepción de los «bizum» (de hecho, como decimos, pasó el tiempo justo que tardó nuestro mandante en comprobar la recepción de la transferencia e ir al banco con el cliente del bar que se presentó como Onesimo para efectuar el reintegro en efectivo y dárselo en mano a este, como le había pedido, como expresó nuestro mandante en su declaración).

Además, podemos comprobar que en la transferencia no queda reflejada la identidad del emisor (solamente su número de teléfono, que ahora se comprueba que coincide con el de la denunciante Sra. Elvira -terminado en NUM001-, pero que, en ese momento, Carlos Jesús, evidentemente, ni siquiera imaginó la posibilidad de que ese teléfono no fuera del tal Onesimo). Carlos Jesús no tenía ningún motivo para sospechar que el emisor de la transferencia no fuera el tal Onesimo, a quien escasos segundos antes de recibir las transferencias había visto manipular su teléfono móvil.

Por demás, destáquese, para abundar en la corroboración de cuanto explicó Carlos Jesús en su declaración, que la oficina del BBVA donde se efectúa la retirada en efectivo esa noche (n.º NUM002, según es de ver en el justificante acompañado) se encuentra a escasos metros del Bar Hockey de Cerdanyola del Vallès donde el tal Onesimo pidió el favor a Carlos Jesús (captura extraída de Google Mapspara mejor ilustración):

I Hechos dirimidos ante los Juzgados de Gernika. Teléfono NUM003, contratado a nombre de D. Baldomero.

A.-El Auto impugnado incide en el hecho de constar en bases de datos policiales una denuncia interpuesta por D.ª Melisa en la comisaría de la Ertzaintza de Gernika por un posible delito de estafa informática.

En efecto, nuestro patrocinado fue también investigado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gernika. Mas yerra el Auto impugnado al presentar este hecho como un elemento de refuerzo, pues lo que resulta de las actuaciones no es, como se puede pensar, que nuestro patrocinado se haya visto envuelto en dos ocasiones por hechos similares (lo cual, ciertamente, resultaría extraño).

Ocurre, sencillamente, que los mismos hechos de ese día 10 de marzo, ya explicados, han dado lugar a dos procedimientos distintos,por cuanto, al parecer, el dinero que recibió Carlos Jesús y que entregó al tal Onesimo en la creencia de ser transferencias enviadas por él mismo tenía su origen real en transferencias de dos cuentas distintas: una, de D.ª Elvira, y otra, de D.ª Melisa,generándose así un perjuicio a dos personas que, en buena lógica, denunciaron en las comisarías más próximas a su domicilio (Gernika y Azpeitia), dando lugar, como decimos, a dos procedimientos distintos pero que, en realidad, investigan unos mismos hechos.

Y es que, en efecto, disponemos del atestado original de Gernika, aportado por la Ertzaintza, y con ello puede corroborar el Juzgado cuanto decimos: aquella denuncia la interponía D.ª Melisa por transferencias fraudulentas acaecidas el mismo día 10 de marzo de 2022.

Insistimos: nuestro mandante no se ha visto involucrado dos veces en un delito de estafa informática; sencillamente, los mismos hechos han dado lugar a dos procedimientos distintos al haberse producido perjuicio a dos personas diferentes.

Y, en tal sentido, se significa que los hechos investigados en Gernika (idénticos, insistimos), han sido objeto de sobreseimiento y archivo, por entender el Juzgado de Gernika que «no existe el grado de certeza necesario en un procedimiento penal sobre su participación dolosa en los hechos investigados».

Carlos Jesús ya indicó en su declaración que los hechos objeto de investigación en los Juzgados de Gernika habían sido sobreseídos. No se nos dio posibilidad de acreditarlo y lo hicimos en nuestro recurso de reforma, acompañando de DOC. 4 Auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado en fecha 17 de junio de 2022 por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gernika.

Y, asimismo, acompañamos de DOC. NÚM. 5,Providencia declarando firme ese Auto y acordando transferir a la perjudicada D.ª Melisa la cantidad consignada por Carlos Jesús en pago firme e irrevocable a esta (también en aquella ocasión, como en esta, Carlos Jesús consignó la cantidad perjudicada, pese a ser ajeno al mecanismo defraudatorio, por entender que su buena fe y desconocimiento no debían resultar en perjuicio de nadie).

B.-Por otro lado, cumple significar que en ese procedimiento instruido en Gernika no aparece el número de teléfono NUM003, contratado con el DNI de D. Baldomero. Tal y como ha referido Carlos Jesús en su declaración, desconoce por qué motivo consta ese número de teléfono en los datos aportados por Laboral Kutxa: lo cierto es que quien recibió la transferencia fue Carlos Jesús.

El Auto recurrido afirma que «no puede descartarse que el investigado haya asimismo suplantado la identidad de Baldomero para contratar una línea de telefonía móvil a nombre de éste con el fin de dificultar su propia identificación en el proceso de ordenar transferencias tipo Bizum».

Esta inferencia, que ya introducía el atestado policial (f. 12 de las actuaciones), resulta desvirtuada por la lógica de las cosas y por las diligencias de investigación practicadas (que el Juzgado yerra al no valorar, impetrando a la Ilma. Sala que así lo haga).

En efecto, amén de declarar nuestro mandante y dar explicación de lo ocurrido, aun asumiendo dialécticamente la tesis acusatoria sostenida en el Auto, lo cierto es que ningún sentido tiene que Carlos Jesús pretendiera ocultar su identidad consignando un teléfono que no está a su nombre cuando la cuenta bancaria sí es de su titularidad: si realmente hubiera querido ocultarse, el dinero fruto de esa actividad delictiva no hubiera tenido por destino una cuenta bancaria titularizada por él mismo.

Y, si realmente nuestro defendido hubiera utilizado ese número de teléfono para ocultarse, ningún sentido tiene que no lo hubiera hecho también con las transferencias investigadas -y archivadas- en Gernika.

De hecho, examinadas las actuaciones, se comprueba que el hecho de que el número de teléfono de titularidad de D. Baldomero haya quedado consignado en el certificado de Laboral Kutxa obrante a folios 7 y 8 de las actuaciones se debe, sencillamente, a un error.

Y ello, porque lo cierto es que las transferencias llegaron a la cuenta de Carlos Jesús, y a esa cuenta solamente está vinculado el teléfono personal de Carlos Jesús ( NUM004), que es, también, el número al que estaba vinculada la transferencia investigada en el Juzgado de Gernika.

El teléfono vinculado a la cuenta de destino de la transferencia es el de nuestro mandante, y no el de D. Baldomero que consignan los certificados de Laboral Kutxa, según se comprueba de un examen del justificante de transferencia acompañado como DOC. 2:

Telefono beneficiario NUM004

Pero lo que evidenciará nos hallamos ante un error informático es que los certificados obrantes a ff. 7 y 8 de las actuaciones no yerran solo en el número de teléfono del receptor del Bizum, sino también en el del emisor. En efecto, como se puede comprobar, el teléfono que consta en esos certificados como teléfono de D.ª Elvira es el NUM005, número que no se corresponde con el teléfono de contacto que aportó D.ª Elvira en la comisaría al formular la denuncia. Antes bien, la Sra. Elvira aportó el NUM001, y es este último teléfono el que sí consta como emisor de los «bizum» recibidos por D. Carlos Jesús (según se puede ver en transferencias aportadas como DOC. NÚM. 2), y no el que queda consignado en los justificantes de Laboral Kutxa:

Telefono ordenante ******* NUM001

Todo apunta, como decimos, a que se trata de un error informático de Laboral Kutxa, que ha consignado unos números de teléfono erróneos tanto del emisor del «bizum» (D.ª Elvira, si bien con artificio informático fraudulento del que no es responsable nuestro defendido) como el teléfono del receptor del «bizum» (D. Carlos Jesús, si bien en la creencia de ser ese «bizum» enviado por el tal Onesimo), con la evidente casualidad de que uno de esos teléfonos fue contratado con el DNI de una persona víctima de suplantación de identidad.

Sin embargo, nada de ello fue tomado en cuenta por el Juzgado en la resolución del recurso de reforma planteado, hallándonos, sin más, en un Auto carente de fundamento y que se centra únicamente en inferencias de cargo, sin tomar en cuenta las diligencias de descargo igualmente practicadas.

Insistimos: ningún sentido tiene que de esa suplantación sea responsable Carlos Jesús; si hubiera querido ocultar su identidad, lo hubiera hecho en todas las transferencias (tanto las investigadas en Gernika como las que aquí nos ocupan), y, desde luego, el dinero de la transferencia no hubiera tenido por destino una cuenta titularidad del propio Carlos Jesús. La inferencia no se sostiene.

.- Alegaciones jurídicas. Falta de concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa informática, ni de blanqueo de capitales.

I Desconocimiento del origen delictivo del dinero por parte de Carlos Jesús.

De este modo, la relación de Carlos Jesús con los hechos que se investigan se limita a recibir una cantidad de dinero vía «Bizum» y, posteriormente, reintegrarla en efectivo.

No consta en la causa un solo elemento que refleje directa y personal intervención de nuestro mandante en el engaño informático que resultó en la estafa de 799 euros objeto del procedimiento: ni envió el SMS, ni mucho menos diseñó la página web, ni conoce ni tiene la más mínima sospecha siquiera de quién podría ser el responsable de este artificio. Ninguna intervención tuvo en el mecanismo defraudatorio inicial (phishing)que causó engaño en la denunciante y correlativa disposición patrimonial inconsentida. Mal puede atribuírsele, con estos mimbres, responsabilidad ex art. 248.1 o 2 CP

Tampoco pueden los hechos situarse en la órbita de un delito de blanqueo de capitales, ni siquiera por imprudencia. En efecto, las explicaciones dadas por Carlos Jesús en su declaración judicial, corroboradas por la documental aportada, y reafirmadas por su voluntad de resarcir con carácter firme e irrevocable a la denunciada el perjuicio económico sufrido, evidencian que ni obró con conocimiento del origen delictivo del dinero como exige el artículo 301.1 CP, ni tampoco con una imprudencia que pueda ser jurídicamente calificada como «grave», como exige el apartado 3 del mismo artículo.

Es cierto que, ex post,una vez incoado el procedimiento, resulta sencillo advertir que el origen del dinero se encuentra en una actividad delictiva (una estafa informática, en el caso), pero convendrá el Juzgado que, del modo en el que se sucedieron los hechos, de ningún modo se pudo imaginar nuestro patrocinado que ese dinero fuera ilícito y estuviera siendo utilizado como mecanismo para blanquear un dinero procedente de una estafa. Mi patrocinado simplemente confió en alguien que ya había visto antes frecuentar el bar y que se mostraba siempre como un cliente habitual que saludaba a los camareros y a otros clientes.

Un atento examen de los indicios que emplea la jurisprudencia para inferir el elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales revela que mal pueden aplicarse al caso que nos ocupa, a saber:

«a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto; d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el

uso de abundante dinero en metálico; e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; o g) la existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas" ( STS nº 1310/2011 ) (vid STS nº 16/2009 )».

Así, ni la cantidad de dinero objeto de la operación era abrumadora -letra a)-, ni evidenciaba un elevado incremento patrimonial de aquél sujeto -letra c)-. Y nada podía hacer pensar a nuestro mandante que un cliente habitual del bar al que ya conocía de vista (y conocían el resto de clientes), pudiera participar en actividades ilícitas -letra b).

Además -letra d)-, la "operación" que le propuso a mi patrocinado no era una operación «extraña» en el contexto en el que se produjo (en un bar, un cliente habitual le pide ayuda porque la olvidado su cartera). Menos extraña resulta todavía para alguien que recién ha cumplido los 20 años de edad, que ni siquiera tiene terminada la educación obligatoria como Carlos Jesús, y que se encuentra en un contexto en el que espera a que lleguen sus amigos para tomar algo y pasarlo bien.

Mi patrocinado cayó, en su buena fe e inocencia, en un engaño propio de su edad, nula formación y experiencia vital. Él mismo en su declaración explicó que le pareció algo normal que alguien pudiera perder su cartera y pidiera ayuda para abonar sus consumiciones en el bar. Y, siendo persona conocida del bar, se fio de él y le prestó su ayuda, sin recibir nada a cambio.

Por demás, es claro que otros indicios frecuentes en la jurisprudencia, tales como las explicaciones acerca del origen del dinero -letras e) y f) anteriores-, o el uso de sociedades pantalla -g-, ni siquiera aplican en este caso, dada la sencillez del engaño generado a Carlos Jesús, como lo fue una petición de «ayuda» por un imprevisto como es el de descuidarse la cartera, algo muy alejado de los habituales entramados en los que operan los blanqueadores profesionales.

Insistimos: Carlos Jesús no se planteó otra posibilidad que no fuera la que le transmitió la persona que se identificó como Onesimo (que se había olvidado la cartera en su domicilio); menos aún se representó la posibilidad de que el dinero pudiera provenir de un ilícito penal. Carlos Jesús fue, en palabras llanas y simples, engañado, como lo fue la Sra. Elvira, solo que el perjudicado directo por el engaño no fue el propio Carlos Jesús sino esta última (aunque no podemos dejar de señalar un perjuicio indirecto para Carlos Jesús, pues, a resultas de su ingenuidad, se ve ahora sometido a un proceso penal).

I La calificación de «grave» de la imprudencia en el delito de blanqueo de capitales.

Sentado todo lo anterior, es momento de analizar ahora la interpretación que ha dado la jurisprudencia a la modalidad imprudente del delito de blanqueo de capitales. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo entiende que concurre imprudencia grave cuando «el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado, que es lo que ocurre en este caso con el acusado recurrente»(por todas, la STS 363/2021, 29 de abril).

De este modo, lo que hemos de tener en cuenta son «las circunstancias del caso», criterio genérico que bien puede traducirse en la valoración tanto de las circunstancias en las que se producen los hechos en general como, también y especialmente, en las circunstancias personales del propio agente.

En este sentido, la STS 997/2013, 19 de diciembre, con razonamientos plenamente extrapolables al presente supuesto, revocó la condena impuesta en primera instancia y absolvió a una persona que había recibido una oferta de trabajo que consistía en «la recepción y envío de las transferencias monetarias lo más pronto posible»1:

1 Nótese, a mayores, que el caso analizado en esta Sentencia presenta una mayor antijuridicidad que el presente y, pese a todo, termina en absolución: no solo había elementos que hacían más fácil representarse lo extraño de la operación que en nuestro caso no se dan (mail de persona desconocida, ofreciendo un trabajo que no se buscaba, vinculación con el extranjero, etc.), sino que, además, en aquel caso la acusada obtuvo un beneficio económico de la operación, beneficio que Carlos Jesús no obtuvo.

«Y, examinando ya los datos suministrados por la sentencia de instancia cabe resaltar:

a) Que el sujeto activo del delito es una persona de apenas 20 años de edad de quien no consta grado de formación, excluyendo la sentencia que disfrutara de la de nivel superior;b) que el dinero a cuya remisión ha de proceder le proviene de una transferencia bancaria, sin que se indiquen cuáles son las razones por las que deba sospechar que dicha entidad bancaria ha declinado toda cautela que impida que dicha transferencia se efectuó de manera diferente a las exigencias que regulan la actividad bancaria;c) menos aún se indica en la sentencia de instancia que la acusada debiera sospechar que la entidad bancaria de la que procede el dinero que ella ha de remitir, procede de un hecho delictivo sin que la entidad bancaria que ordena el ingreso en la cuenta de la acusada haya controlado tal origen ilícito; d) tampoco dice la sentencia de instancia las razones por las que, quien no sea magistrado que intervenga con frecuencia en casos similares, sino ciudadano lego en Derecho, debe sospechar que una entidad bancaria ha sido burlada en su capacidad de controlar los movimientos de dinero, que acaban siendo ingresados en la cuenta de la acusada.

Desde luego tampoco la sentencia de instancia especifica diferencia de reacción exigible a un ciudadano, ante una situación como aquella en la que se encontraba la acusada, según se trate de un abstracto canon de ciudadano en general frente a la del ciudadano más descuidado. Porque solamente cuando hasta el más descuidado se hubiera comportado de manera diversa puede decirse que el concreto acusado incurrió en temeridad cuando prescindió de toda sospecha de ilicitud de lo que se le proponía.

Aún cabría decir que tampoco se puede compartir la supuesta notoriedad del hecho de la existencia de estafas en negocios a través de Internet si la Sala de instancia configura dicho general conocimiento a que esas estafas a quien tiene por perjudicado es al que recibe el engaño por medio de la red. Porque no es aquí el caso ya que la acusada no es precisamente la estafada».

Con los parámetros señalados por las sentencias anteriormente referidas, es claro que la conducta de nuestro mandante no puede calificarse, ya en esta fase procesal, de «gravemente imprudente»: los hechos se producen en un bar, por parte de una persona que aparenta ser un cliente habitual del establecimiento y a quien el propio Carlos Jesús tiene visto de antes (lo cual genera una lógica confianza) y, además, la explicación que le da del motivo por el que pide realizar esta operación es razonable y bien puede fácilmente convencer a una persona de poco más de veinte años de edad, sin estudios y con poca experiencia vital para que le «ayude».

Todo lo anterior revela una actuación de buena fe, inocente y confiada por parte de Carlos Jesús, provocada por el ardid engañoso del tal « Onesimo», pero en ningún caso revela una «imprudencia grave» entendida como «ausencia de las más elementales medidas de cuidado o atención», que es lo que constituye el núcleo del delito del artículo 301.3 CP.

****

Así las cosas, no consta ni en la investigación policial, ni en la judicial, un solo elemento que refleje directa y personal intervención de nuestro mandante en el engaño informático que resultó en la estafa de 799 euros objeto del procedimiento, por lo que mal puede atribuírsele responsabilidad ex art. 248.1 o 2 CP; de que en ningún caso obró con conocimiento del origen delictivo del dinero como exige el artículo 301.1 CP; y tampoco ha obrado con imprudencia grave, atendidas las circunstancias personales de mi patrocinado y del contexto en el que se produjeron los hechos.

Los argumentos esgrimidos por los Autos para proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado descansan en haber cercenado a esta Defensa la posibilidad de corroborar documentalmente las explicaciones de Carlos Jesús, que el Auto califica de "mera declaración exculpatoria" precisamente al no haber atendido a la documental acompañada.

Además, el Auto emplea dos elementos para reforzar su convicción (a saber: la existencia de otro procedimiento en Gernika y la constancia de un número de teléfono asociado a la cuenta que no es titularidad de Carlos Jesús).

Sin embargo, una vez expuesto en nuestro de recurso de reforma la inconsistencia de tomar en cuenta esos elementos como indicios de criminalidad, el Auto resolutorio del recurso mantiene la decisión anterior, pese a tratarse de los hechos de Gernika de los mismos que ahora nos ocupan (y haberse dictado ya el sobreseimiento y archivo por los mismos), y pese a resultar evidente que el número de teléfono titularidad de D. Baldomero aparece en el certificado de Laboral Kutxa por mero error informático (porque también yerra el certificado al incluir el teléfono móvil de la propia perjudicada Sra. Elvira).

Desvirtuados los tres elementos que el Auto impugnado eleva a indicios de criminalidad, debe ser revisada, en sede de recurso, la decisión jurisdiccional de instancia, al resultar desvirtuada la convicción indiciaria formulada por el Auto impugnado, siendo así ineludible su revocación y el dictado, en su lugar, de otra resolución que acuerde, en lo que a Carlos Jesús respecta, el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, a la vista de la vista de los indicios fundados existentes en la causa y reiterándose en su anterior informe de fecha 13 de enero de 2023.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta se estima oportuno comenzar señalando las siguientes consideraciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

La resolución prevista en el artículo 779.1.4ª en relación con el artículo 780.1 LECrim. , presupone por parte del Instructor una valoración de los hechos en el sentido de que no existen motivos para archivar las actuaciones en ese momento y que la investigación e instrucción llevada a cabo en la fase de diligencias previas ofrece los elementos suficientes para que el Ministerio Fiscal y/o las acusaciones personadas puedan fijar su posición en los términos que permite el citado artículo 780.1 LECrim.

La naturaleza y finalidad de esta resolución no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público o la Acusación Particular anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia.

De forma que el contenido de esta resolución de transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado art. 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, pero no es función de dicha resolución acotar el tipo penal en que considera que tales hechos serían subsumibles. Con lo cual, no quedan constreñidas las facultades de la acusaciones para calificar los hechos conforme tuvieran a bien, a quienes les está reservada esa función.

En este sentido la STS nº 108/2019, de 5 de marzo:

" Conforme viene señalando este Tribunal (sentencia núm. 836/2008, de 11 de diciembre ), el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles.

Tal contenido tiene un límite: no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible.

No puede, por otro lado, olvidarse que la identificación de imputado no se hace en abstracto, sino porque es la persona a la que aquellos hechos "se le imputan", tal como reza el artículo 779.1.4ª. De tal suerte que, en relación a otros hechos, punibles, en expresión del artículo 779, o justiciables, conforme a la expresión del artículo 733, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, cuando las diligencias previas se extienden a diversos hechos y el Juez estime que respecto de alguno de ellos no debe ser objeto de juicio, ni, por ello de acusación, es exigible que no se limite a una tácita exclusión, sino que debe resolver explícitamente el sobreseimiento por la causa correspondiente respecto a dicho hecho.

Por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

Lo que también lleva a una menor vinculación de las acusaciones respecto de este particular, bastando que no incluyan en sus escritos de calificación hechos justiciables, punibles en el texto legal, diversos, ni acusen a persona diferente de aquéllos respecto de los que la resolución que examinamos autorizó la acusación".

De igual forma ha de ponerse de relieve que si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio y es que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECrim para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal " no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( SSTC.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal "... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ".

Y si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar conforme al art. 779 LECrim y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los hechos instruidos, de un modo lógico, y como mera probabilidad o posibilidad, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada.

Citaremos por su interés el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado:

"Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca "suficientemente justificada su perpetración" en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar "el sobreseimiento que corresponda" que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere "razonable" esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de "suficiencia" de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si "está justificada de forma suficiente" la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa "justificación suficiente" de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los "indicios racionales de criminalidad" mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales".

Para concluir en el caso concreto:

"No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado".

En similares términos el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse la valoración del elemento subjetivo ó concurrencia de causas de justificación, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017:

"...conviene despejar..., otra cuestión que aparece en el argumentario de la entidad recurrente: dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (eludimos ahora la temática relativa a que la exigencia de unos animi específicos en los delitos de injuria y calumnia que representarían un plus respecto al dolo genérico es teoría poco compatible con el actual diseño legal de esas infracciones). Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) . Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado-art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad.

Es todo esto predicable de los supuestos de injuria y calumnia. Otra interpretación, aparte de no contar con base legal suficiente, supondría someter injustificadamente al querellado a las cargas que se derivan del juicio oral y, además, se traduciría en una vulneración indirecta del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No sólo el derecho del querellado que tendría que esperar al juicio oral, con todas las demoras, cargas y coste social que ello puede comportar, para obtener una definitiva resolución exculpatoria cuya procedencia era constatable ya desde antes; sino también del propio querellante, que no verá expedita la vía civil hasta que esté definitivamente resuelta la causa penal.

El ATC de 20 de junio de 1988 convalida la legitimidad constitucional de esta interpretación. El auto de archivo de las diligencias previas seguidas por querella por injurias, al estimarse que no concurría el animus iniuriandi, fue recurrido en amparo por el querellante. El citado ATC inadmitió a trámite la demanda por considerar que las razones esgrimidas relativas a la ausencia de ese elemento subjetivo eran suficientes para acordar la no continuación del procedimiento penal".

También el Auto del Tribunal Supremo 29-01-2021, rec. 20179/2020 , que aunque referido al trámite de admisión ó inadmisión de la querella, se pronuncia sobre la posibilidad del examen de la concurrencia de indicios de los elementos subjetivos también en el momento del dictado del auto de procesamiento al que equivale a los efectos que nos ocupan el auto de procedimiento abreviado:

"...De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )".

A esos conocidos parámetros se ha de ajustar nuestra decisión.

Ahora bien, de ahí no puede extraerse la inasumible conclusión de que de ese análisis preliminar han de erradicarse todos los elementos del tipo subjetivo . El estudio, indagación, apreciación o ponderación de intencionalidades, conocimiento, propósitos, dolo y en general cualquier elemento subjetivo vinculado al delito o delitos invocados, necesariamente habrían de quedar aplazados a momentos posteriores, con la investigación ya iniciada.

No es correcta esa estimación que, aunque pudo gozar de alguna virtualidad (no solo para este vestibular momento procesal, sino también al perfilarse los presupuestos de un auto de procesamiento) y contó en su apoyo con alguna construcción teórica, está ya abiertamente contradicha no solo por algunos precedentes de forma explícita, sino sobre todo por una praxis concorde y sin fisuras que parte de esa posibilidad: claro que es posible rechazar a limine una querella por no aparecer la mínima base indiciaria en que sustentar el dolo, o la intencionalidad, o el ánimo exigido por una figura penal. En sede de procesamiento, donde se produjo una polémica paralela, se entiende hoy que los indicios racionales de criminalidad ( art. 384 LECrim ) no se refieren solo el tipo objetivo, sino que reclaman también valorar elementos subjetivos y factores vinculados a la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.

De ser de otra forma -y discúlpese que se acuda a un ejemplo un tanto grotesco por dar mayor expresividad a la idea-, la querella por las lesiones derivadas de un atropello tendría que ser admitida a trámite cualquiera que sea la entidad de los daños, con el argumento de que todos los elementos objetivos del delito del art. 148 CP aparecen cubiertos. Ya llegará el momento en la fase de investigación, tras interrogar al conductor imputado, entre otras diligencias, de formarse criterio sobre su intencionalidad o falta de ella.

No. Un relato de hechos en el que esté ausente la afirmación del tipo subjetivo del delito objeto de querella, o que carezca de toda base razonable en ese particular, permite y obliga al rechazo de la querella. Otra cosa es que, al igual que se hace con todos los elementos -tanto objetivos como subjetivos -, el dato de que no pueda ser excluida la hipótesis de su concurrencia que se presenta como posibilidad indiciariamente razonable comporte la necesidad de abrir las puertas del procedimiento penal para esclarecer ese extremo, así como cualesquiera otros que deban acreditarse para exigir responsabilidad penal".

Ó el más reciente Auto del Tribunal Supremo de 29-03-2022, nº 310/2022, rec. 1159/2021 (que cita la anterior sentencia), que resuelve el recurso de casación frente al Auto de la Audiencia Provincial que revoca el Auto de instancia que acuerda la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado y acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones.

Y al respecto de que en este momento procesal puede abordarse también la valoración jurídica de los hechos indiciariamente acreditados para dilucidar si son o no constitutivos de delito, el Tribunal Supremo en Auto nº 705/2022 de 11 de julio, resolviendo un recurso frente al Auto de la Audiencia Provincial que, revocando el Auto de procedimiento abreviado, acuerda el sobreseimiento libre por atipicidad de los hechos, en el que se denunciaba como primer motivo que la Audiencia se había excedido de sus facultades revisoras al acordar el sobreseimiento libre, en contra del criterio del Instructor, concluye "Si los hechos carecen de relieve penal, no tiene sentido adentrarse en un juicio para probar lo que, de por sí, es atípico. Es lógico anticipar esa decisión para evitar un juicio inútil que nada podrá añadir, sin perjuicio obviamente del control casacional que queda satisfecho con la resolución de este recurso".

Se transcriben sus razonamientos por su interés en cuanto al marco del ámbito de revisión:

"El primer motivo, sintetizando, vendría a sostener que la Audiencia se ha excedido de sus facultades revisoras al dictar un Auto de sobreseimiento libre, en contra del criterio del Instructor. Éste sería el llamado a realizar el juicio de acusación, lo que, además, vino a ser confirmado por las vicisitudes posteriores del procedimiento . Tras el traslado a las partes activas, dos acusaciones populares han solicitado la apertura del juicio oral que ha sido decretada por la Instructora. Solo entonces ha quedado paralizado el trámite.

La Audiencia habría desbordado sus atribuciones generando esas disfunciones. Acarrearía ello menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal que, por virtud de lo establecido en el art. 852 LECrim , debiera ser corregido en casación.

Se identifican dos temáticas implicadas. Primeramente, si el art. 852 es invocable en esta modalidad de casación -contra autos-. A continuación, y, en caso de respuesta afirmativa, verificar, si, en efecto, se identifica el exceso denunciado.

El primero de los interrogantes tiene todo su sentido. Varias partes recurridas advierten cómo el art. 848 LECrim se refiere en exclusiva a un motivo de casación: infracción de ley (el párrafo segundo del citado artículo antes de la reforma especificaba todavía más: no incide ello en este asunto). Por tanto, el art. 852 LECrim queda excluido en este contexto casacional. Si antes de la reforma de 2015 esa afirmación permitía matizaciones como las introducidas en la STS 665/2013, de 23 de julio , la nueva redacción, conformada cuando el legislador ya tenía a la vista el art. 852 LECrim (introducido en 2010), pone en entredicho la posibilidad de una exégesis ampliatoria de la norma.

Al no constar de forma fehaciente la fecha de incoación de la causa, y en virtud del principio del favor actionis, vamos a despejar ese obstáculo, sencillamente ignorándolo.

Ciertamente, la STS 665/2013, de 23 de julio -citada con toda pertinencia en el escrito de recurso- argumentaba cómo en determinadas circunstancias podía y debía admitirse un recurso contra un auto de sobreseimiento basado en el art. 852 LECrim , pese a la dicción del anterior art. 848 redactado en un momento en que no existía esa vía casacional por infracción de preceptos constitucionales. A la argumentación de esa sentencia, que ha perdido su sostén en la reforma de 2015, nos remitimos.

CUARTO.-

Ahí acaba el paralelismo con el asunto resuelto en la STS 665/2013 que el recurrente pretende llevar más lejos. En ese precedente se estimaba el recurso por dictarse un sobreseimiento provisional (por insuficiencia de las pruebas) en un procedimiento ordinario, pese a existir una acusación y estar una persona procesada. Era patente que tal decisión se adoptaba en flagrante conculcación del art. 645 LECrim.

El escenario procesal de este asunto es radicalmente distinto: nos encontramos en un procedimiento abreviado cuya conformación de la fase intermedia constituye una de las más significativas diferencias frente al procedimiento ordinario. Si en éste el juicio de acusación aparece encapsulado en el auto de procesamiento; en el procedimiento abreviado se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución y el auto de apertura del juicio oral.

Es principio estructural básico de nuestro sistema procesal que se dote a las partes pasivas de un medio de impugnación eficaz frente a la estimación de la razonabilidad de la pretensión de condena (juicio de acusación). En el procedimiento ordinario se consigue mediante el sistema de recursos contra el procesamiento ( art. 384 LECrim ). A través del mismo cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos). Si subsiste el procesamiento -por no haber sido recurrido o por haber sido confirmado- al Tribunal de enjuiciamiento le resta únicamente la capacidad de sobreseer por razones jurídicas, es decir, por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 645).

En el procedimiento abreviado el esquema básico es el mismo; su articulación procesal, diferente. La necesidad de mantener las garantías defensivas (capacidad de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral) llevó primero al Tribunal Constitucional, en los años noventa, y luego al legislador, a principios de este siglo, a resignificar la función del auto de prosecución, para enfatizar su carácter de imputación formal que vendría a asumir algunas de las funciones que en el procedimiento ordinario se asocian al procesamiento. Correlativamente se subrayaba la importancia de la impugnabilidad de ese auto, para compensar la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral.

QUINTO.-

La tesis de los recurrentes a tenor de la cual el Tribunal habría de ser extremadamente deferente con la decisión del Instructor, rebajaría a términos intolerables, por vía de principio, una de las piezas básicas del juego de equilibrios y garantías en el proceso penal: depositar en la defensa una herramienta eficaz que le permita oponerse a la apertura de un juicio oral sin fundamento; bien por la falta de calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641 o 637.1º LECrim) , bien por carecer de carácter delictivo los hechos.

a) El primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales de criminalidad) ha de operar con menor holgura. En ese momento no juega -perdónese la simplificación- el in dubio pro reo. Más bien el principio inverso: si hay un fundamento indiciario suficiente que hace no ya muy probable, sino racionalmente posible una condena, aunque no segura, es prematuro abortar el procedimiento (in dubio pro iudicio). Se impone entrar en el plenario para permitir a la acusación que luche por disipar todo atisbo de duda y hacer triunfar su pretensión acusatoria si consigue provocar en el Tribunal esa certeza más allá de toda duda razonable que, según la tradicional fórmula cuasi sacramental, abre el paso a una condena.

Para desactivar el juicio de acusación, en cambio, lo que se precisa es, y, de nuevo discúlpese lo mucho de simplificación que encierra esta equivalencia, un pronóstico, cercano a la certeza, de que la base indiciaria es tan frágil que no se podrá demostrar la comisión del delito. Solo en ese caso será viable dejar ya cerrado el proceso mediante un sobreseimiento basado en temas probatorios.

b) Pero cuando nos enfrentamos al filtro de carácter jurídico -constatar que los hechos objeto de acusación encajan en un tipo penal- cambian las tornas. Aquí el principio in dubio pro iudicio (que sería el rector a la hora de decidir sobre la base probatoria necesaria para abrir el juicio oral) queda sustituido por el principio -en ingeniosa reformulación de un clásico- in dubio, pro studio. Las cuestiones de naturaleza penal estrictamente sustantiva no precisan del juicio oral para ser decididas. Si, aún probándose los hechos objeto de imputación, la sentencia habría de ser absolutoria por falta de tipicidad, es absurdo prolongar el proceso en perjuicio de todos (las acusaciones que verán incrementados sus gastos procesales y desplegarán un esfuerzo que ya se sabe condenado al fracaso; las partes pasivas, obligadas a soportar los aditamentos perjudiciales anudados a su condición de acusados, entre los que se cuentan también algunos perjuicios estrictamente económicos; la administración de justicia abocada a invertir parte de sus precarios medios personales y materiales y tiempos en la celebración de un plenario en que, cualquiera que sea el resultado de la prueba, se puede anticipar por razones estrictamente jurídicas el signo del veredicto; y testigos y demás colaboradores de la justicia en tanto su colaboración estará al servicio de la nada). Por eso la Ley procesal otorga en ese caso total holgura a la Audiencia para cercenar el proceso (art. 645). Y, por eso, no puede encogerse el nivel de la fiscalización jurídico-penal del juicio de acusación como propugna implícita y expresamente el escrito de recurso. Las dudas jurídicas sobre la tipicidad se resuelven estudiando y razonando, no con actividad probatoria, sino con estudio teórico y reflexión discursiva. Precisamente por ello, los casos de sobreseimiento libre -que constituyen una absolución anticipada por razones jurídicas; con eficacia de cosa juzgada- tienen abiertas las puertas de la casación, para que sea el Tribunal Supremo quien tenga la última palabra, como si se tratase de una sentencia absolutoria por motivaciones jurídico-penales.

En materia de indicios o pruebas, en el momento de dictar sentencia, in dubio pro reo; en el momento de decidir anticipadamente (juicio de acusación), in dubio, pro iudicio. En cambio, en materia de valoración jurídico-penal, sea cual sea el momento , in dubio pro studio, sin estándares variables según la fase: la querella que recoge hechos no constitutivos de delito (aunque sea complejo el razonamiento dogmático para alcanzar esa conclusión) ha de ser inadmitida sin contemplaciones, sin perjuicio del posible recurso.

No puede, así pues, admitirse por vía de principio que la Audiencia haya ido más allá de sus capacidades revisoras. Menguarlas en la forma que propugna el recurrente sería reducir a límites no cohonestables con las garantías del derecho de defensa la facultad de revisión del aspecto jurídico del juicio de acusación; y convertir el recurso contra el auto de prosecución, en una burla a la defensa: puede recurrir, sí; pero sin que el Tribunal fiscalizador puede resolver de forma plena".

TERCERO.-Proyectando al caso la doctrina jurisprudencial expuesta, examinadas las actuaciones, la resolución recurrida y los razonamientos que sostiene la parte apelante, esta Sala llega a la conclusión de que el recurso no puede prosperar.

Se pretende en el recurso el sobreseimiento libre y/o provisional con fundamento, en síntesis, en la total ajeneidad del investigado recurrente respecto a los hechos objeto de la presente causa apuntando a haber ha sido víctima de la propia actividad delictiva del verdadero autor de los hechos investigados.

Sin embargo moviéndonos en este momento procesal en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al juicio oral, este Tribunal en el ejercicio de su función de control no puede sino concluir que ha de convalidarse la decisión de instancia, sin que las alegaciones esgrimidas en el recurso evidencien error alguno.

Resulta indiscutido que el recurrente es el titular de la cuenta corriente NUM006, beneficiaria de los dos cargos fraudulentos denunciados por D.ª Elvira, habiendo reconocido recibir el dinero.

Pero destacaremos que el recurrente en la precitada fecha de 10 de marzo recibió un total de cinco bizum, los dos realizados desde la cuenta titularidad de D.ª Elvira, y tres realizados desde la cuenta titularidad de D.ª Melisa.

Más en concreto:

.-de la cuenta titularidad de D.ª Melisa: 499 euros a las 21:46:26 h: 100 euros a las 21:47:33 h; y 300 euros a las 21:49:21 h.

.-y de la cuenta titularidad de D.ª Elvira : 499 euros a las 22:03:37 h y 300 euros a las 22:05:01 h.

Operaciones distintas que, aunque constituya una obviedad decirlo, hacen decaer no sólo el argumento de que los mismos hechos de ese día 10 de marzo han dado lugar a dos procedimientos distintos (en referencia a los hechos objeto de investigación en el Juzgado de Gernika y los que constituyen objeto de la presente causa) pero que, en realidad, investigan unos mismos hechos, sino todo el argumentario desarrollado en el recurso con fundamento en la versión del investigado y que es idéntica a la que mantuvo ante el Juzgado de Gernika, con la matización cabe decir en relación a los hechos objeto de la presente causa que los 100 euros que exceden de la suma de las transferencias recibidas de la cuenta titularidad de D.ª Elvira, los sacó para él de su propio dinero. Lo que no se mantuvo ante el Juzgado de Gernika, o cuando menos no se recoge nada en tal sentido en el Auto de sobreseimiento, lo que se justifica si se atiende a que el total reintegrado (900 euros) coincide con la suma de las transferencias recibidas de la cuenta titularidad de D.ª Melisa.

Habrá de convenirse que la precitada versión del investigado recurrente, en resumen, que por hacer un favor al conocido de vista recibió dos bizum y a continuación fueron a un cajero a extraer el dinero, deja sin justificación el resto de las transferencias que recibió por bizum y sobre las cuales no se ofrece explicación alguna.

Y la documental aportada con el escrito de recurso ninguna información relevante a lo ya obrante en autos, en cuanto no se trata sino de los justificantes de los bizum recibidos desde la cuenta titularidad de D.ª Elvira y el referido reintegro de 900 euros.

Antes bien, es lo cierto que el referido reintegro de 900 euros atendiendo a los saldos que resultan después de cada una de dichas operaciones es fácil inferir no pudo realizarse tras los bizum recibidos desde la cuenta titularidad de D.ª Elvira y sí por el contrario tras los bizum recibidos desde la cuenta titularidad de D.ª Melisa.

Así se constata que tras recibir los 499 euros a las 22:03:37 h el saldo de la cuenta era de 513,22 euros (lo que arroja que previamente era de 14,22 euros) y tras recibir los 300 euros a las 22:05:01 h. el saldo era de 813,22 euros.

Por el contrario como se ha dicho importe que suman los bizum recibidos desde la cuenta titularidad de D.ª Melisa es de 900 euros y realizado el reintegro de 900 euros, el saldo es de 14,22 euros.

Y en cuanto al pretendido error informático en los certificados de Laboral Kutxa sobre el número de teléfono de titularidad de D. Baldomero como asociado a la cuenta bancaria del recurrente, no puede tampoco acogerse en cuanto dicho dato se introduce por el ordenante de la operación y precisamente determina el envío del dinero a la cuenta de destino a la que está vinculada.

Por todo lo cual, la ponderación indiciaria realizada por la Instructora que le lleva a considerar la veracidad probable de los hechos que se imputan al recurrente y su subsunción en un posible delito de estafa (lo que determina que cualquier consideración sobre un posible delito de blanqueo de capitales) no merece reproche alguno, incumbiendo en todo caso a la acusación la definitiva calificación de los hechos así como su concreta atribución jurídica a título de autor, cooperador necesario o cómplice, y deberá ser, en su caso en el acto del juicio oral donde podrán plantearse, a la vista de las pruebas de cargo y descargo que se practiquen, las cuestiones que ahora alega la Defensa del recurrente, resolviendo el órgano de enjuiciamiento si procede estimar acreditada la comisión de los hechos, su concreta calificación, y si procede dictar un fallo condenatorio o bien absolutorio.

Desestimada la pretensión de sobreseimiento a la que se vincula en el recurso la petición relativa a la entrega de la cantidad consignada a la entidad bancaria Laboral Kutxa, previa justificación por parte de la entidad bancaria de haber efectivamente resarcido del perjuicio a D.ª Elvira, no procede pronunciamiento alguno por la Sala.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.